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Zwang III: ED-Behandlung nach Verfahrenseinstellung, oder: Anstelle ED-Behandlung Rückgriff auf Lichtbilder?

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Und dann habe ich als dritte Entscheidung noch den OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 16.01.2025 – 5 A 906/24 – zur Frage der erkennungsdienstliche Behandlung nach Einstellung des Verfahrens.

Die Polizei hatte die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers angeordnet. Seine dagegen erhobene Klage hatte beim VG keinen Erfolg. Zur Begründung hatte das VG  ausgeführt: Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers sei rechtmäßig. Sie erweise sich auch unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr als notwendig. Selbst bei einer Verfahrensbeendigung durch Einstellung nach §§ 153 ff. StPO oder bei einem Freispruch sei der Straftatverdacht nicht notwendig ausgeräumt. Der vom Beklagten dargelegte Sachverhalt biete genügend Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger könne künftig erneut in den Verdacht der Beteiligung an einer Straftat geraten. Aus den staatsanwaltschaftlichen Akten ergäben sich ausreichende Anhaltspunkte für einen fortbestehenden Tatverdacht. Mit Blick auf die Tathandlung der Anlasstat bestehe ausweislich des Inhalts der Strafakte der Staatsanwaltschaft X. bzw. des Amtsgerichts B. ein Restverdacht. Das Verfahren wegen gefährlicher Körperverletzung sei nicht eingestellt worden, weil festgestanden habe, dass er die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen habe, sondern vielmehr auf der Grundlage des § 153a StPO gegen Auflage. Der als Zeuge vernommene Geschädigte habe ausgesagt, von dem Kläger mit einem Stock geschlagen worden zu sein. Auch bei dem weiteren berücksichtigten Verfahren wegen gefährlicher Körperverletzung, welches nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt worden sei, sei der Tatverdacht nicht entfallen. In dem zur Verfahrenseinstellung gefertigten Vermerk habe die Staatsanwaltschaft I. festgehalten, der Kläger sei eines Vergehens nach § 224 StGB weiterhin verdächtig. Ob der Kläger im Zusammenhang mit der Tat am 22.04.2019 wegen erheblicher Alkoholisierung als schuldunfähig anzusehen gewesen sei, sei unerheblich, weil eine Schuldfeststellung keine Voraussetzung dafür sei, den Tatvorwurf zum Anlass einer (präventiven) erkennungsdienstlichen Behandlung zu machen. Die erkennungsdienstliche Behandlung lasse als Maßnahme der Gefahrenabwehr die Unschuldsvernutung unberührt. Vor dem Hintergrund dieser Taten offenbare sich die Neigung des Klägers, Konflikte unter Einsatz körperlicher Gewalt lösen zu wollen. Es deute auf ein erhöhtes Aggressionspotential hin, dass er bereit sei, Gegenstände gegen Personen einzusetzen. Die Ermessensentscheidung des Beklagten sei ebenfalls frei von Fehlern. Die konkret angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen seien für künftige Ermittlungen erforderlich und angemessen.

Dagegen die Berufung des Klägers, die ebenfalls keinen Erfolg hatte:

„Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers bleiben ohne Erfolg. Sie begründen keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht getroffenen Entscheidung, die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers nach § 81b Abs. 1 2. Alt StPO erweise sich als rechtmäßig.

Die Notwendigkeit der Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen bemisst sich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Ermittlungs- oder Strafverfahrens festgestellt worden ist, Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten. Maßgeblich sind alle nach kriminalistischer Erfahrung bedeutsamen Umstände des Einzelfalls – insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seine Persönlichkeit sowie der Zeitraum, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2018 – 6 C 39.16 -, juris, Rn. 22, und vom 23. November 2005 – 6 C 2.05 -, juris, Rn. 22, sowie Beschluss vom 6. Juli 1988 – 1 B 61.88 -, Buchholz 306 § 81b StPO Nr. 1; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 2024, a. a. O., Rn. 12, vom 20. März 2024, a. a. O., Rn. 13, und vom 20. April 2022 – 5 A 2551/20 -, juris, Rn. 19.

Dabei gebieten der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG), der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der präventive Charakter der erkennungsdienstlichen Maßnahmen eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und dem Interesse des Betroffenen, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht bereits deshalb als potenzieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist.

OVG NRW, Beschlüsse vom 23. September 2008 – 5 B 1046/08 -, juris, Rn. 6, und vom 13. Januar 1999 – 5 B 2562/98 -, DVBl 1999, 1228, juris, Rn. 17.

Der von dem Kläger angeführte Zeitablauf, während dem er seit der letzten Tat vom 29. Januar 2021 nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, ist nicht geeignet, die Abwägung zu seinen Gunsten ausfallen zu lassen. Angesichts der Schwere des Tatvorwurfs – § 224 StGB sieht auf Rechtsfolgenseite nur Freiheitsstrafe vor, bei der auch angeklagten räuberischen Erpressung handelt es sich um ein Verbrechen – sowie der Tatsache, dass der Kläger bereits zum zweiten Mal in einem Zeitraum von weniger als zwei Jahren einschlägig auffällig geworden ist, kann allein aufgrund des Zeitablaufs nicht von einer günstigen Prognose ausgegangen werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Anlassverfahren gegen den Kläger erst am 22. September 2023 endgültig eingestellt wurde und der Kläger während des noch laufenden Strafverfahrens und der drohenden nicht unerheblichen Verurteilung einen besonderen Anreiz hatte, sich rechtstreu zu verhalten.

Vgl. zum Zeitablauf OVG NRW, Beschlüsse vom 27. August 2014 – 5 A 1692/13 -, juris, Rn. 9, und vom 11. September 2020 – 5 E 548/20 -, n. v., S. 4 f. des Beschlussabdrucks; Sächs. OVG, Beschluss vom 6. Februar 2017 – 3 A 862/16 -, juris, Rn. 12.

Die vorgebrachte „gefestigte Veränderung der Lebensumstände“ des Klägers bzw. den Vortrag, er lebe „in geordneten Verhältnissen“ und habe sich „die Strafverfahren zur Warnung“ „dienen lassen“, substantiiert er nicht. Die Ausführungen des Klägers sind außerdem nicht geeignet, die vom Verwaltungsgericht angenommene Neigung des Klägers zur Konfliktlösung mit Gewalt in Frage zu stellen. Weder die Manifestierung des Verhaltens unter Alkoholeinfluss noch die fehlende Alltäglichkeit der Situationen stehen einer Neigung zur gewaltsamen Konfliktlösung entgegen. Vergleichbares gilt für die Frage, ob die Konflikte vom Kläger ausgingen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, woran angesichts der Schilderungen der Zeugen in den Strafverfahren Zweifel bestehen, existieren andere Möglichkeiten der Konfliktlösung.

Die pauschale Behauptung des Klägers, er habe in keinem der gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren versucht, seine Identität zu verschleiern, steht der Erforderlichkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung nicht entgegen. Der Beklagte führt hierzu zu Recht aus, dass bei den bislang in Rede stehenden Taten stets Personen als Zeugen zur Verfügung gestanden hätten, die den Kläger identifizieren konnten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger zukünftig dem Verdacht einer einschlägigen Tat ausgesetzt ist, der eine Ermittlung und Identifizierung mithilfe der erkennungsdienstlichen Unterlagen erfordert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2023 – 5 B 1015/23 -, juris, Rn. 25 f. m. w. N.

Der Vorschlag des Klägers, anstelle der Aufnahme von Lichtbildern im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung auf die beim Einwohnermeldeamt vorhandenen Lichtbilder zurückzugreifen, ist aufgrund der damit verbundenen Umständlichkeit und der zeitlichen Verzögerung nicht geeignet, eine effektive und schnelle Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch die Polizei zu gewährleisten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2015 – 5 E 184/14 -, juris, Rn. 15.

Mit Blick auf seinen Vortrag zu einer als gering anzusehenden Schuld im Rahmen der berücksichtigten Straftaten und der Art der Verfahrenseinstellung setzt sich der Kläger bereits nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechenden Weise mit den u. a. auf die höchstrichterliche Rechtsprechung gestützten diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander.

2. Auch die sinngemäß geltend gemachte Verfahrensrüge des Klägers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), mit der er rügt, dass das Verwaltungsgericht davon abgesehen hat, das persönliche Erscheinen des Klägers zur mündlichen Verhandlung anzuordnen, um sich einen eigenen Eindruck vom Kläger zu verschaffen, greift nicht durch. Aus dem Zulassungsvorbringen folgt kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs oder den Amtsermittlungsgrundsatz.

Hält ein Kläger sein persönliches Erscheinen vor Gericht trotz anwaltlicher Vertretung für unerlässlich, muss er unter substantiierter Darlegung der für die Notwendigkeit seiner Anwesenheit sprechenden Gründe die Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung oder die Anordnung seines persönlichen Erscheinens vor Gericht (§ 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO) beantragen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1982 – 9 C 1.81 -, Buchholz 402.24 § 28 AuslG Nr. 41, juris, Rn. 12; Bay. VGH, Beschluss vom 5. März 2021 – 24 ZB 21.30264 -, juris, Rn. 6.

Insofern bedarf es insbesondere der substantiierten Darlegung, aus welchen Gründen die entsprechenden tatsächlichen Aspekte bzw. Umstände nicht vom Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten vorgetragen werden können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2002 – 1 B 313.01, 1 PKH 40.01 -, Buchholz 303 § 227 ZPO Nr. 31, juris, Rn. 7.

Das bloße Anwesenheitsinteresse einer anwaltlich ausreichend vertretenen Partei wird dagegen durch ihren Gehörsanspruch nicht geschützt.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Februar 2002 a. a. O., Rn. 7, und vom 4. August 1998 – 7 B 127.98 -, juris, Rn. 2.

Zur Darlegung eines Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz muss der Rechtsmittelführer im Übrigen substantiiert ausführen, zu welchen tatsächlichen Umständen Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche Aufklärungsmaßnahmen sich hierfür hätten eignen können und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, durch einen Beweisantrag hingewirkt worden ist und die Ablehnung der Beweiserhebung im Prozessrecht keine Stütze findet, oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen. Die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Beweisanträge zu ersetzen, die ein Beteiligter in zumutbarer Weise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat; lediglich schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen den genannten Anforderungen nicht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. Februar 2022 – 4 B 25.21 -, juris, Rn. 8, vom 1. Februar 2017- 10 B 24.16 -, juris, Rn. 4; und vom 18. Februar 2015 – 1 B 2.15 -, juris, Rn. 2; Urteil vom 29. Mai 2008 – 10 C 11.07 -, BVerwGE 131, 186, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2024 – 5 A 2099/23 -, juris, Rn. 14, und vom 16. Oktober 2023 – 5 A 2727/21 -, juris, Rn. 33; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 191, m. w. N.

Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der anwaltlich vertretene Kläger keinen Beweisantrag gestellt. Dem Gericht musste sich angesichts des Vorstehenden eine weitere Sachverhaltsaufklärung auch nicht aufdrängen.“

Problem Auslagenerstattung im Bußgeldverfahren II, oder: Auslagen nach Einstellung wegen Verjährung

Und als zweite Entscheidung dann der LG Saarbrücken, Beschl. v. 08.02.2022 – 8 Qs 3/22, über den schon der VerkehrsRechtsblog berichtet hat.

Entschieden hat das LG nach Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung. Das AG hatte gem. § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO von der Auferlegung der notwendigen Auslagen auf die Staatskasse abgesehen. Das hat das LG anders gesehen – mit Recht:

„1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 464 Abs. 3 Satz 1 StPO zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben.

Die Beschränkung des § 464 Abs. 3 Satz 1 Hs 2 StPO findet vorliegend, da der Beschwerdeführer die Entscheidung in der Hauptsache lediglich in Ermangelung einer eigenen Beschwer nicht anzufechten vermag, keine Anwendung (vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 464 Rn. 19 m.w.N.).

2. Auch in der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg. Zwar dürfte – was vorliegend keiner abschließenden Entscheidung bedarf – das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen sein, dass der Beschwerdeführer nur deshalb wegen einer Ordnungswidrigkeit nicht verurteilt worden ist, weil ein Verfahrenshindernis besteht und das Gericht daher nach§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO im Rahmen eines ihm eingeräumten Ermessens davon absehen kann, seine notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. zum Streitstand und zu der von der Kammer vertretenen Auffassung die Beschlüsse der Kammer vom 07.11.2017, 8 Qs 121/17, vom 24.11.2017, 8 Qs 133/17 und vom20.05.2019, 8 Qs 44/19).

Allerdings kommt ein Absehen von der Auslagenerstattung nur dann in Betracht, wenn die weiter gebotene Ermessensentscheidung ergibt, dass auf Grund besonderer Umstände die Belastung der Staatskasse ausnahmsweise als grob unbillig erscheint. Da dieses Ermessen erst darin eröffnet ist, wenn das Gericht bereits davon überzeugt ist, dass der Betroffene ohne das Verfahrenshindernis verurteilt worden wäre, müssen zu dem Verfahrenshindernis als dem alleinigen der Verurteilung entgegenstehendem Umstand demnach weitere besondere Umstände hinzutreten, die es billig erscheinen lassen, dem Betroffenen die Auslagenerstattung zu versagen. Diese Umstände dürfen folglich nicht in der voraussichtlichen Verurteilung des Betroffenen und der ihr zugrunde liegenden Tat gefunden werden (vgl. Gieg in: KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 467 Rn. 10b mit zahlreichen w.N.). Teilweise wird sogar angenommen, dass Grundlage des Unbilligkeitsurteils immer nur ein hinzutretendes vorwertbares prozessuales Fehlverhalten des Betroffenen sein kann (vgl. KK-StPO a.a.O.; a.A. Celle StraFo 14, 438).

Vorliegend verhält es sich so, dass der Eintritt der Verfolgungsverjährung allein darauf zurückzuführen ist, dass die Verfahrensakte bei einer Übersendung zwischen den am Verfahren beteiligten Behörden bzw. Gerichten Anfang des Jahres 2020 in Verlust geriet und der Vorgang offenbar erst als Reaktion auf den Schriftsatz des Verteidigers vom 07.10.2021 wieder rekonstruiert wurde, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem bereits Verjährung eingetreten war. Daher liegt der Eintritt des für die Verfahrensbeendigung maßgeblichen Verfahrenshindernisses allein in Sphäre der Behörden, weshalb es vorliegend nicht grob unbillig erscheint, die notwendigen Auslagen des ehemals Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. Hilger in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, § 467 Rn. 58 m.w.N.; LG Ulm, Beschluss vom 06.11.2020, Az. 2 Qs 46/20 m.w.N.).“

StPO I: Durchsuchung/Sicherstellung von Datenträgern, oder: BVerfG moniert „zu späten Tatverdacht“

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Heute dann ein StPO-Tag, und zwar mit Entscheidungen in Zusammenhang mit Zwangsmaßnahmen, also Durchsuchung und/Beschlagnahme.

Ich beginne „ganz oben“ und stelle zunächst den BVerfG, Beschl. v. 30.11.2021 – 2 BvR 2038/18 – vor. Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens sind Beschlüsse aus einem Verfahren beim AG/LG Münster. Das AG hatte die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschuldigten gemäß § 102 StPO sowie die Durchsuchung der Geschäftsräume der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, in welcher der Beschuldigte als Partner tätig ist, als Dritte gemäß § 103 StPO tätig war, angeordnet. Gegen den Beschuldigten bestehe der Verdacht der Beihilfe zur Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuerverkürzung in den Jahren 2013 bis 2015 zum Vorteil des A., des B. sowie der pp. Immobiliengesellschaft mbH & Co. KG. Der Beschuldigte sei Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Partner in einer Partnerschaftsgesellschaft und mit der Erstellung der Steuererklärungen sowie mit der Bewertung von Grundstücken im Zusammenhang mit deren Einbringung in das Gesellschaftsvermögen beauftragt gewesen. Unter Bezugnahme auf die Ermittlungsergebnisse des Finanzamtes legte das AG dar, aus welchen Gründen gegen A. und B. der Verdacht der Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuerverkürzung bestehe. So seien Rechnungen über noch nicht ausgeführte Bauleistungen (Scheinrechnungen) eingereicht sowie Grundstücke mit deutlich überhöhten Verkehrswerten in das Betriebsvermögen der Gesellschaft eingebracht worden, wodurch die Abschreibungen (AfA) zu hoch in Ansatz gebracht worden seien.

Die Durchsuchungsbeschlüsse wurden am 16.01.2018 vollzogen. In der Privatwohnung des Beschuldigten wurden ein Computer sowie eine Festplatte und in den Geschäftsräumen der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft im Büro des Beschuldigten sowie im Büro eines anderen Mitarbeiters diverse Unterlagen sowie weitere Daten sichergestellt. Von den in der Privatwohnung des Beschuldigten sichergestellten Datenträgern wurden Kopien für die Ermittlungsbehörden erstellt und die Datenträger anschließend zurückgegeben.

Gegen den gegen ihn persönlich gerichteten Durchsuchungsbeschluss legte der Beschuldigte Beschwerde ein. Das AG hat nicht abgeholfen. Das LG hat dann aber festgestellt, dass der gegen den Beschuldigte gerichtete Durchsuchungsbeschluss rechtswidrig gewesen sei. Der Beschuldigte beantragte daraufhin die Aufhebung der Sicherstellung und die Herausgabe beziehungsweise Löschung aller sichergestellten Unterlagen und Daten. Das AG ordnete dann aber in dem Ermittlungsverfahren gegen B. und A. die „Beschlagnahme“ beziehungsweise zum Zwecke der Durchsicht die Sicherstellung derjenigen Gegenstände an, die bei den Durchsuchungen beim „gesondert verfolgten“ Beschuldigten und bei der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft aufgefunden worden waren. Dagegen die Beschwerde, die das LG verworfen. Nach Durchführung des Anhörungsverfahrens hat der Beschuldigte dann die Verfassungsbeschwerde erhoben. Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen den AG-Beschluss gewandt hat, im Übrigen hat es sie als unzulässig verworfen:

„c) Da das Verfahren im Stadium der Durchsicht noch einen Teil der Durchsuchung bildet, kommt es für die Rechtmäßigkeit der richterlichen Bestätigung einer vorläufigen Sicherstellung darauf an, ob die Voraussetzungen einer Durchsuchung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Durchsicht vorliegen (vgl. BVerfGK 1, 126 <133 m.w.N.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. November 2019 – 2 BvR 31/19a. -, juris, Rn. 39; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25). Dabei müssen die Gründe der Durchsicht mit den Gründen für die Anordnung der Durchsuchung nicht notwendigerweise identisch sein und können im Detail andere Voraussetzungen bestehen als für die Durchsuchungsanordnung (vgl. BVerfGK 1, 126 <133 f.>). Sind jedoch die Voraussetzungen einer Durchsuchung zum Entscheidungszeitpunkt über die Durchsicht nicht mehr gegeben, dann ist auch die Durchsicht als Teil der Durchsuchung nicht mehr zulässig (vgl. BVerfGK 15, 225 <237 f.> m.w.N.; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Juni 2008 – 2 BvR 1111/08 -, juris, Rn. 5). Es muss also zum Entscheidungszeitpunkt ein Anfangsverdacht bestehen und die Durchsicht zur Auffindung von Beweismitteln geeignet und verhältnismäßig sein. Ungeeignet ist die Durchsicht insbesondere, wenn Beweismittel aufgespürt werden sollen, die einem Beschlagnahmeverbot oder einem sonstigen Verwertungsverbot unterliegen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25).

d) Im vorliegenden Verfahren fehlt es an verfassungsrechtlich vertretbaren Ausführungen zur Zulässigkeit der vorläufigen Sicherstellung im Hinblick auf etwaige Beschlagnahmeverbote im Sinne des § 971 StPO (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 -, Rn. 80; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 2014 – 2 BvR 969/14 -, Rn. 45; Beschluss des Zweiten Senats vom 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 -, Rn. 137; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 -, Rn. 6 f.; Hauschild, in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2014, § 97 StPO Rn. 37).

aa) Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, dass das Landgericht ohne nähere Erörterung allein auf § 160a1 und Abs. 4 Satz 1 StPO abstellt, der nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO verweist, obwohl der Beschwerdeführer Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (nicht aber Rechtsanwalt) ist und zudem ein gemäß § 160a Abs. 5 StPO nach herrschender Ansicht vorrangiges Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO im Raum steht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 -, Rn. 73-76), das auch Gegenstände im Gewahrsam eines nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters umfasst.

bb) Ein Beschlagnahmeverbot kommt zwar gemäß § 972 Satz 2 StPO – ähnlich wie beim vom Landgericht geprüften § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO – bei einem selbst beschuldigten Zeugnisverweigerungsberechtigten nicht in Betracht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 42). Diese Rückausnahme vom Beschlagnahmeverbot setzt jedoch schon ihrem Wortlaut nach voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist. Erforderlich ist daher ein konkretisierter Tatverdacht gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten selbst (vgl. BVerfGE 117, 244 <262>; 129, 208 <268>). Durchsuchung, Durchsicht oder Beschlagnahme dürfen nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind, denn sie setzen einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. August 2014 – 2 BvR 200/14 -, Rn. 15).

Zwar kann sich ein Tatverdacht auch erst nachträglich nach Durchführung (gegebenenfalls rechtswidriger) vorheriger Ermittlungsmaßnahmen ergeben. Auch im Falle eines sich erst nachträglich ergebenden Tatverdachts ist es jedoch zwingende Voraussetzung der Rechtmäßigkeit einer weiteren richterlich angeordneten Ermittlungsmaßnahme, dass der gegen einen Verdächtigen gerichtete Tatverdacht jedenfalls zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung vorliegt. Gerade auch der Tatverdacht gegen einen Zeugnisverweigerungsberechtigten muss zum Entscheidungszeitpunkt vorliegen (vgl. Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. 2021, § 97 Rn. 20). Nicht ausreichend ist, dass der Tatverdacht erst durch das (unzulässig) sichergestellte beziehungsweise beschlagnahmte Beweismittel entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 – 1 StR 198/01 -, juris, Rn. 33; Greven, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 97 Rn. 41). Eine Ermittlungsmaßnahme vorzunehmen, um erst durch die Auswertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse möglicherweise einen Tatverdacht gegen den Berufsgeheimnisträger begründen und sich auf die Rückausnahme des § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO berufen zu können, ist mit dem Schutzzweck des § 97 Abs. 1 StPO unvereinbar und ließe diesen leerlaufen.

cc) Die Ausführungen des Landgerichts, wonach ein Anfangsverdacht (nur) gegen die Beschuldigten A. und B. zur Sicherstellung von möglicherweise beschlagnahmefreien Gegenständen genüge, soweit sich (erst) durch den Vollzug oder im Nachgang an die anzuordnende Ermittlungsmaßnahme möglicherweise ein Tatverdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergebe, sind danach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar. Soweit der Anfangsverdacht als Voraussetzung einer Durchsicht geprüft wird, stellen das Amtsgericht und das Landgericht einzig auf den Tatverdacht gegen die beiden Beschuldigten A. und B. ab. Soweit dann in einem weiteren Prüfungsschritt die Frage möglicher Beschlagnahmeverbote im Hinblick auf etwaige vertrauliche Kommunikation mit einem Berufsgeheimnisträger im Raum steht, stellen die Fachgerichte dagegen auf die potentielle (durch die Durchsicht erst noch zu ermittelnde) Tatbeteiligung des Beschwerdeführers ab, weswegen etwaige Beschlagnahmeverbote derzeit nicht in Betracht kämen. Der Verzicht auf einen Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer zum Entscheidungszeitpunkt einerseits bei gleichzeitiger Verneinung eines etwaigen Beschlagnahmeverbots wegen der potentiellen Tatbeteiligung des Beschwerdeführers andererseits ist widersprüchlich und kombiniert in nicht mehr vertretbarer Weise die Voraussetzungen einer Durchsicht beim Verdächtigen und beim Nichtverdächtigen mit dem Ergebnis, dass zum fachgerichtlichen Entscheidungszeitpunkt weder ein Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer erforderlich ist, noch die mögliche Einschlägigkeit von Beschlagnahmeverboten gemäß § 971 StPO und damit die Eignung und Angemessenheit der Durchsicht überhaupt näher zu prüfen und zu begründen wären (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 -, Rn. 25; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 -, Rn. 80; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 2014 – 2 BvR 969/14 -, Rn. 45; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 -, Rn. 6). Die Voraussetzungen einer Durchsicht von bei einem Berufsgeheimnisträger sichergestellten Gegenständen werden auf diese Weise derart weit unter das von der Strafprozessordnung vorgegebene Maß abgesenkt, dass die Beschlüsse einer Prüfung am Willkürmaßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nicht standhalten.“

Pflichti II: Beiordnungsgründe, oder: Dauer der Haft, mittelbare Nachteile, Höhe der (Gesamt)Strafe

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Das zweite Posting mit Pflichtverteidigungsentscheidungen ist den Beiordnungsgründen und allem, was damit zu tun hat, gewidmet. Auch hier stelle ich wegen der doch recht zahlreichen Entscheidungen nur die Leitsätze vor. Und zwar:

Bei der Prüfung der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolgen kommt es entscheidend auf die Bedeutung des Verfahrens für den Beschuldigten an, wobei neben der Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe auch Maßregeln der Besserung und Sicherung, Nebenfolgen oder mittelbare Nachteile in die Entscheidung einzubeziehen sind. Von Bedeutung ist daher, welche Folgen eine Verurteilung wegen des dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikts hat (für den Ausschlussgrund im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit c) GmbHG).

Bei dem Wegfall der Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO ist zu prüfen, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 2 StPO gegeben ist, nämlich wenn wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Eine zu erwartende Freiheitsstrafe von einem Jahr sollte in der Regel Anlass für eine Beiordnung eines Verteidigers geben.

Zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 1 StPO und zur Bewertung des Tatverdachts durch das Beschwerdegericht.

Die Notwendigkeit der Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO ist unabhängig von der Dauer der Haft.

§ 141 Abs. 2 Satz 3 StPO ist ausdrücklich nur auf die Fälle des § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 StPO anzuwenden. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf andere Fälle scheidet aus.

StPO I: Beweisverwertungsverbot, oder: Im Ermittlungsverfahren muss man nicht widersprechen….

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Heute dann drei StPO-Entscheidungen.

Und den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 06.06.2019 – StB 14/19. Der steht verhältnismäßig frisch auf der Homepage des BGH. Er ist zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, was seine Bedeutung unterstreicht.

Der Entscheidung liegt in etwas folgender Sachverhalt zugrunde

Der GBA führt gegen den Beschuldigten seit dem 23.11.2018 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zum Verbrechen gegen die Menschlichkeit und hiermit zusammenhängender weiterer Delikte. Am 07.02.2019 hatte der Ermittlungsrichter des BGH gegen den Beschuldigten einen Haftbefehl (4 BGs 25/19) erlassen, der ab dem 12.02.2019 vollzogen worden war. Gegenstand des Haftbefehls waren die Vorwürfe, der Beschuldigte habe in der Zeit vom 01.07.2011 bis zum 15.01.2012 im Rahmen eines ausgedehnten und systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung als Mitarbeiter des syrischen Allgemeinen Geheimdienstes anderen dazu Hilfe geleistet, in dem Gefängnis der Abteilung 251 dieses Geheimdienstes in Damaskus eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Menschen, mindestens aber 2.000, zu foltern, die sich im Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter der Kontrolle der dortigen Mitarbeiter befunden hätten, indem ihnen erhebliche körperliche und seelische Schäden und Leiden zugefügt worden seien, und eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Menschen, mindestens aber zwei, aus niedrigen Beweggründen zu töten.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2019 hatte der Verteidiger des Beschuldigten mündliche Haftprüfung beantragt. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte daraufhin Termin zur mündlichen Haftprüfung auf den 27.05.2019 bestimmt und die Antragsschrift dem Generalbundesanwalt übersandt, ohne eine Frist zur Stellungnahme zu setzen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.05.2019 (4 BGs 128/19) hat der Ermittlungsrichter des BGH den Haftbefehl – „aus Gründen der Zügigkeit ohne Durchführung“ der beantragten mündlichen Haftprüfung – aufgehoben und die unverzügliche Entlassung des Beschuldigten aus der U-Haft in dieser Sache angeordnet. Begründung: Zumindest derzeit sei der Beschuldigte der ihm angelasteten Beihilfetaten nicht dringend verdächtig, weil ein Nachweis diesbezüglich nur mit den Angaben bei seiner polizeilichen Einvernahme als Zeuge am 16.08.2018 zu führen wäre, der weit überwiegende Teil dieser Aussage aber nicht mehr in die Verdachtsprüfung eingestellt werden dürfe. Denn jedenfalls kurz nach Beginn der Zeugenvernehmung habe aufgrund seiner Äußerungen ein Tatverdacht gegen ihn auf der Hand gelegen, der zwingend erfordert habe, ihm den Beschuldigtenstatus zuzuerkennen, sodass er gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zu belehren gewesen sei. Da der Verteidiger mit der Antragsschrift der Sache nach einen Verwertungswiderspruch erklärt habe, was er auch telefonisch klargestellt habe, führe der Verfahrensverstoß dazu, dass die Angaben des Beschuldigten einem Beweisverwertungsverbot unterfielen. Die ihm von der Polizei erteilte „Belehrung nach § 55 Abs. 2, § 163a Abs. 5 StPO“ (gemeint: § 55 Abs. 2, § 163 Abs. 3 Satz 2 StPO), keine Angaben machen zu müssen, mit denen er sich selbst belasten könnte, könne die Belehrung über die Rechte auf vollumfängliche Aussageverweigerung und Verteidigerkonsultation nicht ersetzen.

Gegen den den Haftbefehl aufhebenden Beschluss hat der GBA Beschwerde eingelegt. Er hat beanstandet, dass ihm entgegen § 33 Abs. 2 StPO keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden sei, zu der beabsichtigten Aufhebung des Haftbefehls vor Durchführung der mündlichen Haftprüfung Stellung zu nehmen. Überdies hat er geltend gemacht, dass weder zu Beginn noch im Verlauf der polizeilichen Vernehmung vom 16.08.2018 eine Belehrung über die Beschuldigtenrechte habe erteilt werden müssen und diese Zeugenaussage somit insgesamt verwertbar sei. Die Entscheidung, ob die Strafverfolgungsbehörde einen Verdächtigen als Zeugen oder Beschuldigten vernehme, unterliege deren pflichtgemäßer Beurteilung. Hier habe vor und während der Aussage kein so starker Tatverdacht vorgelegen, dass die Grenzen des Beurteilungsspielraums willkürlich überschritten worden seien. Die Beschwerde hatte teilweise Erfolg.

Dre BGh nimmt umfangreich auch zu den Verfahrensproblemen in Zusammenhang mit der Vernehmung des Beschuldigten Stellung. Hier – wegen des Umfangs der Entscheidung – nur die insoweit interessierenden Leitsätze:

  1. Im Ermittlungsverfahren sind Beweisverwertungsverbote unabhängig von einem Widerspruch des Beschuldigten von Amts wegen zu beachten, auch wenn der zugrundeliegende Verfahrensmangel eine für ihn disponible Vorschrift betrifft.
  2. Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft durch die Stärke des Tatverdachts (Fortführung von BGHSt 51, 367).

Die Entscsheidung bitte selbst lesen. Ist lesenswert, auch wenn der BGH ein Beweisvrwertungsverbot (natürlich) ablehnt. Ich würde im Übrigen trotz der Ausführungen des BGH widersprechen….

Die mit Beweisverwertungsverboten und einem ggf. erforderlichen Widerspruch zusammenhängenden Fragen sind natürlich :-9 auch <<Werbemodus an >> umfassend dargestellt in den beiden Handbüchern zum Ermittlungsverfahren bzw. zur Hauptverhandlung. Bestellen kann man die im „Paket“ hier. <<Werbemodus aus>>.