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StPO II: Beweisverwertungsverbot, oder: Ob ein BVV vorliegt, klären wir im Freibeweis

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In der zweiten Entscheidung des heutigen Tages, dem BGH, Beschl. v. 02.05.2019 – 3 StR 21/19 – geht es ebenfalls um Beweisverwertungsverbotsfragen. Es geht darum, wie das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbotes festgestellt/geklärt wird. Der BGH sagt – noch einmal: Im Wege des Freibeweises:

“Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 – 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164; Beschluss vom 30. Oktober 1987 – 3 StR 414/87, BGHR StPO § 136a Abs. 1 Satz 3, Vereinbarung 1; offen gelassen von BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, Rn. 73; Beschluss vom 14. September 2010 – 3 StR 573/09, BGHSt 55, 314, Rn. 11) sind die Voraussetzungen eines – hier von der Verteidigung behaupteten – Beweisverwertungsverbots nach § 136a StPO im Wege des Freibeweises aufzuklären; insoweit ist das Revisionsgericht zu eigener Prüfung berufen. Es ist grundsätzlich weder auf die Feststellungen des Tatgerichts beschränkt noch an dessen Beweiswürdigung gebunden (BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 – 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164, 167). Der Senat kommt bei eigener revisionsgerichtlicher Überprüfung anhand der mitgeteilten Umstände zu den Beschuldigtenvernehmungen des Angeklagten zu dem Ergebnis, dass dieser verbotenen Vernehmungsmethoden nicht unterworfen wurde. Dabei sind – wie schon die Strafkammer ausgeführt hat – die in sich stimmigen und durch objektive Umstände bestätigten Angaben der Ermittlungsbeamten zugrunde zu legen. Diese werden weder durch die schon aufgrund ihrer Widersprüchlichkeit unglaubhaften gegenteiligen Erklärungen des Angeklagten widerlegt, noch durch die ohne näheren Bezug zum vorliegenden Fall in die Revisionsbegründung eingerückten, weitgehend ohne Kenntlichmachung wörtlich aus einer Veröffentlichung des Verteidigers des Angeklagten übernommenen, pauschalen und empirisch nicht belegten Ausführungen über die vermeintliche Befangenheit von Ermittlern in Zweifel gezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vernehmungssituation und deren Würdigung sowie zu der in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge, die Verteidigung habe bei der freibeweislichen Anhörung des Vernehmungsbeamten keine Fragen stellen dürfen, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.
Soweit sich ein Verstoß gegen § 136a StPO auch daraus ergeben soll, dass der Angeklagte in rechtswidriger Art und Weise seiner Freiheit beraubt gewesen sei, ist die Rüge bereits unzulässig, weil die Revision nicht mitteilt, welche Tatsachen den Ermittlungsbeamten bekannt waren und welche Anhaltspunkte für einen dringenden Tatverdacht daraus abzuleiten waren, als der Angeklagte zur Vernehmung auf der Polizeiwache gebeten wurde (vgl. zu diesem Vortragserfordernis BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 – 3 StR 23/18, NStZ 2018, 734 f.). Dazu hätte insbesondere der Vermerk der Staatsanwaltschaft Mönchengladbach vom 3. Februar 2018 vorgelegt werden müssen, aus dem sich Erkenntnisse zu der vor den Beschuldigtenvernehmungen des Angeklagten und der Mitangeklagten vorhandenen Verdachtslage ergeben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass insoweit eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft nunmehr gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 347 Abs. 1 Satz 3 StPO) und deshalb geboten gewesen wäre.”

 

StPO I: Beweisverwertungsverbot, oder: Im Ermittlungsverfahren muss man nicht widersprechen….

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Heute dann drei StPO-Entscheidungen.

Und den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 06.06.2019 – StB 14/19. Der steht verhältnismäßig frisch auf der Homepage des BGH. Er ist zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, was seine Bedeutung unterstreicht.

Der Entscheidung liegt in etwas folgender Sachverhalt zugrunde

Der GBA führt gegen den Beschuldigten seit dem 23.11.2018 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zum Verbrechen gegen die Menschlichkeit und hiermit zusammenhängender weiterer Delikte. Am 07.02.2019 hatte der Ermittlungsrichter des BGH gegen den Beschuldigten einen Haftbefehl (4 BGs 25/19) erlassen, der ab dem 12.02.2019 vollzogen worden war. Gegenstand des Haftbefehls waren die Vorwürfe, der Beschuldigte habe in der Zeit vom 01.07.2011 bis zum 15.01.2012 im Rahmen eines ausgedehnten und systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung als Mitarbeiter des syrischen Allgemeinen Geheimdienstes anderen dazu Hilfe geleistet, in dem Gefängnis der Abteilung 251 dieses Geheimdienstes in Damaskus eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Menschen, mindestens aber 2.000, zu foltern, die sich im Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter der Kontrolle der dortigen Mitarbeiter befunden hätten, indem ihnen erhebliche körperliche und seelische Schäden und Leiden zugefügt worden seien, und eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Menschen, mindestens aber zwei, aus niedrigen Beweggründen zu töten.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2019 hatte der Verteidiger des Beschuldigten mündliche Haftprüfung beantragt. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte daraufhin Termin zur mündlichen Haftprüfung auf den 27.05.2019 bestimmt und die Antragsschrift dem Generalbundesanwalt übersandt, ohne eine Frist zur Stellungnahme zu setzen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.05.2019 (4 BGs 128/19) hat der Ermittlungsrichter des BGH den Haftbefehl – “aus Gründen der Zügigkeit ohne Durchführung” der beantragten mündlichen Haftprüfung – aufgehoben und die unverzügliche Entlassung des Beschuldigten aus der U-Haft in dieser Sache angeordnet. Begründung: Zumindest derzeit sei der Beschuldigte der ihm angelasteten Beihilfetaten nicht dringend verdächtig, weil ein Nachweis diesbezüglich nur mit den Angaben bei seiner polizeilichen Einvernahme als Zeuge am 16.08.2018 zu führen wäre, der weit überwiegende Teil dieser Aussage aber nicht mehr in die Verdachtsprüfung eingestellt werden dürfe. Denn jedenfalls kurz nach Beginn der Zeugenvernehmung habe aufgrund seiner Äußerungen ein Tatverdacht gegen ihn auf der Hand gelegen, der zwingend erfordert habe, ihm den Beschuldigtenstatus zuzuerkennen, sodass er gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zu belehren gewesen sei. Da der Verteidiger mit der Antragsschrift der Sache nach einen Verwertungswiderspruch erklärt habe, was er auch telefonisch klargestellt habe, führe der Verfahrensverstoß dazu, dass die Angaben des Beschuldigten einem Beweisverwertungsverbot unterfielen. Die ihm von der Polizei erteilte “Belehrung nach § 55 Abs. 2, § 163a Abs. 5 StPO” (gemeint: § 55 Abs. 2, § 163 Abs. 3 Satz 2 StPO), keine Angaben machen zu müssen, mit denen er sich selbst belasten könnte, könne die Belehrung über die Rechte auf vollumfängliche Aussageverweigerung und Verteidigerkonsultation nicht ersetzen.

Gegen den den Haftbefehl aufhebenden Beschluss hat der GBA Beschwerde eingelegt. Er hat beanstandet, dass ihm entgegen § 33 Abs. 2 StPO keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden sei, zu der beabsichtigten Aufhebung des Haftbefehls vor Durchführung der mündlichen Haftprüfung Stellung zu nehmen. Überdies hat er geltend gemacht, dass weder zu Beginn noch im Verlauf der polizeilichen Vernehmung vom 16.08.2018 eine Belehrung über die Beschuldigtenrechte habe erteilt werden müssen und diese Zeugenaussage somit insgesamt verwertbar sei. Die Entscheidung, ob die Strafverfolgungsbehörde einen Verdächtigen als Zeugen oder Beschuldigten vernehme, unterliege deren pflichtgemäßer Beurteilung. Hier habe vor und während der Aussage kein so starker Tatverdacht vorgelegen, dass die Grenzen des Beurteilungsspielraums willkürlich überschritten worden seien. Die Beschwerde hatte teilweise Erfolg.

Dre BGh nimmt umfangreich auch zu den Verfahrensproblemen in Zusammenhang mit der Vernehmung des Beschuldigten Stellung. Hier – wegen des Umfangs der Entscheidung – nur die insoweit interessierenden Leitsätze:

  1. Im Ermittlungsverfahren sind Beweisverwertungsverbote unabhängig von einem Widerspruch des Beschuldigten von Amts wegen zu beachten, auch wenn der zugrundeliegende Verfahrensmangel eine für ihn disponible Vorschrift betrifft.
  2. Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft durch die Stärke des Tatverdachts (Fortführung von BGHSt 51, 367).

Die Entscsheidung bitte selbst lesen. Ist lesenswert, auch wenn der BGH ein Beweisvrwertungsverbot (natürlich) ablehnt. Ich würde im Übrigen trotz der Ausführungen des BGH widersprechen….

Die mit Beweisverwertungsverboten und einem ggf. erforderlichen Widerspruch zusammenhängenden Fragen sind natürlich :-9 auch <<Werbemodus an >> umfassend dargestellt in den beiden Handbüchern zum Ermittlungsverfahren bzw. zur Hauptverhandlung. Bestellen kann man die im “Paket” hier. <<Werbemodus aus>>.

Anklageschrift, oder: “Nämlichkeit” der angeklagten Tat

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Die zweite Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. v. 25.04.2019 – 1 StR 665/18 –, betrifft eine Problematik, mit der der BGH bei Serienstraftaten häufiger zu tun hat. Es geht nämlich um die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anklageschrift als Verfahrensgrundlage.

Das LG hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch Schutzbefohlener in drei Fällen, wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern und mit sexuellem Missbrauch Schutzbefohlener, wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch Schutzbefohlener in 600 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Vergewaltigung, und wegen sexuellen Missbrauchs Schutzbefohlener in 600 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch Widerstandsunfähiger, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die einen Teilerfolgt hatte.

“1. Eine Tat des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (unter Ausnutzen einer eine Abhängigkeit begründenden Autoritätsstellung, § 174 Abs. 1 Nr. 2 StGB), nämlich der Fall C. IV. 3. der Urteilsgründe, wird nicht von der – unverändert zugelassenen – Anklage erfasst. Da es somit an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt, ist das Verfahren gemäß § 206a Abs. 1 StPO insoweit einzustellen.

a) Dem Angeklagten war unter anderem mit der Anklageschrift vom 5. Mai 2017 zur Last gelegt worden, die ihm zur Erziehung anvertraute Tochter seiner Lebensgefährtin – die Nebenklägerin T. – auch im Zeitraum nach Vollendung ihres 14. Lebensjahres und vor ihrem 16. Geburtstag an 300 Tagen missbraucht zu haben, und zwar vaginal, anal oder oral mit seinem Glied oder zumindest mit seinem Finger in ihre Scheide eingedrungen zu sein; in einigen Fällen soll die Nebenklägerin den Angeklagten zusätzlich mit ihrer Hand befriedigt haben. Solche – nicht genauer bestimmten Tagen zuordenbare – sexuelle Handlungen habe der Angeklagte entweder in der gemeinsam genutzten Wohnung, im Lastkraftwagen seines Arbeitgebers oder im eigenen Fahrzeug ausgeübt. Von diesen 300 dem Angeklagten vorgeworfenen Fällen sind zwei nach dem Umzug von W. nach Bayern begangene Taten näher dahingehend beschrieben, dass der Angeklagte nach dem 15. Februar 2008 in einem Fall mit der Nebenklägerin den Analverkehr vollzog, als diese – auf seine Aufforderung hin – ihren Oberkörper über eine Couch beugte, und im anderen Fall mit ihr den Vaginalverkehr vor einer Spiegelfront durchführte, den diese im Spiegel beobachten sollte. Nach den Feststellungen zu Fall C. IV. 3. der Urteilsgründe übte der Angeklagte mit der Nebenklägerin den Vaginal- und Analverkehr in seiner eigenen Wohnung in W. aus, die er während einer kurzzeitigen Trennung von der Mutter der Geschädigten, der Zeugin A. , für wenige Wochen bezogen hatte.

b) Mit dieser Abweichung ist die Identität der angeklagten von der festgestellten Tat (§ 264 Abs. 1 StPO) nicht gewahrt.

aa) Die “Nämlichkeit” der Tat als geschichtlicher Vorgang ist gegeben, wenn ungeachtet möglicher erst durch die Hauptverhandlung aufgeklärter Einzelheiten bestimmte Merkmale die Tat weiterhin als einmaliges unverwechselbares Geschehen kennzeichnen. Auch bei Serienstraftaten wie hier den Missbrauchstaten zu Lasten eines Kindes bzw. einer Jugendlichen, die zudem erst nach längerer Zeit aufgedeckt werden, können der Ort und die Zeit des Vorgangs, das Täterverhalten, die ihm innewohnende Richtung, also die Art und Weise der Tatverwirklichung, und das Opfer die Vielzahl der Fälle ausreichend konkretisieren, sodass nicht nur die Umgrenzungsfunktion gewahrt ist, sondern auch die Übereinstimmung von angeklagtem und ausgeurteiltem Sachverhalt überprüft werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Februar 2018 – 2 StR 390/17, Rn. 18; vom 18. Oktober 2016 – 3 StR 186/16, Rn. 8; vom 27. September 2011 – 3 StR 255/11, Rn. 6 und vom 10. November 2008 – 3 StR 433/08, Rn. 4; Urteile vom 21. Dezember 1983 – 2 StR 578/83, BGHSt 32, 215, 218 und vom 20. November 2014 – 4 StR 153/14, Rn. 5).

bb) An diesen Grundsätzen gemessen und nach Maßgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Februar 2018 – 2 StR 390/17, Rn. 15 und vom 16. August 2018 – 4 StR 200/18, Rn. 6) ist der Fall C. IV. 3. der Urteilsgründe nicht Gegenstand der Anklage, da er von wesentlichen Grundzügen des angeklagten Tatgeschehens abweicht. Zum einen werden nach dem Anklagesatz die Tatorte auf die beiden Fahrzeuge und die gemeinsamen Wohnungen eingegrenzt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 433/08, Rn. 5). Zum anderen sind in der Anklage – auch unter Heranziehung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen (BGH, Urteile vom 17. August 2000 – 4 StR 245/00, BGHSt 46, 130, 134 und vom 28. Oktober 2009 – 1 StR 205/09, BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 25; Beschluss vom 16. August 2018 – 4 StR 200/18, Rn. 8) – die Vielzahl der Taten dadurch charakterisiert, dass die Lebensgefährtin an sechs Tagen in der Woche arbeitete und bereits deswegen auf die Mithilfe des Angeklagten bei der Aufsicht und Erziehung der minderjährigen Tochter im gemeinsamen Haushalt angewiesen war; dies nutzte der Angeklagte zur Begehung der Missbrauchstaten aus. Damit weichen nicht nur der Tatort, sondern auch die prägenden Begleitumstände, in welche die Tatserie “eingebettet” war, im Fall C. IV. 3. der Urteilsgründe entscheidend vom angeklagten Sachverhalt ab: Während der vorübergehenden Trennung des Angeklagten von der Mutter stellt sich das Ausnutzen des Besuchs der Nebenklägerin, die den Angeklagten auf Wunsch der eifersüchtigen Zeugin A. kontrollieren sollte, auch hinsichtlich der Tatumstände wesentlich anders als angeklagt dar.”

Neue Besen kehren gut (?), oder: Regierungsentwurf zur PKH-Richtlinie, (hier) mit Musterantrag

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Und auf geht es in die 27. KW., mit der die zweite Jahreshälfte 2019 beginnt.

Und ich eröffne mit einem Hinweis, und zwar auf die Änderungen im Recht der Pflichtverteidigung, die durch die PKH-Richtlinie der EU im deutschen Recht mehr als dringend erforderlich sind.

Es wäre schön gewesen, wenn man dazu etwas von der neuen BMJV Christine Lambrecht gehört hätte. Das wäre mal etwas anderes gewesen als das dauernde Geschrei nach einer Reform der StPO, wozu sich ja der Deutsche Richterbund immer wieder – bei jeder passenden und unpassenden Gelegenheit – äußert, so auch in der Stellungnahme zur neuen BMJV (vgl. u.a. hier): “Die Justiz wartet dringend auf straffere Vorschriften für den Strafprozess, die der Koalitionsvertrag versprochen hat. ” Wartet darauf “die Justiz” (?) oder wartet darauf der DRiB. Das wäre schon ein Unterschied. Zur RVG-Reform/Anpassung natürlich kein Wort. Warum auch? Ist ja das Geld anderer Leute.

Aber egal. Die neue Ministerin hat nämlich erst offenbar auch anderes zu tun, nämlich sich u.a. um ein strengeres Mietrecht zu kümmen (vgl. hier) und vor allem natürlich, im eigenen Haus aufzuräumen – getreu dem Spruch: Neue Besen kehren gut. Das schmeißt man mal eben vier Führungskräfte raus, weil es „eine Selbstverständlichkeit [ist], dass eine Ministerin ihre engsten Mitarbeiter selbst aussucht“. Super. Und bis die neuen dann eingearbeitet sind, ist die Legislaturperiode rum 🙂 .

Nun, zurück zur Pflichtverteidigung. Dazu hat die neue BMJV nichts gesagt. Musste sie dann auch nicht (mehr) – mich hätte allerdings schon interessiert, was der “neue Besen” dazu meint. Denn seit dem 12.06.2019 gibt es einen einen Regierungsentwurf zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung. Endlich, nachdem die Umsetzungsfrist für die PKH-Richtlinie am 25.05.2019 abgelaufen ist, ohne dass sich in der Bundesrepublik- bis auf einen Referentenentwurf – etwas getan hat.

Frage ist, wie man mit der Rechtslage umgeht? Gilt die PKH-Richtlinie nun nach Ablaufen der Umsetzungsfristr automatisch in Deutschland als nationales Recht? ich habe da so meine Zweifel wegen der Frage der sog. Bestimmtheit. Aber, was sicherlich gilt, dass das derzeitige Recht richtlinienkonform ausgelegt werden muss.

Und das sollte man als Verteidiger auf jeden Fall beantragen. Ob so aufwendig wie im Anwaltsblatt vorgeschlagen, ist Geschmacksache (vgl. hier den Musterantrag von Jessica Kallenbach aus dem AnwBl). Jedenfalls werden die Gerichte nicht umhin können, sich mit den Fragen zu befassen (s. auch hier noch Kaniess – Die PKH-Richtlinie EU 2016/1919 in der Haftrichterpraxis aus HRRS 6/2019, 201 – 206). Man hört, dass es – sogar im Süden!!! – “Handreichungen” von GStA geben soll, wie die Staatsanwaltschaften mit der Problematik umgehen sollen.

Wie geht es weiter? Nun, im Bundestag ist bald Sommerpause. Vorher wird das mit Sicherheit nichts mehr laufen. Also geht es danach erst richtig los, wahrscheinlich auch mit einer Expertenanhörung. Ich tippe, dass die Neuregelungen frühestens zum 01.01.2020 in Kraft treten werden – wenn es die Bundesregierung und diesen Bundestag bis dahin noch gibt. 🙂

Kostenerstattung für mehrere Verteidiger?, oder: Im sog. „Göttinger Transplantantionsskandal” ja

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Der Kollege S. Stern aus Göttingen hat mir den von ihm erstrittenen OLG Braunschweig, Beschl. v.  20.06.2019 – 1 Ws 292/18 – übersandt. Ergangen ist er im sog. „Göttinger Transplantationsskandal”, in dem der Kollege und ein weiterer Verteidiger verteidigt hatten. Gestritten worden ist nach dem Freispruch des ehemaligen Angeklagten dann (natürlich) um die Frage der Kostenerstattung und da vornehmlich um die Frage: Muss die Staatskasse dem ehemaligen Angeklagten die Kosten für zwei Verteidiger erstatten. Die Staatskasse meinet natürlich nein. Anders das OLG Braunschweig:

W1. Die erstinstanzlichen Kosten, die durch die Mitwirkung von Rechtsanwalt Dr. H. entstanden sind, sind neben den Kosten für die Beauftragung von Rechtsanwalt Prof. Dr. S. ersatzfähig. Zwar sind die Kosten mehrerer Anwälte nach dem Wortlaut des § 91 Abs. 2 S. 2 Var. 1 ZPO, der über § 464 a Abs. 2 Nr. 2 StPO zur Anwendung kommt, nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen. Die grundsätzlich verfassungskonforme (dazu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.07.2004, 2 BvR 1436/04, juris, Rn. 5) Vorschrift ist im vorliegenden Sonderfall jedoch im Wege der Rechtsfortbildung teleologisch zu reduzieren. Eine solche telelogische Reduktion ist den Gerichten über die Grenze des Wortsinns hinaus gestattet (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.05.2016, 1 BvR 2230/15, juris, Rn. 50), sofern sie ihre Gerechtigkeitsvorstellungen nicht an die Stelle jener des Gesetzgebers setzen, sondern sich stattdessen darauf beschränken, eine planwidrige Regelungslücke zu füllen. Zu der verfahrensgegenständlichen Vorschrift des § 91 Abs. 2 S. 3 ZPO (seit 01.07.2014: § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO) hat das Bundesverfassungsgericht bereits in einem Beschluss vom 28.03.1984 darauf hingewiesen, dass eine großzügigere Handhabung gerade im Strafprozess, der im Gegensatz zum Zivilverfahren vom Offizialprinzip geprägt werde, in Betracht komme (BVerfG, 2 BvR 275/83, juris, Rn. 28). Die Regelung sei als „Grundsatzregel’ zu verstehen, die Ausnahmen zulasse (BVerfG, a.a.O.).

Dass eine durch einen Erstattungsanspruch zu schließende Regelungslücke vorliegt, ist bei einem Freigesprochenen, bei dem zur Begründung der finanziellen Haftung nicht an die begangene Straftat angeknüpft werden kann, inzwischen anerkannt, wenn ihm zuvor ein Sicherungsverteidiger beigeordnet wurde (OLG Gelle, Beschluss vom 10.09.2018, 1 Ws 71/18, juris, Rn. 19, 17 m.w.N.; KG, Beschluss vom 02.05.1994, 4 Ws 1-2/94 = NStZ 1994, S. 451). Eine vergleichbare Regelungslücke liegt aber ebenso bei einem Freigesprochenen, der zwei Wahlverteidiger beauftragt hat, vor, wenn seine Verteidigung im Hinblick auf Umfang, Schwierigkeit und Komplexität durch nur einen Wahlverteidiger nicht möglich war. Dass eine solche Sonderkonstellation im vorliegenden Fall, der als „Göttinger Transplantationsskandal” auch in den Medien ein breites Echo gefunden hat, hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten ausnahmsweise gegeben war, folgt aus der Stellungnahme des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Celle Pp. vom 08.04.2019, der damals den Vorsitz der Schwurgerichtskammer des Landgericht Göttingen geführt hat. Er hat ausgeführt, dass die Verteidigung im Hinblick auf Umfang, Schwierigkeit und Komplexität des Verfahrens schlechterdings nur durch das arbeitsteilige Zusammenwirken von zwei Wahlverteidigern zu bewältigen war. Die besonderen Anforderungen in tatsächlicher Hinsicht seien zunächst darin begründet gewesen, dass die Kammer schon unmittelbar nach Eingang der Anklage, als das Verfahren bereits 33 Umzugskartons gefüllt habe, umfänglich Beweis erhoben hätte, etwa durch diverse Anfragen bei Eurotransplant zu den Transplantationslisten und zu möglichen Auswirkungen der Manipulationen, die dem Freigesprochenen zur Last gelegt wurden. Zudem habe die Kammer mit Prof. Dr. Bechstein einen weiteren Sachverständigen hinzugezogen, um sowohl die sogenannten Manipulationsfälle als auch die Indikationsfälle zu begutachten. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit den von Prof. Dr. Bechstein sukzessive vorgelegten Gutachten habe eine wiederholte Aufarbeitung der Patientenakten, die ihrerseits teilweise den Umfang mehrerer Umzugskartons eingenommen hätten, erfordert. Außerdem habe das Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen mit dem Gutachten des Sachverständigen abgeglichen werden müssen, der im Ermittlungsverfahren herangezogen worden sei. Wenn der Freigesprochene lediglich einen Wahlverteidiger mandatiert hätte, hätte er— so der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht Pp. — „definitiv” für das gesamte Ver-fahren einen zweiten Verteidiger als Sicherungsverteidiger bestellt.

Der Höhe nach orientiert sich der Erstattungsanspruch des Freigesprochenen im Gegensatz zu der Entscheidung des Kammergerichts vom 02.05.1994 (KG, Beschluss vom 02.05.1994, 4 Ws 1-2/94 = NStZ 1994, S. 451) nicht an den hypothetischen Kosten eines Pflichtverteidigers (die das Kammergericht dann über § 51 RVG erhöht hat), sondern unmittelbar an den Wahlverteidigergebühren. Dies folgt wiederum aus dem Grundsatz, dass bei einem Freigesprochenen nicht an die strafrechtliche Verurteilung angeknüpft werden kann, wie das Oberlandesgericht Celle wegen der Regelung des § 52 Abs.1 S. 1 RVG zutreffend nach Freispruch für die Kosten des Sicherungsverteidigers entschieden hat (OLG Celle, Beschluss vom 10.09,2018, 1 Ws 71/18, juris, Rn. 19). In gleicher Weise müssen aber die Kosten des — wie hier — zur Verteidigung unerlässlichen zweiten Wahlverteidigers von der Landeskasse ersetzt werden, weil dieser ohnehin die Wahlverteidigergebühren vom Freigesprochenen fordern kann.

Es sind ferner auch die Mehrkosten zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass Dr. H. seinen Kanzleisitz in Hannover hatte. Zwar sind die jeweiligen Reisekosten und das jeweilige Abwesenheitsgeld eines Rechtsanwalts, dessen Kanzlei sich nicht im Bezirk des Prozessgerichts befindet und der dort auch nicht wohnt, nach § 464 a Abs. 2 Nr. 2 StPO i. V. m. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO nur zu erstatten, wenn das zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig ist. Das war hier allerdings der Fall. So legt die Rechtsprechung bei besonders schwerwiegenden Vorwürfen, insbesondere in Schwurgerichtssachen, einen großzügigeren Maßstab an (OLG Celle, Beschluss vom 28.10.1991, 3 Ws 226/91). Ebenso kommt dem Gesichtspunkt des Vertrauensverhältnisses zu dem Verteidiger nach der Rechtsprechung besonderes Gewicht zu, wenn der Tatvorwurf massiv in die berufliche und wirtschaftliche Existenz des Angeklagten eingreift (OLG Braunschweig, Beschluss vom 17.09.2013, 1 Ws 255/13 [unveröffentlicht]; OLG Naumburg, StraFo 2009, S. 128). Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt und es kommt noch hinzu, dass sich die Mehrkosten durch die Beauftragung von Rechtsanwalt Dr. H., der den Freigesprochenen zuvor sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch im berufsrechtlichen Verfahren vertreten hatte, angesichts der Entfernung von Hannover nach Göttingen nur maßvoll erhöht haben.

2. Eine Erstattung der Auslagen von zwei Wahlverteidigern kommt indes in Bezug auf die im Revisionsverfahren entstandenen Auslagen nicht in Betracht, so dass es insoweit bei den vom Landgericht festgesetzten Kosten verbleibt. Eine Erstattung scheidet deshalb zunächst in Bezug auf die Terminsgebühr für die Revisionshauptverhandlung in Höhe von 560,- € (Nr. 4132 des Vergütungsverzeichnisses), die Fahrtkosten nach Leipzig in Höhe von 157,20 € (Nr. 7003 des Vergütungsverzeichnisses), das Abwesenheitsgeld in Höhe von 150,- € (Nr. 7005 des Vergütungsverzeichnisses) sowie die darauf entfallende Umsatzsteuer in Höhe von 164,77 €. Diese Auslagen (insgesamt: 1.031,97 €) des Rechtsanwalts Dr. H. sind neben jenen des Rechtsanwalts Prof. Dr. S. nicht zu ersetzen, weil der Prüfungsumfang des Revisionsgerichts durch die von der Staatsanwaltschaft nur erhobene Sachrüge in diesem Zeitpunkt feststand (§§ 344, 352 StPO). Ein auf das Revisionsrecht spezialisierter Wahlverteidiger — wie hier Prof. Dr. S. — konnte sich auf die Verhandlung allein vorbereiten, weil klar war, dass die Urteilsgründe lediglich in sachlich rechtlicher Sicht geprüft werden. Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers war nicht damit zu rechnen, dass der Bundes-gerichtshof unerwartete Fragen zu Details aus Patientenakten, die nicht Prüfungsgegenstand waren, stellen würde.

Dass die Urteilsgründe mit 1.232 Seiten äußerst umfangreich waren und die Revisionserwiderung, die auf den gemeinsamen Überlegungen und Anstrengungen beider Verteidiger beruht hat, im „Tandem” möglicherweise leichter zu fertigen war, ändert an dieser Bewertung nichts. Maßgeblich ist allein, dass ein Verteidiger den Stoff des Revisionsverfahrens, mag er auch umfangreich sein, allein hätte bewältigen können. Das ist hier der Fall, weil es darum ging, die Urteilsgründe gegenüber der Revisionsbegrün-dung der Staatsanwaltschaft, die keine Verfahrensrüge erhoben hatte, zu verteidigen. Eines Rückgriffs auf die umfangreichen Akten bedurfte es insoweit nicht. Würde der Senat hier anders entscheiden, würde er nicht lediglich im Wege der teleologischen Reduktion eine planwidrige Regelungslücke schließen, sondern sich über die klare Regelung des § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO hinwegsetzen.

Kein anderes Ergebnis ergibt sich für die Verfahrensgebühr in Höhe von 1.110,- € (Nr. 4130 des Vergütungsverzeichnisses). Zwar entsteht die Verfahrensgebühr nebst Aus-lagenpauschale in Höhe von 20,- (Nr. 7002 des Vergütungsverzeichnisses) sowie Umsatzsteuer in Höhe von 214,70 (insgesamt also 1.344,70 €) bereits mit der ersten Tätigkeit des Verteidigers im Revisionsverfahren (Burhoff in Burhoff/Volpert, RVG, VV 4130, Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., Rn.14), so dass sie bei der Einlegung einer staatsanwaltlichen Revision nicht von der Kenntnis der Revisionsanträge oder deren Begründung abhängt. Es gab in diesem frühen Verfahrensstadium, in dem der Freigesprochene lediglich über die Konsequenzen der Revisionseinlegung zu beraten war, aber keinen Anlass für die Mitwirkung von zwei Verteidigern.

Dass sich die Beiordnung eines Pflichtverteidigers auf das Revisionsverfahren erstreckt hätte, mag zutreffen, führt aber nicht zur Ersatzfähigkeit der Auslagen für zwei Wahlverteidiger. Denn diese waren nicht notwendig. Dem Freigesprochenen war gerade kein Pflichtverteidiger beigeordnet und er hätte die Verteidigung nach dem erstinstanzlichen Freispruch jederzeit durch Kündigung des zweiten Mandats auf einen Wahlverteidiger beschränken können. Er hätte dann zunächst abwarten können, ob das Revisionsverfahren (beispielsweise durch eine äußerst umfangreiche Revisions-begründung der Staatsanwaltschaft mit einer Vielzahl von Verfahrensrügen) wiederum nur durch zwei Wahlverteidiger zu bewältigen war.”

M.E. zutreffend. Über die Kosten der Revision kann man streiten. Und: Der Kollege wird bei der weiteren Abrechnung Vorbem. 4 Abs. 5 VV RVG i.V.m. Nr. 3500 VV RVG nicht übersehen 🙂 .