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StPO I: Durchsuchung/Sicherstellung von Datenträgern, oder: BVerfG moniert „zu späten Tatverdacht“

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Heute dann ein StPO-Tag, und zwar mit Entscheidungen in Zusammenhang mit Zwangsmaßnahmen, also Durchsuchung und/Beschlagnahme.

Ich beginne „ganz oben“ und stelle zunächst den BVerfG, Beschl. v. 30.11.2021 – 2 BvR 2038/18 – vor. Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens sind Beschlüsse aus einem Verfahren beim AG/LG Münster. Das AG hatte die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschuldigten gemäß § 102 StPO sowie die Durchsuchung der Geschäftsräume der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, in welcher der Beschuldigte als Partner tätig ist, als Dritte gemäß § 103 StPO tätig war, angeordnet. Gegen den Beschuldigten bestehe der Verdacht der Beihilfe zur Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuerverkürzung in den Jahren 2013 bis 2015 zum Vorteil des A., des B. sowie der pp. Immobiliengesellschaft mbH & Co. KG. Der Beschuldigte sei Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Partner in einer Partnerschaftsgesellschaft und mit der Erstellung der Steuererklärungen sowie mit der Bewertung von Grundstücken im Zusammenhang mit deren Einbringung in das Gesellschaftsvermögen beauftragt gewesen. Unter Bezugnahme auf die Ermittlungsergebnisse des Finanzamtes legte das AG dar, aus welchen Gründen gegen A. und B. der Verdacht der Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuerverkürzung bestehe. So seien Rechnungen über noch nicht ausgeführte Bauleistungen (Scheinrechnungen) eingereicht sowie Grundstücke mit deutlich überhöhten Verkehrswerten in das Betriebsvermögen der Gesellschaft eingebracht worden, wodurch die Abschreibungen (AfA) zu hoch in Ansatz gebracht worden seien.

Die Durchsuchungsbeschlüsse wurden am 16.01.2018 vollzogen. In der Privatwohnung des Beschuldigten wurden ein Computer sowie eine Festplatte und in den Geschäftsräumen der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft im Büro des Beschuldigten sowie im Büro eines anderen Mitarbeiters diverse Unterlagen sowie weitere Daten sichergestellt. Von den in der Privatwohnung des Beschuldigten sichergestellten Datenträgern wurden Kopien für die Ermittlungsbehörden erstellt und die Datenträger anschließend zurückgegeben.

Gegen den gegen ihn persönlich gerichteten Durchsuchungsbeschluss legte der Beschuldigte Beschwerde ein. Das AG hat nicht abgeholfen. Das LG hat dann aber festgestellt, dass der gegen den Beschuldigte gerichtete Durchsuchungsbeschluss rechtswidrig gewesen sei. Der Beschuldigte beantragte daraufhin die Aufhebung der Sicherstellung und die Herausgabe beziehungsweise Löschung aller sichergestellten Unterlagen und Daten. Das AG ordnete dann aber in dem Ermittlungsverfahren gegen B. und A. die „Beschlagnahme“ beziehungsweise zum Zwecke der Durchsicht die Sicherstellung derjenigen Gegenstände an, die bei den Durchsuchungen beim „gesondert verfolgten“ Beschuldigten und bei der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft aufgefunden worden waren. Dagegen die Beschwerde, die das LG verworfen. Nach Durchführung des Anhörungsverfahrens hat der Beschuldigte dann die Verfassungsbeschwerde erhoben. Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen den AG-Beschluss gewandt hat, im Übrigen hat es sie als unzulässig verworfen:

„c) Da das Verfahren im Stadium der Durchsicht noch einen Teil der Durchsuchung bildet, kommt es für die Rechtmäßigkeit der richterlichen Bestätigung einer vorläufigen Sicherstellung darauf an, ob die Voraussetzungen einer Durchsuchung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Durchsicht vorliegen (vgl. BVerfGK 1, 126 <133 m.w.N.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. November 2019 – 2 BvR 31/19a. -, juris, Rn. 39; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25). Dabei müssen die Gründe der Durchsicht mit den Gründen für die Anordnung der Durchsuchung nicht notwendigerweise identisch sein und können im Detail andere Voraussetzungen bestehen als für die Durchsuchungsanordnung (vgl. BVerfGK 1, 126 <133 f.>). Sind jedoch die Voraussetzungen einer Durchsuchung zum Entscheidungszeitpunkt über die Durchsicht nicht mehr gegeben, dann ist auch die Durchsicht als Teil der Durchsuchung nicht mehr zulässig (vgl. BVerfGK 15, 225 <237 f.> m.w.N.; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Juni 2008 – 2 BvR 1111/08 -, juris, Rn. 5). Es muss also zum Entscheidungszeitpunkt ein Anfangsverdacht bestehen und die Durchsicht zur Auffindung von Beweismitteln geeignet und verhältnismäßig sein. Ungeeignet ist die Durchsicht insbesondere, wenn Beweismittel aufgespürt werden sollen, die einem Beschlagnahmeverbot oder einem sonstigen Verwertungsverbot unterliegen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25).

d) Im vorliegenden Verfahren fehlt es an verfassungsrechtlich vertretbaren Ausführungen zur Zulässigkeit der vorläufigen Sicherstellung im Hinblick auf etwaige Beschlagnahmeverbote im Sinne des § 971 StPO (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 -, Rn. 80; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 2014 – 2 BvR 969/14 -, Rn. 45; Beschluss des Zweiten Senats vom 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 -, Rn. 137; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 -, Rn. 6 f.; Hauschild, in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2014, § 97 StPO Rn. 37).

aa) Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, dass das Landgericht ohne nähere Erörterung allein auf § 160a1 und Abs. 4 Satz 1 StPO abstellt, der nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO verweist, obwohl der Beschwerdeführer Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (nicht aber Rechtsanwalt) ist und zudem ein gemäß § 160a Abs. 5 StPO nach herrschender Ansicht vorrangiges Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO im Raum steht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 -, Rn. 73-76), das auch Gegenstände im Gewahrsam eines nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters umfasst.

bb) Ein Beschlagnahmeverbot kommt zwar gemäß § 972 Satz 2 StPO – ähnlich wie beim vom Landgericht geprüften § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO – bei einem selbst beschuldigten Zeugnisverweigerungsberechtigten nicht in Betracht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 42). Diese Rückausnahme vom Beschlagnahmeverbot setzt jedoch schon ihrem Wortlaut nach voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist. Erforderlich ist daher ein konkretisierter Tatverdacht gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten selbst (vgl. BVerfGE 117, 244 <262>; 129, 208 <268>). Durchsuchung, Durchsicht oder Beschlagnahme dürfen nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind, denn sie setzen einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. August 2014 – 2 BvR 200/14 -, Rn. 15).

Zwar kann sich ein Tatverdacht auch erst nachträglich nach Durchführung (gegebenenfalls rechtswidriger) vorheriger Ermittlungsmaßnahmen ergeben. Auch im Falle eines sich erst nachträglich ergebenden Tatverdachts ist es jedoch zwingende Voraussetzung der Rechtmäßigkeit einer weiteren richterlich angeordneten Ermittlungsmaßnahme, dass der gegen einen Verdächtigen gerichtete Tatverdacht jedenfalls zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung vorliegt. Gerade auch der Tatverdacht gegen einen Zeugnisverweigerungsberechtigten muss zum Entscheidungszeitpunkt vorliegen (vgl. Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. 2021, § 97 Rn. 20). Nicht ausreichend ist, dass der Tatverdacht erst durch das (unzulässig) sichergestellte beziehungsweise beschlagnahmte Beweismittel entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 – 1 StR 198/01 -, juris, Rn. 33; Greven, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 97 Rn. 41). Eine Ermittlungsmaßnahme vorzunehmen, um erst durch die Auswertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse möglicherweise einen Tatverdacht gegen den Berufsgeheimnisträger begründen und sich auf die Rückausnahme des § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO berufen zu können, ist mit dem Schutzzweck des § 97 Abs. 1 StPO unvereinbar und ließe diesen leerlaufen.

cc) Die Ausführungen des Landgerichts, wonach ein Anfangsverdacht (nur) gegen die Beschuldigten A. und B. zur Sicherstellung von möglicherweise beschlagnahmefreien Gegenständen genüge, soweit sich (erst) durch den Vollzug oder im Nachgang an die anzuordnende Ermittlungsmaßnahme möglicherweise ein Tatverdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergebe, sind danach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar. Soweit der Anfangsverdacht als Voraussetzung einer Durchsicht geprüft wird, stellen das Amtsgericht und das Landgericht einzig auf den Tatverdacht gegen die beiden Beschuldigten A. und B. ab. Soweit dann in einem weiteren Prüfungsschritt die Frage möglicher Beschlagnahmeverbote im Hinblick auf etwaige vertrauliche Kommunikation mit einem Berufsgeheimnisträger im Raum steht, stellen die Fachgerichte dagegen auf die potentielle (durch die Durchsicht erst noch zu ermittelnde) Tatbeteiligung des Beschwerdeführers ab, weswegen etwaige Beschlagnahmeverbote derzeit nicht in Betracht kämen. Der Verzicht auf einen Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer zum Entscheidungszeitpunkt einerseits bei gleichzeitiger Verneinung eines etwaigen Beschlagnahmeverbots wegen der potentiellen Tatbeteiligung des Beschwerdeführers andererseits ist widersprüchlich und kombiniert in nicht mehr vertretbarer Weise die Voraussetzungen einer Durchsicht beim Verdächtigen und beim Nichtverdächtigen mit dem Ergebnis, dass zum fachgerichtlichen Entscheidungszeitpunkt weder ein Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer erforderlich ist, noch die mögliche Einschlägigkeit von Beschlagnahmeverboten gemäß § 971 StPO und damit die Eignung und Angemessenheit der Durchsicht überhaupt näher zu prüfen und zu begründen wären (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 -, Rn. 80; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 2014 – 2 BvR 969/14 -, Rn. 45; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 -, Rn. 6). Die Voraussetzungen einer Durchsicht von bei einem Berufsgeheimnisträger sichergestellten Gegenständen werden auf diese Weise derart weit unter das von der Strafprozessordnung vorgegebene Maß abgesenkt, dass die Beschlüsse einer Prüfung am Willkürmaßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nicht standhalten.“

Pflichti II: Beiordnungsgründe, oder: Dauer der Haft, mittelbare Nachteile, Höhe der (Gesamt)Strafe

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Das zweite Posting mit Pflichtverteidigungsentscheidungen ist den Beiordnungsgründen und allem, was damit zu tun hat, gewidmet. Auch hier stelle ich wegen der doch recht zahlreichen Entscheidungen nur die Leitsätze vor. Und zwar:

Bei der Prüfung der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolgen kommt es entscheidend auf die Bedeutung des Verfahrens für den Beschuldigten an, wobei neben der Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe auch Maßregeln der Besserung und Sicherung, Nebenfolgen oder mittelbare Nachteile in die Entscheidung einzubeziehen sind. Von Bedeutung ist daher, welche Folgen eine Verurteilung wegen des dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikts hat (für den Ausschlussgrund im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit c) GmbHG).

Bei dem Wegfall der Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO ist zu prüfen, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 2 StPO gegeben ist, nämlich wenn wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Eine zu erwartende Freiheitsstrafe von einem Jahr sollte in der Regel Anlass für eine Beiordnung eines Verteidigers geben.

Zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 1 StPO und zur Bewertung des Tatverdachts durch das Beschwerdegericht.

Die Notwendigkeit der Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO ist unabhängig von der Dauer der Haft.

§ 141 Abs. 2 Satz 3 StPO ist ausdrücklich nur auf die Fälle des § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 StPO anzuwenden. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf andere Fälle scheidet aus.

StPO I: Beweisverwertungsverbot, oder: Im Ermittlungsverfahren muss man nicht widersprechen….

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Heute dann drei StPO-Entscheidungen.

Und den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 06.06.2019 – StB 14/19. Der steht verhältnismäßig frisch auf der Homepage des BGH. Er ist zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, was seine Bedeutung unterstreicht.

Der Entscheidung liegt in etwas folgender Sachverhalt zugrunde

Der GBA führt gegen den Beschuldigten seit dem 23.11.2018 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zum Verbrechen gegen die Menschlichkeit und hiermit zusammenhängender weiterer Delikte. Am 07.02.2019 hatte der Ermittlungsrichter des BGH gegen den Beschuldigten einen Haftbefehl (4 BGs 25/19) erlassen, der ab dem 12.02.2019 vollzogen worden war. Gegenstand des Haftbefehls waren die Vorwürfe, der Beschuldigte habe in der Zeit vom 01.07.2011 bis zum 15.01.2012 im Rahmen eines ausgedehnten und systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung als Mitarbeiter des syrischen Allgemeinen Geheimdienstes anderen dazu Hilfe geleistet, in dem Gefängnis der Abteilung 251 dieses Geheimdienstes in Damaskus eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Menschen, mindestens aber 2.000, zu foltern, die sich im Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter der Kontrolle der dortigen Mitarbeiter befunden hätten, indem ihnen erhebliche körperliche und seelische Schäden und Leiden zugefügt worden seien, und eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Menschen, mindestens aber zwei, aus niedrigen Beweggründen zu töten.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2019 hatte der Verteidiger des Beschuldigten mündliche Haftprüfung beantragt. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte daraufhin Termin zur mündlichen Haftprüfung auf den 27.05.2019 bestimmt und die Antragsschrift dem Generalbundesanwalt übersandt, ohne eine Frist zur Stellungnahme zu setzen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.05.2019 (4 BGs 128/19) hat der Ermittlungsrichter des BGH den Haftbefehl – „aus Gründen der Zügigkeit ohne Durchführung“ der beantragten mündlichen Haftprüfung – aufgehoben und die unverzügliche Entlassung des Beschuldigten aus der U-Haft in dieser Sache angeordnet. Begründung: Zumindest derzeit sei der Beschuldigte der ihm angelasteten Beihilfetaten nicht dringend verdächtig, weil ein Nachweis diesbezüglich nur mit den Angaben bei seiner polizeilichen Einvernahme als Zeuge am 16.08.2018 zu führen wäre, der weit überwiegende Teil dieser Aussage aber nicht mehr in die Verdachtsprüfung eingestellt werden dürfe. Denn jedenfalls kurz nach Beginn der Zeugenvernehmung habe aufgrund seiner Äußerungen ein Tatverdacht gegen ihn auf der Hand gelegen, der zwingend erfordert habe, ihm den Beschuldigtenstatus zuzuerkennen, sodass er gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zu belehren gewesen sei. Da der Verteidiger mit der Antragsschrift der Sache nach einen Verwertungswiderspruch erklärt habe, was er auch telefonisch klargestellt habe, führe der Verfahrensverstoß dazu, dass die Angaben des Beschuldigten einem Beweisverwertungsverbot unterfielen. Die ihm von der Polizei erteilte „Belehrung nach § 55 Abs. 2, § 163a Abs. 5 StPO“ (gemeint: § 55 Abs. 2, § 163 Abs. 3 Satz 2 StPO), keine Angaben machen zu müssen, mit denen er sich selbst belasten könnte, könne die Belehrung über die Rechte auf vollumfängliche Aussageverweigerung und Verteidigerkonsultation nicht ersetzen.

Gegen den den Haftbefehl aufhebenden Beschluss hat der GBA Beschwerde eingelegt. Er hat beanstandet, dass ihm entgegen § 33 Abs. 2 StPO keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden sei, zu der beabsichtigten Aufhebung des Haftbefehls vor Durchführung der mündlichen Haftprüfung Stellung zu nehmen. Überdies hat er geltend gemacht, dass weder zu Beginn noch im Verlauf der polizeilichen Vernehmung vom 16.08.2018 eine Belehrung über die Beschuldigtenrechte habe erteilt werden müssen und diese Zeugenaussage somit insgesamt verwertbar sei. Die Entscheidung, ob die Strafverfolgungsbehörde einen Verdächtigen als Zeugen oder Beschuldigten vernehme, unterliege deren pflichtgemäßer Beurteilung. Hier habe vor und während der Aussage kein so starker Tatverdacht vorgelegen, dass die Grenzen des Beurteilungsspielraums willkürlich überschritten worden seien. Die Beschwerde hatte teilweise Erfolg.

Dre BGh nimmt umfangreich auch zu den Verfahrensproblemen in Zusammenhang mit der Vernehmung des Beschuldigten Stellung. Hier – wegen des Umfangs der Entscheidung – nur die insoweit interessierenden Leitsätze:

  1. Im Ermittlungsverfahren sind Beweisverwertungsverbote unabhängig von einem Widerspruch des Beschuldigten von Amts wegen zu beachten, auch wenn der zugrundeliegende Verfahrensmangel eine für ihn disponible Vorschrift betrifft.
  2. Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft durch die Stärke des Tatverdachts (Fortführung von BGHSt 51, 367).

Die Entscsheidung bitte selbst lesen. Ist lesenswert, auch wenn der BGH ein Beweisvrwertungsverbot (natürlich) ablehnt. Ich würde im Übrigen trotz der Ausführungen des BGH widersprechen….

Die mit Beweisverwertungsverboten und einem ggf. erforderlichen Widerspruch zusammenhängenden Fragen sind natürlich :-9 auch <<Werbemodus an >> umfassend dargestellt in den beiden Handbüchern zum Ermittlungsverfahren bzw. zur Hauptverhandlung. Bestellen kann man die im „Paket“ hier. <<Werbemodus aus>>.

Kein „Dammbruch“ nach der Edathy-Entscheidung des BVerfG – und das ist gut so

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Von meinem „Urteilsdealer des Vertrauens“ – so nennt sich der Kollege Garcia selbst – bin ich auf den LG Regensburg, Beschl. v. 10.10.2014 – 2 Qs 41/14 hingewiesen worden. Der ist aufgrund einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft Regensburg gegen die Ablehnung der Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung in einem Verfahren wegen des Verdacht des Erwerbs und Besitzes (anderer) kinder- oder jugendpornografischer Schriften gem. §§ 184b, c StGB ergangen.  Nach den Ergebnissen von Ermittlungen des BKA, der GStA Frankfurt am Main sowie der StA Regensburg bestand gegen den Beschuldigten der Verdacht, dass er am 29.07.2010 über die Internetseite www.a….de von der Fa. X die Bildserie „… PHOTOS“ zum Download gegen einen Kaufpreis von 6,95 US-Dollar (5,33 Euro) bezog hat. Er benutzte dabei seine Klarpersonalien, die E-Mailadresse „K…@…“ und seine Kreditkarte. Die Bildserie zeigt nackte Kinder, zählt aber nach Beurteilung aller drei Ermittlungsbehörden zu der so genannten „Kategorie II“ (nichtpornografische Nacktaufnahmen von Kindern und Jugendlichen)“. Die Fa. X vertrieb aber auch umfangreiches strafbares kinder- und jugendpornografisches Material („Kategorie I“).

Dem AG und auch dem LG reicht das für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung nicht aus:

Gegenwärtig erkennt die Kammer bereits keine Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte eine bestimmte Straftat begangen hat.

Erlaubtes Verhalten kann zwar nach der Überzeugung der Kammer bei der für die Beurteilung des Tatverdachts nötigen Gesamtabwägung durchaus im Einzelfall ein Indiz darstellen. Es kann jedoch für sich alleine genommen regelmäßig keine Grundlage für die Annahme einer für eine Wohnungsdurchsuchung ausreichenden Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 102 StPO sein.

Würde man nämlich – auch ggf. unter Beachtung kriminalistischer Erfahrungssätze oder sonstiger allgemeiner Überlegungen – alleine aus erlaubtem Verhalten die Wahrscheinlichkeit zusätzlichen verbotenen Tuns ableiten, so missachtete man die vom Gesetzgeber vorgegebene Grenze zwischen Erlaubtem und Verbotenem6 und eröffnete die Möglichkeit von nahezu unbeschränkten Grundrechtseingriffen.

Häufig werden sich nämlich Korrelationen zwischen erlaubtem und verbotenem Handeln finden (oder konstruieren) lassen……

So mag es durchaus der kriminalistischen Erfahrung entsprechen, dass Drogenabhängige in ihrer Wohnung Betäubungsmittel im Sinne des BtMG vorrätig halten und zugleich neben ihrem Betäubungsmittelkonsum auch Alkohol missbrauchen. Dennoch darf aus einem übermäßigen Alkoholkonsum nicht der Tatverdacht eines unerlaubten Besitzes von Betäubungsmittel gezogen werden.

Ebenfalls finden sich im Haushalt von „Waffennarren“, die sich des Besitzes einer Waffe entgegen § 2 Abs. 1 oder 3 WaffG schuldig gemacht haben, nicht selten so genannte (erlaubte) Dekowaffen. Dennoch darf aus dem Erwerb einer solchen Dekowaffe nicht der Tatverdacht eines unerlaubten Besitzes von verbotenen Waffen gezogen werden.

Nichts anderes kann in den Fällen gelten, in welchen Menschen aufgrund ihrer sexuellen Veranlagung handeln. Pädophil veranlagte Menschen haben sich diese Veranlagung nicht ausgewählt. Pädophilie lässt sich nach gegenwärtigem Wissenstand nicht heilen. Sie ist per se auch nicht strafrechtlich relevant.

Die derzeitige Gesetzeslage erlaubt es pädophil veranlagten Menschen, ihren Sexualtrieb durch Selbstbefriedigung7 auch mit Hilfe von Bildmaterial der so genannten „Kategorie II“ auszuleben.

Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht in dem Fall des ehemaligen Bundestagsabgeordneten Sebastian Edathy die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung als verfassungsgemäß beurteilt hat.

 Insoweit führte das Bundesverfassungsgericht nämlich gerade aus:

 „Soweit der Beschwerdeführer meint, die angegriffenen Beschlüsse gingen – weil derartige weitere Anhaltspunkte vorliegend nicht gegeben seien – von der Prämisse aus, dass ein Anfangsverdacht auch an ein ausschließlich legales Verhalten des Beschuldigten ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte anknüpfen könne, führt dies nicht zur Annahme der Verfassungsbeschwerde. Denn eine derartige Prämisse haben die Fachgerichte ihren Beschlüssen nicht zugrunde gelegt.“

 Damit sagt das Bundesverfassungsgericht folglich gerade nicht, dass ein Tatverdacht alleine aus straflosem Verhalten begründet werden könne.

Lesenswert, auch wegen des Umgangs des LG mit den von der StA angeführten Indizien, mit denen die StA einen für die Anordnung ausreichenden Tatverdacht begründen wollte.

Fazit: Wenn man also gedacht hatte, nach der Entscheidung des BVerfG im Fall Edathy (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.08.2014 – 2 BvR 969/14 und dazu Neues von Edathy: Niederlage in Karlsruhe beim BVerfG) würden dann jetzt in vergleichbaren Fällen alle Dämme brechen, der hat sich geirrt. Und das ist im Hinblick auf Art. 13 GG gut so. Und das bei einem bayerischen AG/LG. Wer hätte das gedacht….?

Abenteuerlicher geht es kaum bei der Anordnung einer Durchsuchung

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Manchmal ist es schon erstaunlich mit welchen – in meinen Augen- abenteuerlichen Begründungen der für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung erforderlich Tatverdacht  bejaht und eine Durchsuchung angeordnet wird, obwohl an sich Art. 13 GG hohe Hürden aufbaut bzw. aufbauen soll. Ein anschauliches Beispiel ist ein Beschluss des AG München, der vom LG München I in der Beschwerde bestätigt worden ist, dann aber beim BVerfG Schiffbruch erlitten hat.

In der Sache geht es um Bestellbetrug. Der Beschuldigte besitzt in einem von seinen Eltern als Wochenendhaus „genutzten Anwesen“ (offenbar am Tegernsee gelegen) ) eine Wohnung. Am 20. 03. 2010 verstirbt ein Nachbar. Am 22.03.2010 zwischen 18:03 Uhr und 18:28 Uhr wurden unter dem Namen des verstorbenen Nachbarn verschiedene Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements im Wert von rund 170 € abgeschlossen. Die Druckerzeugnisse erreichten den Haushalt des Verstorbenen in den folgenden Wochen nur in wenigen Fällen. Am 23.03.2010 wurden ebenfalls unter dem Namen des Verstorbenen verschiedene Abbuchungen im Gesamtwert von 135,54 € von einem Konto einer Stiftung, deren Kontodaten im Internet einsichtig waren, vorgenommen.

Die Staatsanwaltschaft beantragt den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses sowie die Sicherstellung des Computers des Beschuldigten. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Täter umfangreiches Detailwissen über den Verstorbenen gehabt haben müsse, da bei der Bestellung und den Abbuchungen insbesondere das Geburtsdatum des Verstorbenen nur leicht verändert angegeben worden sei. Seine Telefonnummer sei hinsichtlich der Vorwahl und der ersten drei Ziffern korrekt angegeben worden. Der Beschuldigte sei der direkte Nachbar des Verstorbenen, der dort mit Hauptwohnsitz gemeldet sei, während seine Eltern das Haus lediglich als Wochenendhaus nützten. Der Täter müsse die fehlenden Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen rechtzeitig entfernt und sich deswegen in unmittelbarer Nähe aufgehalten haben. Aus diesem Grund richte sich der Tatverdacht gegen den Beschuldigten. Das AG erlässt den Beschluss. Im Beschwerdeverfahren fordert das LG München I den ermittelnden Polizeibeamten in Bad Wiessee auf, zu erläutern, weshalb ein Durchsuchungsbeschluss gerade gegen den Beschuldigten und nicht gegen einen der übrigen Nachbarn erwirkt wurde. In seiner Stellungnahme gab dieser als Grund erneut die unmittelbare Nachbarschaft an und stellte ferner unter anderem darauf ab, der Beschuldigte sei promovierter Arzt und komme wegen seines Intellekts als Leser der abonnierten Zeitungen in Frage. Das LG München I verwirft die Beschwerde.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten hat dann aber (endlich) Erfolg. Das BVerfG hat mit BVerfG, Beschl. v. 24.01.2013 – 2 BvR 376/11 -, den ich bei HRRS gefunden habe, ohne Wenn und Aber die Verfassungswidrigkeit der Beschlüsse festgestellt, denn:

  • Soweit darauf abgestellt wird, der Täter habe Kenntnisse über das Geburtsdatum und die Telefonnummer des Verstorbenen haben müssen, steht einem hierauf gegründeten Tatverdacht gegen den Beschuldigten bereits entgegen, dass die Telefonnummer des Verstorbenen öffentlich zugänglich war, weil sie im Telefonbuch stand, und dass die Kenntnis des Beschuldigten vom Geburtsdatum des Verstorbenen, das noch dazu im Rahmen der Zeitungsbestellungen hinsichtlich des Geburtsjahres fehlerhaft angegeben wurde, lediglich vermutet wurde.
  • Hinzu kommt, dass am Tag der Tatbegehung in zwei lokalen Zeitungen eine Todesanzeige erschien. In derartigen Anzeigen ist regelmäßig das Geburtsdatum des Verstorbenen aufgeführt. Eine Überprüfung des Inhalts der Todesanzeigen daraufhin, ob dadurch auch das Geburtsdatum öffentlich zugänglich war, ist nicht erkennbar.
  • Soweit auf die räumliche Nähe der Wohnung des Beschuldigten  zum Anwesen des Verstorbenen abgestellt wird, kann aus dieser allein ebenfalls nicht ohne weiteres auf die Begehung der vorgeworfenen Taten durch den Beschuldigten geschlossen werden. Warum gerade dieser und nicht eine sonstige dritte Person die Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen entnommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar.
  • Weder der in der Stellungnahme der Polizeiinspektion Bad Wiessee, auf die das Landgericht Bezug genommen hat, angeführte Rückschluss von den bestellten Zeitungen und Zeitschriften sowie der geschädigten Stiftung auf den Intellekt des Täters noch der Hinweis darauf, dass der Verstorbene hin und wieder in Behandlung des Vaters des Beschuldigten gewesen sein und daher ein engeres Verhältnis zwischen beiden Personen bestanden haben soll, führen zu einer ausreichenden Verdichtung des Verdachts gerade gegen den Beschuldigten.

Alles in allem also nichts als ein Sack heißer Luft bzw. bloße „Vermutungen“, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchung eben nicht genügen. Man fragt sich wirklich, wie auf der (Tatsachen[?])Grundlage ein Durchsuchungsbeschluss erlassen werden und vom LG auch noch bestätigt werden konnte. M.E. hätte man doch merken müssen, dass das, was man als Verdachtsmomente – hat man eigentlich wirklich welche? – anführt, nicht reichen kann.