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StPO III: Begründung der Verfahrensrüge, oder: Angriffsrichtung

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Und die dritte Entscheidung des Tages stammt dann vom KG. Das hat im KG, Beschl. v. 22.10.2019 – (3) 121 Ss 147/19 (83/19) – also schon etwas älter – u.a. zur Begründung der Verfahrensrüge Stellung genommen.

Die Verfahrensrüge ist als unzulässig angesehen worden, weil der Angeklagte die Angriffsrichtung nicht eindeutig bezeichnet hatte:

„1. Die Verfahrensrüge verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Diese lässt aufgrund widersprüchlichen Vorbringens die erforderliche klare Bezeichnung der Angriffsrichtung vermissen, sodass die Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

Nach dieser Regelung müssen bei Verfahrensrügen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Das hat so vollständig und so genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (BGH NJW 1994, 1294). Dazu muss die Revisionsbegründung den Vorgang, der einen Verfahrensfehler darstellen soll, als tatsächlich so geschehen angeben (vgl. Frisch in SK-StPO 5. Aufl., § 344 Rn. 50). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Begründungsschrift zu dem behaupteten Vorgang – wie hier – widersprüchliche (vgl. BGH NStZ 2013, 58; 2008, 353; NStZ-RR 2006, 181; Franke in Löwe-Rosenberg StPO 26. Aufl., § 344 Rn. 78; Gericke in KK?StPO 8. Aufl., § 344 Rn. 39) und unrichtige (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2015 –  5 StR 388/15 -, juris; Knauer/Kudlich in MK-StPO 1. Aufl., § 344 Rn. 105) Darstellungen enthält.

Zum einen beruft sich die Revision darauf, der Angeklagte habe in der Berufungshauptverhandlung „keinesfalls angeführt […] eine mögliche Alkoholisierung durch das Essen von alkoholhaltigen Pralinen erklären zu wollen“. Zum anderen wird in der Revisionsbegründung dem zuwiderlaufend mitgeteilt, der Angeklagte habe sich in der Berufungshauptverhandlung insbesondere wie folgt eingelassen: „Am 25. Dezember 2017 war ich Fahrer des Autos. Ich hatte an diesem Tage fast nichts gegessen und auf dem Weg nach Hause Edle Tropfen Vodka gegessen.“

Darüber hinaus benennt die Revision auf dieser Grundlage auch die Angriffsrichtung der Verfahrensrüge in widersprüchlicher Weise, wenn sie sich einerseits darauf beruft, der Angeklagte habe nicht vorgetragen, die Alkoholisierung sei auf den Konsum von alkoholhaltigen Pralinen zurückzuführen, an anderer Stelle der Begründungsschrift hingegen rügt, das Berufungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der durch den Zeugen Zografakis wahrgenommene Alkoholgeruch „ggf. mit dem Essen dieser alkoholhaltigen Pralinen zu erklären“ sei.

Die Revision macht somit einerseits geltend, das Landgericht habe das Vorbringen des Angeklagten, alkoholhaltige Pralinen gegessen zu haben, nicht würdigen dürfen, da dies nicht Gegenstand der Beweisaufnahme gewesen sei und rügt andererseits, die Strafkammer setze sich mit dieser Einlassung des Angeklagten nicht in ausreichender Weise auseinander. Dieser Vortrag ist in sich widersprüchlich, da sich die geschilderten Geschehensabläufe gegenseitig ausschließen. Ein solches in tatsächlicher Hinsicht widersprüchliches Vorbringen innerhalb der Revisionsbegründung entspricht nicht dem Erfordernis der Darlegung eines bestimmten Verfahrensverstoßes (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 StR 373/11 -, juris) und kann nicht Grundlage einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein (vgl. BGH NStZ-RR 2013, 58; NStZ 2008, 353, Beschlüsse vom 25. April 2012 – 1 StR 566/11-, und vom 29. Juni 2010 – 1 StR 157/10 -, jeweils bei juris).“

Strafe III: Besitz geringer Mengen BtM zum Eigenkonsum, oder: Übermaßverbot

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Und zum Tagesschluss dann noch der KG, Beschl. v. 29.05.2020 – (4) 161 Ss 42/20 (77/20). Thematik: Geltung des Übermaßverbots bei Besitz geringer Mengen von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum.

Das AG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden daraus dann beim Berlin acht Monate Freiheitsstrafe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Das KG hebt auf. Begründung:

„2. Der mit der (ausgeführten) Sachrüge angegriffene Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält der rechtlichen Prüfung nicht stand; die Verhängung einer Freiheitsstrafe von acht Monaten erweist sich vorliegend als nicht tat- und schuldangemessen und verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge.

a) Das Landgericht hat sich bei der Festsetzung der genannten Strafe von folgenden Erwägungen leiten lassen:

„Für den Angeklagten sprach insbesondere, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handelt, der Angeklagte vorliegend nur eine geringe Menge der Droge, nicht ausschließbar für den Eigenverbrauch, besaß, die Drogenmenge nicht ausschließbar von unterdurchschnittlicher Qualität war und das Rauschgift sichergestellt werden konnte, so dass es nicht mehr in den Verkehr gelangte. Auch war zu Gunsten des Angeklagten in Rechnung zu stellen, dass die Tat längere Zeit zurückliegt und dass den Angeklagten die vollzogene Untersuchungshaft aufgrund seiner mangels ausreichender Kenntnis der deutschen Sprache eingeschränkten Kommunikationsmöglichkeiten in erhöhtem Maße belastete.

Gegen den Angeklagten sprach, dass er einschlägig vorbestraft ist und zur Zeit der Tat unter einer laufenden Bewährung wegen einer einschlägigen Tat stand.“

Weiter hat es ausgeführt:

„Die Kammer hat bei der Bemessung des Strafübels zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er wegen der hiesigen Verurteilung auch den Widerruf der oben genannten Bewährungsstrafe zu erwarten hat.“

b) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zwar ohne Rechtsfehler davon abgesehen, von den Möglichkeiten Gebrauch zu machen, das Verfahren gemäß § 31a Abs. 2 BtMG einzustellen oder gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung des Angeklagten abzusehen; bei der Strafzumessung im – zutreffend gewählten – Rahmen des § 29 Abs. 1 BtMG hat es aber das verfassungsrechtliche Übermaßverbot missachtet.

aa) Im Bereich staatlichen Strafens folgt aus dem Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet, und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen (vgl. BVerfGE 90, 145 [juris, Rn. 123] m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis hat das Landgericht nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen.

bb) Das vorliegend zu ahndende Tatunrecht liegt im untersten Bereich der Betäubungsmittelkriminalität. Der Angeklagte hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Kammer eine geringe Menge einer sogenannten weichen Droge zum Zwecke des Eigenkonsums besessen. Die abgeurteilte Tat wird damit durch eine Selbstschädigung bzw. -gefährdung des Angeklagten geprägt. Zwar trägt jeder Betäubungsmittelerwerb und -besitz zur Aufrechterhaltung der kriminellen Drogenszene bei und birgt auch abstrakt die Gefahr der Weitergabe der Drogen und damit eine Gefährdung Dritter. Diese Gefahr war vorliegend angesichts der sehr geringen Menge der von dem Angeklagten besessenen Betäubungsmittel bereits gering und hat sich aufgrund der Sicherstellung der Drogen nicht realisiert. Die so umrissene Schuld des Angeklagten ist die Grundlage für die Zumessung der Strafe, § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB.

Das hier sehr geringe Tatunrecht hat die Kammer zutreffend erkannt und zum Anlass genommen, die Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung gemäß § 31a Abs. 2 BtMG und des Absehens von einer Bestrafung gemäß § 29 Abs. 5 BtMG zu prüfen. Bei der Strafzumessung hat sie die der Schuldbewertung dadurch gesetzten Grenzen jedoch aus dem Blick verloren und den – fehlerfrei festgestellten – täterbezogenen Umständen, nämlich der strafrechtlichen Vorbelastung des Angeklagten, der seit Juli 2015 dreimal wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in insgesamt drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) verurteilt worden ist, und dem (einschlägigen) Bewährungsbruch, zu hohes Gewicht beigemessen. Die Strafzumessung darf nicht in einer Weise von den die Täterpersönlichkeit betreffenden Umständen geprägt sein, dass dabei die objektiven Umstände der Tat, vor allem das Ausmaß der begangenen Rechtsgutverletzung und der Sozialschädlichkeit der Tat, übergangen werden (vgl. OLG Oldenburg StV 2010, 135).

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2020 hierzu ausgeführt:

„Grundsätzlich ist die Strafzumessung allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d.h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146, 149a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Hamm, Beschluss vom 6. März 2014  – III-1 RVs 10/14; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09 –; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27.09.2006
– III-104/06 – 1 Ss 166/06 –; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03 –; BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – 5 StR 7/98 –, OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 –). Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind (OLG Hamm, Beschluss vom
04. April 2017 – III-1 RVs 23/17 –).

So liegt der Fall hier, entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.“

Diese Ausführungen treffen zu; der Senat macht sie sich zu Eigen. Danach verstößt die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch in Fällen der Bagatellkriminalität nicht ohne Weiteres gegen das Übermaßverbot (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 1994 – 2 BvR 710/94 –). Bei der Festsetzung ihrer Höhe ist aber gerade im Bereich der Bagatellkriminalität zu beachten, dass das in § 38 Abs. 2 StGB festgesetzte Mindestmaß von einem Monat das bezüglich einer Geldstrafe durch § 40 Abs. 1 S. 2 StGB festgelegte Mindeststrafmaß von fünf Tagessätzen bereits deutlich übersteigt und auch die gewählte Sanktionsart für sich genommen eine erheblich größere Beschwer darstellt. In den Fällen eines vom äußeren Tatbild eher nur geringen kriminellen Unrechts ist daher auch im Fall der Erforderlichkeit der Festsetzung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB sorgfältig zu prüfen, ob zur Einwirkung auf den Täter sowie zur Herbeiführung eines gerechten Schuldausgleichs eine – möglicherweise auch deutlich – über das Mindestmaß hinausgehenden Freiheitsstrafe tatsächlich rechtlich geboten erscheint.

c) Der Verstoß gegen das Übermaßverbot begründet eine Verletzung des sachlichen Rechts. Da das angegriffene Urteil auch auf diesem Fehler beruht, weil jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass das Gericht im Rahmen der erforderlichen Abwägung unter Zugrundelegung des zutreffenden verfassungsrechtlichen Maßstabes zu einer anderen, dem Angeklagten günstigeren Entscheidung betreffend das Strafmaß gekommen wäre, hebt der Senat das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung gemäß §349 Abs.4 StPO auf und verweist die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Die bisherigen Feststellungen sind für sich genommen fehlerfrei getroffen, bedürfen jedoch – insbesondere mit Blick auf die Frage der Erforderlichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB – der Ergänzung. Der Senat hebt sie daher auf, um der neu entscheidenden Kammer widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.“

StGB III: Werbung für einen Schwangerschaftsabbruch auf einer Internetseite, oder: Strafbar?

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Und als letzte Entscheidung dann noch ein Beschluss des KG. Der KG, Beschl. v. 19.11.2019 – (3) 121 Ss 143/19 (80 + 81/19) ist schon etwas älter, ich bringe ihn aber dann doch noch.

Das KG hat über die Strafbarkeit von Werbung zum Schwangerschaftsabbruch auf einer Internetseite von Ärztinnen entschieden (§ 219a StGB). Grundlage waren folgende Feststellungen des AG:

W1. Das Amtsgericht Tiergarten hat die Angeklagten am 14. Juni 2019 wegen Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft nach § 219a Abs. 1 Nr. 1 erster Fall StGB jeweils zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 100,- Euro verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen betrieben die Angeklagten – beide sind Gynäkologinnen – in B. eine Gemeinschaftspraxis. Dazu heißt es im amtsgerichtlichen Urteil weiter:

„Beide betrieben zumindest vom 02.02.2018 bis zum 12.07.2018 unter www.xxxx.de eine Internetseite, die der Öffentlichkeit frei zugänglich war. Unter der Rubrik „Leistungsspektrum – Sie sind schwanger . . .“ stand unter anderem auch: „Auch ein medikamentöser, narkosefreier Schwangerschaftsabbruch in geschützter Atmosphäre gehört zu unseren Leistungen.“

 Beide Angeklagten standen im Impressum der Internetseite.“

……                

Nach Auffassung des Amtsgerichts haben die Angeklagten mit ihrem Verhalten den Tatbestand des gemeinschaftlichen Werbens für den Abbruch der Schwangerschaft nach §§ 219a Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB verwirklicht. Dazu hat es festgestellt, dass sie „durch die öffentlich zugängliche Internetseite […] eigene (Frau pp.) bzw. fremde (Frau pp.) Dienste zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs angeboten“ haben. Der auf der Internetseite öffentlich zugänglich gemachte Text verwirkliche das Tatbestandsmerkmal des Anbietens, das auch dann vorliege, wenn der Erklärung kein anpreisender Werbeeffekt innewohne. Auch hätten beide Angeklagten ihres Vermögensvorteils wegen gehandelt. Dazu heißt es in den Urteilsgründen:

„Die Angeklagte pp. erhält für einen durchgeführten Schwangerschaftsabbruch das dafür vorgesehene ärztliche Honorar. […] Aber auch die Angeklagte Dr. W. hat ein Interesse an den finanziellen Zuwendungen, die die Mitangeklagte erhält, denn beide teilen sich zumindest die Praxisräume und das Personal, so dass die Einnahmen der einen Angeklagten zumindest indirekt auch der anderen zugutekommen.“

Weiter hat das Amtsgericht ausgeführt, das Handeln der Angeklagten stelle auch keine nach § 219a Abs. 4 StGB von der Strafbarkeit ausgenommene Handlung dar. Für eine tatbestandliche Einschränkung durch § 219a Abs. 4 StGB sei im vorliegenden Fall kein Raum, weil danach allein die Mitteilung erlaubt sei, dass Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen, nicht aber, wie diese vorgenommen würden.“

Das KG hat die Revision der Angeklagten einen verworfen, die andere hatte zunächst Erfolg. Ich stelle hier aus dem recht langen Beschluss nur die Leitsätze vor, die für beide Angeklagte gelten, und zwar:

  1. Ein Arzt, der auf seiner Internetseite in dem angebotenen Leistungsspektrum auf die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen unter Angabe der verwendeten Behandlungsmethode und dem Zusatz „in geschützter Atmosphäre“ hinweist, macht sich auch auf der Grundlage des neu eingefügten § 219a Abs. 4 StGB nach § 219a Abs. 1 StGB wegen Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft strafbar.

  2. Das Tatbestandsmerkmal um seines Vermögensvorteils willen im Sinne von §  219a Abs. 1 StGB ist zwar im Sinne einer Bereicherungsabsicht zu verstehen. Die Ausgestaltung von § 219a Abs. 1 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt ist dabei aber zu berücksichtigen.

  3. Bietet ein Arzt fremde Schwangerschaftsabbrüche an, liegt eine Bereicherungsabsicht im Sinne von § 219a Abs. 1 StGB nicht auf der Hand. In so gelagerten Fällen bedarf es für das Bejahen dieses Merkmals darüber hinausgehender Feststellungen, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse belegen.

StGB II: „Stealthing“, oder: Sexueller Übergriff/strafbar?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem KG, Beschl. v. 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) – nimmt das KG zur Strafbarkeit des sog. Stealthing Stellung.

Das AG  Tiergarten hat den Angeklagten wegen sexuellen Übergriffs zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Das AG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„I. Der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 36 Jahre alte Angeklagte (…) ist ledig und kinderlos. Er ist seit dem Jahr xx Bundespolizist, wird derzeit als xx bei der Bereitschaftspolizei der Bundespolizeiabteilung B. in A. eingesetzt und bezieht ein monatliches Einkommen in Höhe von ca. 2.500,00 Euro netto, wobei sein Krankenversicherungsbeitrag schon in Abzug gebracht ist. Er unterstützt seine Mutter durch monatliche Zahlungen in Höhe von 200,00 bis 300,00 Euro. Der Angeklagte ist vorbestraft: Mit Strafbefehl vom 08. Juni 2015, rechtskräftig seit dem 27. Juni 2015, verhängte das Amtsgericht Tiergarten, Az.: 298 Cs 110/15, gegen ihn wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs und unerlaubten Entfernens vom Unfallort, Tattag: 21. Februar 2015, eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 65,00 Euro, zudem wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperre für deren erneute Erteilung bis zum 07. Juni 2016 festgesetzt.

Im November 2017 nahmen der Angeklagte und die zum damaligen Zeitpunkt 20 Jahre alte Zeugin, Nebenklägerin und Adhäsionsklägerin M U über die Internetplattform ‚Lovoo‘, welche der Vermittlung zwischenmenschlicher Bekanntschaften dient und auf welcher der Angeklagte unter dem Pseudonym ‚F‘ auftrat, Kontakt zueinander auf. Der Angeklagte und die Nebenklägerin schrieben sich zunächst über die Internetplattform und sodann auch nach Austausch ihrer Telefonnummern über WhatsApp Nachrichten und verabredeten sich schließlich ca. eine Woche nach dem ersten Kontakt zu einem Treffen am 17. November 2017, um sich persönlich kennen zu lernen. Das Treffen sollte zunächst in einer Cocktailbar stattfinden, jedoch schlug der Angeklagte kurzfristig vor, dass die Nebenklägerin doch auch zu ihm in die Wohnung kommen könne. Da die Nebenklägerin als Polizeimeisteranwärterin im Land B. dem Angeklagten, der sich ihr gegenüber wahrheitswidrig als ‚A‘ vorstellte und angab, 27 Jahre alt zu sein, glaubte, dass er ebenfalls Polizist ist, willigte sie unter Zurückstellung gewisser Bedenken in den Vorschlag des Angeklagten ein und begab sich vereinbarungsgemäß am 17. November 2017 gegen 21.45 Uhr zu der von dem Angeklagten mitgeteilten Wohnanschrift in xx, wo der Angeklagte die Nebenklägerin nach telefonischer Ankündigung ihrer Ankunft an der Eingangstür zu dem Gebäude in Empfang nahm und sich mit ihr zusammen in seine Wohnung in der 4. Etage begab. Die beiden suchten das Wohnzimmer auf, wo sie auf einem Sofa Platz nahmen, unterhielten sich miteinander, wobei unter anderem ihre Ausbildung und sein Beruf Thema waren, und besprachen, ob man alkoholische Getränke besorgen solle, entschieden sich jedoch dagegen. Sie tranken Tee und sahen sich auf dem Laptop des Angeklagten über den Netflix-?Zugang der Nebenklägerin einen Horrorfilm an. Der Angeklagte und die Nebenklägerin waren einander sympathisch und der Angeklagte fing schließlich nach eineinhalb bis zwei Stunden gegen Ende des Films an, die Nebenklägerin zu küssen, worauf die Nebenklägerin sich einließ. Der Angeklagte zog dann die Nebenklägerin und sich selbst aus und führte sein Geschlechtsteil an die Vagina der auf dem Sofa liegenden Nebenklägerin, woraufhin die Nebenklägerin ihm sagte, dass sie auf keinen Fall Geschlechtsverkehr ohne Kondom haben wolle. Da der Angeklagte dennoch sein Geschlechtsteil an ihrer Vagina rieb und bei der Nebenklägerin weiterhin den Eindruck erweckte, in sie eindringen zu wollen, wiederholte diese ihre Äußerung, woraufhin der Angeklagte erklärte, dass er nicht bescheuert sei und es nicht ohne Kondom machen würde, die Nebenklägerin solle sich entspannen. Der Angeklagte machte jedoch keine Anstalten ein Kondom zu holen, sondern führte sein Glied kurz darauf wieder an die Scheide der Nebenklägerin und übte dort Druck aus, um in sie einzudringen, woraufhin die Nebenklägerin ihn von sich wegdrückte und ihm sagte, er solle aufhören. Daraufhin holte der Angeklagte ein Kondom, das er einer Kommode entnahm. Die Nebenklägerin wollte nunmehr jedoch keinen Sex mehr haben und sagte dies dem Angeklagten, der daraufhin fragte, was denn jetzt los sei. Die Nebenklägerin erklärte ihm sinngemäß, dass die Situation für sie jetzt irgendwie blöd sei und sie sich nicht gut dabei fühle.

Der Angeklagte und die Nebenklägerin sahen sich sodann eine Dokumentation über das World Trade Center im Fernsehen an. Anschließend schaute die Nebenklägerin im Internet nach, wie sie nach Hause fahren könnte, doch es fuhren keine Züge mehr. Der Angeklagte bot der Nebenklägerin daraufhin an, dass sie bei ihm übernachten könne. Die Nebenklägerin war zwischenzeitlich zu der Auffassung gelangt, die Lage möglicherweise falsch eingeschätzt und überreagiert zu haben, weshalb sie das Angebot des Angeklagten annahm, sich mit ihm in das Schlafzimmer begab und ins Bett legte.

Der Angeklagte begann nun wieder damit, die Nebenklägerin zu küssen und zu berühren, die damit einverstanden war, da sie dem Angeklagten wieder hinreichend vertraute. Als der Angeklagte erneut versuchte, in die Nebenklägerin einzudringen, sagte die Nebenklägerin ein weiteres Mal zu ihm, dass sie das nicht ohne Kondom wolle, er solle eines holen. Der Angeklagte sagte daraufhin, dass er Angst habe, dass sie wieder rumzicke, wenn er jetzt eines hole. Die Nebenklägerin versicherte ihm jedoch, dass dies nicht der Fall sein werde, woraufhin der Angeklagte das Schlafzimmer verließ, kurz darauf mit einem Kondom zurückkehrte und sich dieses über sein erigiertes Glied streifte. Sodann vollzog der Angeklagte mit der Nebenklägerin einvernehmlich den vaginalen Geschlechtsverkehr in der sogenannten Missionarsstellung. Nach etwa vier Minuten wechselten die beiden auf Wunsch des Angeklagten die Stellung und der Angeklagte drang nunmehr von hinten in die halb auf dem Bauch und halb seitlich liegende Nebenklägerin ein. Während der Angeklagte und die Nebenklägerin nun in dieser Stellung den vaginalen Geschlechtsverkehr fortsetzten, zog der Angeklagte wiederholt seinen Penis vollständig aus der Nebenklägerin und entfernte bei einer dieser Gelegenheiten von der Nebenklägerin unbemerkt das Kondom. Anschließend drang er erneut mit seinem Geschlechtsteil in die Nebenklägerin ein und vollzog den vaginalen Geschlechtsverkehr im weiteren Verlauf nunmehr ungeschützt ohne Verwendung eines Kondoms, bis er in der Nebenklägerin zum Samenerguss gelangte. Dabei war dem Angeklagten aufgrund des dem Geschlechtsakt vorausgegangenen wiederholten eindringlichen und ernsthaften Insistierens der Nebenklägerin, nur mit Kondom geschlechtlich mit ihm verkehren zu wollen, bewusst, dass der von ihm herbeigeführte ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne Verwendung eines Kondoms und auch die Ejakulation in ihrer Vagina gegen den Willen der Nebenklägerin erfolgten.

Nachdem sich der Angeklagte aus der Nebenklägerin zurückgezogen und sich diese auf den Rücken gedreht hatte, bemerkte sie, dass ihre Vagina voller Sperma war. Der Angeklagte gab der Nebenklägerin Tücher zum Reinigen und sie fragte ihn, was los sei und wo das Kondom sei. Der Angeklagte erwiderte, dass das Kondom wohl gerissen sein müsse. Die Nebenklägerin erblickte das neben ihr auf dem Bett liegende Kondom, gab dem Angeklagten zu verstehen, dass sie ihm nicht glaube und fragte ihn, ob er es mit Absicht abgemacht habe. Der Angeklagte bejahte dies und gab an, er würde sonst nichts spüren. Die Nebenklägerin schrie ihn daraufhin an, ob das sein Ernst sei, sie habe ihm gesagt, dass sie es nicht ohne Kondom wolle, lief anschließend in das Badezimmer, schloss sich dort einen Moment lang ein, erlitt einen Heulkrampf, verließ das Bad dann wieder, zog sich unter Tränen an und lief zur Wohnungstür, die jedoch verschlossen war. Der Angeklagte wollte mit der aufgelösten Nebenklägerin über das Geschehen reden, öffnete ihr jedoch die Tür, als die Nebenklägerin ihn erneut anschrie, und ließ sie aus der Wohnung…..“

In rechtlicher Hinsicht hat das AG den Schuldspruch im Wesentlichen damit begründet, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne Kondom im Verhältnis zum geschützten Geschlechtsverkehr mit Kondom eine andere sexuelle Handlung bzw. jedenfalls eine andere Form der sexuellen Handlung darstelle, bei der es anders als bei Verwendung eines Kondoms zum direkten Kontakt u.a. der Schleimhäute der Genitalien komme. Erst recht stelle ein Samenerguss im Körper des Sexualpartners eine andere, weitergehende sexuelle Handlung dar als der bloße Vollzug des Geschlechtsverkehrs. Denn die von der Nebenklägerin verlangte Verwendung eines Kondoms habe zugleich die Erklärung beinhaltet, nicht damit einverstanden zu sein, dass im Zuge der sexuellen Handlungen Sperma des Angeklagten in ihren Körper gelange, weil gerade dies in erster Linie der Zweck der Verwendung eines Kondoms sei. Die Erkenntnis, dass ein tatbestandsausschließendes Einverständnis im Gegensatz zu einer rechtfertigenden Einwilligung auch dann wirksam sei und bleibe, wenn es durch eine Täuschung erschlichen worden sei, und dass die sexuelle Selbstbestimmung nicht allgemein gegen Täuschungen geschützt sei, stehe dem nicht entgegen. Denn für die sexuellen Handlungen des ungeschützten Geschlechtsverkehrs ohne über den Penis gestreiftes Kondom und der Ejakulation im Körper der Nebenklägerin habe gerade gar kein Einverständnis, d.h. auch kein durch Täuschung erschlichenes Einverständnis, vorgelegen, was der Angeklagte aufgrund der wiederholten Äußerungen der Nebenklägerin auch gewusst habe.

Dagegen die Strafmaßberufung des Angeklagten, der gegen das LG-Urteil Revision eingelegt hat und frei gesprochen werden will.

Das KG hat die Revision verworfen. Hier der Leitsatz zu der Entscheidung:

„Das sog. Stealthing erfüllt jedenfalls dann den Tatbestand des sexuellen Übergriffs gemäß § 177 Abs. 1 StGB, wenn der Täter das Opfer nicht nur gegen dessen Willen in ungeschützter Form penetriert, sondern im weiteren Verlauf dieses ungeschützten Geschlechtsverkehrs darüber hinaus in den Körper des bzw. der Geschädigten ejakuliert.“

Da der Beschluss umfangreich bergündet ist: Bitte ggf. im VT nachlesen.

OWi II: Wirtschaftliche Verhältnisse des Betroffenen, oder: Wenn der Betroffene abwesend ist

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Die zweite Entscheidung kommt dann vom KG. Das hat im KG, Beschl. v. 27.04.2020 – 3 Ws (B) 49/20 – zu den Grundlagen der Bußgeldbemessung und zur Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei erlaubter Abwesenheit des Betroffenen Stellung genommen. M.E. reichen hier die Leitsätze der Entscheidung, den Rest der recht umfangreichen Begründung bitte selbst lesen:

1. Auch unter dem Regime der Bußgeldkatalog-Verordnung (nachfolgend: BKatV) bleiben die Kriterien des § 17 Abs. 3 OWiG die Grundlage für die Bußgeldbemessung.

2. Systematisch stellen diese Regelsätze Zumessungsrichtlinien dar, die der Tatrichter bei der Ausübung seines Rechtsfolgeermessens nicht unbeachtet lassen darf.

3. Lassen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des erlaubt abwesenden Betroffenen nicht feststellen, zwingt die Aufklärungspflicht das Tatgericht nicht zu weiteren Ermittlungen, wenn es beabsichtigt, eine Geldbuße von mehr als 250 Euro zu verhängen. Denn die persönlichen und wirtschaftlichen Umstände sind aufgrund der Regel-Ausnahme-Systematik der BKatV nicht von vornherein Gegenstand der Amtsaufklärung. Es obliegt vielmehr dem Betroffenen, konkrete Tatsachen vorzutragen, die ein Abweichen vom Regelsatz nahelegen, um so die tatrichterliche Aufklärungspflicht auszulösen.