Kategoriearchiv: Rechtsmittelverfahren

Verfahrensrüge I, oder: Bitte nicht selbst ein Bein stellen….

entnommen wikimedia.org
Urheber Harald Bischoff

Jeder Revisionsrechtler weiß, Verfahrensrügen haben häufig keinen Erfolg. Das wird allseits beklagt und darauf hingewiesen, dass die Revisionsgerichte die Hürden für die Zulässigkeit der Rügen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) zu hoch legen. Aber: Man muss natürlich als Verteidiger auch etwas dazu tun, damit man die Hürde zumindest im Zulässigkeitsbereich überspringt, man darf sich also nicht selbst ein Bein stellen. Und daran hat es an der vom BGH im BGH, Beschl. v. 10.10.2016 – 4 StR 100/16 – behandelten Revision gefehlt. Gepasst hat da fast gar nichts:

Ergänzend zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts ist hinsichtlich der Verfahrensrügen anzumerken:

„Die im Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Hochbettes erhobenen Verfahrensrügen sind nicht ordnungsgemäß ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die in den Beweisanträgen jeweils in Bezug genommene und als Anlage beigefügte Abbildung von der Revision nicht vorgelegt wird. Des Weiteren teilt die Revisionsbegründung den Inhalt des Beweisantrags vom 2. Juli 2015, auf den in dem Beweisantrag auf Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens verwiesen worden ist, nicht mit. Der zu dem Beweisantrag vom 2. Juli 2015 ergangene Beschluss der Strafkammer vom 10. Juli 2015 ist in der am letzten Tag der Revisionsbegründungsfrist per Telefax übermittelten Fassung der Revisionsbegründung wegen der vom Absender vorgenommenen Verkleinerung von zehn Seiten auf eine Telefaxseite nicht lesbar. Eine Verfahrensrüge bezüglich des sich auf den Zeitpunkt des Umzugs beziehenden Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugin F. ist der Revisi onsbegründung nicht zu entnehmen.

Die einen Belehrungsmangel im Zusammenhang mit der Untersuchung des Nebenklägers im Rahmen der aussagepsychologischen Begutachtung geltend machende Verfahrensbeanstandung dringt nicht durch. Soweit die unterbliebene Einholung des Einverständnisses des gesetzlichen Vertreters beanstandet wird, ist die Rüge mangels Vorbringens zur Verstandesreife des Nebenklägers bereits unzulässig. Soweit geltend gemacht wird, dass die für die Verwertbarkeit des Gutachtens erforderliche Belehrung des Nebenklägers über sein Recht, die Mitwirkung an der Begutachtung verweigern zu können, nicht durch die hierfür zuständige Staatsanwaltschaft erfolgt ist, ist die Verfahrensbeschwerde unbegründet. ……………..“

Wie gesagt: Man muss sich nicht selbst ein Bein stellen…

Der BGH kann zählen, das LG nicht, oder: Berichtigung

Einen sog. Zählfehler berichtigt hat der BGH im BGH, Beschl. v. 22.11.2016 – 1 StR 471/16, der in einem Verfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt ergangen ist. Verurteilt hatte das LG den Angeklagten in 38 Fällen, in den Urteilsgründen war dann aber nur von 37 Fällen die Rede. Der BGH „berichtigt“ den Urteilstenor und verwirft dann als „ou“ nach § 349 Abs. 2 StPO:

„Die vom Senat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts vorgenommene Berichtigung des Urteilstenors hinsichtlich der Anzahl der Taten ist zulässig, weil es sich um ein offensichtliches Verkündungsversehen in dem Sinne handelt, dass dem Landgericht ein Fehler allein bei der Zählung der abgeurteilten Fälle unterlaufen ist. Ein solcher Zählfehler darf berichtigt werden, wenn er für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich ist und seine Behebung darum auch nicht den entfernten Verdacht einer inhaltlichen Änderung des Urteils begründen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2006 – 2 StR 562/05 mwN). So liegt es hier. Da das Landgericht in den Urteilsgründen auch nur von 37 Fällen ausgegangen ist, kann ausgeschlossen werden, dass sich der Tenorierungsfehler auf den Strafausspruch ausgewirkt hat.2

Judex non calculat 🙂

Was stört mich mein Geschwätz von gestern, oder: Knatsch im 2. Strafsenat?

Ich hatte gestern in meiner kleinen Übersicht BTM I: Fahrplan für den Großen Senat für Strafsachen, oder: Packen wir es an? auf den BGH, Beschl. v. 01.06.2016 – 2 StR 335/15 (vgl. dazu Schon wieder: Anfragebeschluss des 2. Ss des BGH – Nötigung zur Herausgabe von BtM) hingewiesen. In einem Kommentar zu dem Posting weist der Kollege Garcia auf den BGH, Beschl. v. 22.09.2016 – 2 StR 27/16 hin. Der hing schon länger in meinem Blogordner, ich hatte ihn aber bisher übersehen. Nun hole ich ein Postin dazu schnell nach, allerdings hätte das besser gestern gepasst.

Nun, dann eben jetzt nachgeholt. In dem Beschluss geht es u.a. auch um räuberische Erpressung im BtM-Bereich. Einer der Angeklagten ist wegen Anstiftung dazu verurteilt worden. Dagegen seine Revision. Und – es wundert schon: Der BGH hält die Verurteilung:

2. Auch die Revision des Angeklagten C. , mit der er im Wesentlichen seine Verurteilung im Fall 87 der Anklageschrift sowie im Übrigen die Strafzumessung beanstandet, bleibt ohne Erfolg.

„a) Der Angeklagte C. , dem die Strafkammer im Fall 87 der Anklageschrift den Einsatz der Schusswaffe durch den von ihm beauftragten „Geld- bzw. Betäubungsmitteleintreiber“ A. nicht zugerechnet hat, ist rechtsfehlerfrei wegen Anstiftung zur räuberischen Erpressung verurteilt worden. Wer – wie hier der deswegen noch nicht rechtskräftig verurteilte A. – einen Rauschgifthändler oder -kurier mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zur Herausgabe von Drogen nötigt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, macht sich der räuberischen Erpressung schuldig. Die Rechtsordnung kennt im Bereich der Vermögensdelikte kein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen. Auch an Sachen wie Rauschgift, die jemand aufgrund einer strafbaren Handlung besitzt und als Tatmittel zur Begehung geplanter Straftaten bereitstellt, kann unbeschadet ihrer Zweckbestimmung oder Bemakelung, Erpressung und Betrug begangen werden. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 4. September 2001 – 1 StR 167/01, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3 mwN; Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, NJW 2006, 72).“

Wenn man es liest, denkt man (sofort): Aber da war doch was? Ja, war es auch, nämlich der BGH, Beschl. v. 01.06.2016 – 2 StR 335/15. Und der hatte dazu geführt, dass der GBA hier die Aussetzung des Verfahrens beantragt hatte. Dazu dann aber der 2. Strafsenat – Überraschung?:

Eine vom Generalbundesanwalt beantragte Aussetzung des Verfahrens war nicht veranlasst.

Zwar hat der erkennende Senat – in anderer Besetzung – in der Sache 2 StR 335/15 mit Beschluss vom 1. Juni 2016 die Revisionshauptverhandlung unterbrochen und, verbunden mit einer Anfrage an die übrigen Strafsenate des Bundesgerichtshofs, ob an bisheriger Rechtsprechung festgehalten werde, ausgeführt, er beabsichtige zu entscheiden:

„Die Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln richtet sich nicht gegen das Vermögen des Geschädigten und erfüllt daher nicht den Tatbestand der Erpressung.“

Jedoch hindert ein solches Anfrageverfahren nach § 132 GVG nicht eine Sachentscheidung auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dass ein Anfragebeschluss die angefragten Senate, die an der bisherigen Rechtsprechung festhalten wollen, nicht hindert, auf dieser Grundlage weiter zu entscheiden, hat der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf eine fehlende Sperrwirkung bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 24. August 2000 – 1 StR 349/00, BGHR GVG § 132 Anfrageverfahren 1; Beschluss vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 427/04 mwN; sowie wenn die Rechtsfrage dem Großen Senat zur Entscheidung vorgelegt ist: BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2009 – 2 StR 433/09, NStZ 2010, 227). Ebenso wenig ist ein anfragender Senat gehindert, bei Vorliegen einer Binnendivergenz zwischen verschiedenen Sitzgruppen abweichend von seiner eigenen Anfrage zu entscheiden. Der Anfragebeschluss entfaltet keine Sperrwirkung. Er dient lediglich der Vorbereitung der Herbeiführung einer Rechtsprechungsänderung, ist aber selbst keine bindende Entscheidung, von der nicht abgewichen werden könnte. Eine Bindungswirkung entsteht erst durch den Antwortbeschluss des angefragten Senats, der seine Zustimmung zu einer Änderung der bisherigen Rechtsprechung erteilt (BGH, Beschluss vom 24. August 2000 – 1 StR 349/00, aaO). Dann kann der anfragende Senat nicht mehr zu seiner ursprünglichen Rechtsprechung zurückkeh-ren, ohne den Großen Senat für Strafsachen anzurufen; dies deshalb, weil die Entschließung über die Antwort des angefragten Senats, er halte an der frühe-ren Rechtsauffassung nicht mehr fest, die gleiche Bedeutung hat wie eine Revisionsentscheidung, in der er seine frühere Auffassung aufgibt (vgl. Heußner, DRiZ 1972, 119 ff.). Eine Binnendivergenz führt auch nicht zu der Verpflichtung, eine Entscheidung des – in der Sache unzuständigen – Senatsplenums herbeizuführen. Eine solche „Entscheidung“ hätte für die zuständige Sitzgruppe keine rechtliche Bindungswirkung.“

Na, und nun? Man darf dann auf die Entscheidung des Großen Senats gespannt sein – seine Besetzung habe ich jetzt nicht geprüft. Jedenfalls spricht die Entscheidung 2 StR 67/16 für eine „gewisse Uneinigkeit“ im 2. Strafsenat. Und das mit der „anderen Besetzung“ der Spruchgruppe ist nicht unbedingt so durchschlagend. Denn dei Entscheidung in 2 StR 27/16 stammt von „Fischer Appl Eschelbach Zeng Bartel„, die in 2 StR 335/15 von „Fischer Eschelbach Zeng Bartel“ und „Krehl“. Also fast deckungsgleich. Da ist man dann doch erstaunt. „Kurios“ wie der Kollege Garcia meint :-). Oder: Knatsch im 2. Strafsenat bzw. – mit Konrad Adenauer: Was stört mich mein Geschwätz von gestern?

Der Vorsitzende sagt bei der Zustellung, „wo es lang geht“, oder: Sonst unwirksam

Ich hatte ja gestern bereits den OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.10.2016 – 1 Ws 555/16 – vorgestellt, und zwar wegen der dort angesprochenen materiellen Frage zur „Halbstrafe“ (vgl. Erfolgswahrscheinlichkeit reicht für Halbstrafe; oder: Nichts Neues, aber schön, es mal wieder zu lesen). Auf den Beschluss komme ich hier jetzt noch einmal zurück. Er enthält nämlich Ausführungen des OLG zu einer Zustellungfrage, die m.E. eines Hinweises wert sind. Sie beweisen nämlich einmal mehr, dass man mit Zustellungsfragen verteidigen kann bzw. die Frage der Wirksamkeit der Zustellung immer im Auge behalten muss. Vor allem, wenn ein Rechtsmittel verfristet ist.

Zum Sachverhalt: Der Ablehnungsbeschluss der StVK ist am 20.06.2016 ergangen. Nach der richterlichen Verfügung vom 20.06.2016 sollte die Zustellung der Entscheidung an den rumänischen Verurteilten mit einer Übersetzung in die rumänische Sprache erfolgen. Ausweislich der Zustellungsurkunde ist dem Verurteilten der Beschluss am 07.07.2016 ausgehändigt worden, ohne dass sich daraus die Beifügung einer Übersetzung ergibt. Mit am 15.07.2016 bei der StVK eingegangenem Schreiben hat der Verurteilte sofortige Beschwerde eingelegt und angemerkt, den Inhalt der Entscheidung wegen mangelnder Deutschkenntnisse nur mit Hilfe eines anderen Strafgefangenen erfasst haben zu können.

Das OLG gewährt von Amts wegen „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“ (§ 44 StPO). Begründung:

„Die sofortige Beschwerde des Verurteilten ist zulässig, da diesem auf seine Kosten (§ 473 Abs. 7 StPO) von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war. Zwar hat der Verurteilte keine Frist versäumt, da dies begrifflich dann nicht in Betracht kommt, wenn eine nur innerhalb einer bestimmten Frist mit einem Rechtsbehelf anfechtbare Entscheidung dem Betroffenen – wie hier – nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Denn dann fehlt es bereits an dem den Fristenlauf auslösenden Ereignis. Jedoch sind in diesem Falle die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechend anzuwenden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 44 Rn. 2; KK-Maul, StPO, 7. Aufl., § 44 Rn. 6 und 22).

Vorliegend war die Zustellung nicht wirksam. Nach § 36 StPO ordnet der Vorsitzende die Art und Weise der Zustellung an, die die Geschäftsstelle entsprechend ausführt. Eine in Abweichung hiervon erfolgte Zustellung ist unwirksam. Dies gilt beispielsweise bei einer Zustellung an den Angeklagten statt an den Verteidiger oder bei einer Zustellung mit Empfangsbekenntnis statt mit Zustellungsurkunde (vgl. LR- Graalmann-Scheerer, StPO, 27. Aufl., § 36 Rn. 37; HK-Pollähne, StPO, 5. Aufl., § 36 Rn. 7; KMR-Ziegler, § 36 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 36 Rn. 8; jeweils m.w.N.).

So liegt der Fall auch hier. Die Richterin hatte die Zustellung an den Verurteilten mit einer vorab einzuholenden Übersetzung in die rumänische Sprache angeordnet. Damit sollte ersichtlich die Rechtsmittelfrist erst in Lauf gesetzt werden, wenn der Verurteilte zuverlässig vom Inhalt der Entscheidung Kenntnis erlangen konnte. Ausweislich der in der Akte befindlichen Zustellungsurkunde, für die auch insoweit die Vermutung der Vollständigkeit streitet, ist dem Verurteilten am 7. Juli 2016 jedoch allein der angefochtene Beschluss ohne Übersetzung ausgehändigt worden. Dies hat angesichts der abweichend von der maßgeblichen richterlichen Anordnung erfolgten Zustellung deren Unwirksamkeit zur Folge.“

Wie gesagt: Solche Fragen muss man im Auge haben……

Nebenklage 1 x 1, oder: Entweder kann ich Nebenklage, oder ich lasse es

Wenn man als Rechtsanwalt Nebenklagen „macht“ – despektierlich wird manchmal von der „Opferamsel“ gesprochen, obwohl mir nicht einleuchtet, warum, denn jeder hat seinen Platz im Strafverfahren, – dann sollte man es aber auch richtig machen und die Klaviatur der Nebenklage beherrschen. Sonst lässt man es lieber, um dem Mandanten nicht Schaden zuzufügen. Und der Rechtsanwalt, der in dem dem BGH, Beschl. v. 12.10.2016 – 5 StR 266/16 – zugrunde liegenden Verfahren den Nebenkläger vertreten hat, gehört m.E. zu der Gruppe derjenigen, die keine Nebenklage können. Denn sonst wäre es m.E. nicht zu den zwei vom BGH aufgezeigten (eklatanten) Fehlern gekommen (nein, es geht dieses Mal nicht um die nicht ausreichende Begründung der Nebenklagerevision, sondern um anderes im „Nebenklage 1 x 1“):

„Das Landgericht hat mit Beschluss vom 26. November 2015 die Nebenklage der Antragsteller L. S. und M. S. zugelassen und ihnen für die Hinzuziehung von Rechtsanwalt L. ge-mäß § 397a Abs. 2 StPO Prozesskostenhilfe bewilligt. Im Revisionsverfahren haben die Nebenkläger die Anträge – auch denjenigen, Rechtsanwalt L. gemäß § 397a Abs. 1 StPO als Beistand zu bestellen – wiederholt.

Der Antrag der Nebenkläger, sie für das Revisionsverfahren zuzulassen, ist gegenstandslos, weil die vom Landgericht vorgenommene Zulassung der Nebenklage für das Revisionsverfahren fortwirkt. Die Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand gemäß § 397a Abs. 1 StPO ist – ebenso wie dies durch das Landgericht inzident erfolgt ist – abzulehnen, weil die verwirklichten Delikte (Vergehen nach dem Gewaltschutzgesetz sowie Körperverletzung) nicht im Ka-talog der Straftaten dieser Vorschrift aufgeführt sind.

Auch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 397a Abs. 2 StPO ist abzulehnen. Prozesskostenhilfe ist für jeden Rechtszug gesondert zu gewähren (§ 397a Abs. 2 Satz 1 StPO, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dies erfordert in jeder Instanz erneut die Prüfung und deshalb die Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2015 – 1 StR 52/15, NStZ-RR 2015, 351). Zwar kann in besonderen Fällen eine Bezugnahme auf eine in der früheren Instanz abgegebene Erklärung ausreichen. Die – erwachsenen – Antragsteller haben aber weder ihre wirtschaftlichen Verhältnisse in der Revisionsinstanz dargetan noch auf frühere Erklärungen Bezug genommen. Nach Abschluss des Revisionsverfahrens kann eine solche Erklärung auch nicht nachgereicht werden (BGH aaO).“

Wie gesagt: Sollte man wissen, wenn man Nebenklagen „macht“. Alles andere ist in meinen Augen nur „unschön“/peinlich.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.