Kategoriearchiv: Urteil

Strafzumessung II: Sexueller Missbrauch, oder: Das Hinwegsetzen über die Interessen des missbrauchten Kindes gehört zum Regeltatbild

© Dan Race Fotolia .com

Die zweite Strafzumessungsentscheidung, der BGH, Beschl. v. 17.10.2018 – 2 StR 367/18 – ist auch in einem Missbrauchsverfahren ergangen. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen verurteilt. Dagegen die Revision, die hinsichtlich der Strafzumessung Erfolg hatte:

„1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat hinsichtlich aller Taten zum Nachteil des Angeklagten die „eigensüchtige Einstellung“ berücksichtigt, mit der er „die Befriedigung seiner sexuellen Forderungen ohne Rücksicht auf deren Folgen für die Nebenklägerin an dieser als Ersatz für eine erwachsene Sexualpartnerin“ durchgesetzt habe. Damit hat die Strafkammer rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass der Angeklagte die Straftaten überhaupt begangen hat. Denn dass sich der Angeklagte über die Interessen des missbrauchten Kindes hinweggesetzt hat, gehört zum Regeltatbild der Tatbestände der §§ 176 und 176a StGB und kann deshalb nicht als den Unrechtsgehalt der Taten erhöhender Umstand angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 – 3 StR 318/13, NStZ 2014, 409, 410; Senat, Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 StR 189/13, NStZ-RR 2013, 291).

b) Darüber hinaus hat das Tatgericht im Fall II. 5 der Urteilsgründe nicht erkennbar geprüft, ob das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) allein oder unter Berücksichtigung der sonstigen Milderungsgründe Anlass für die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne des § 176a Abs. 4 StGB sein könnte (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 20. März 2018 – 2 StR 531/17, juris Rn. 11; BGH, Beschluss vom 29. August 2018 – 4 StR 248/18, juris Rn. 8; Beschluss vom 4. April 2017 – 3 StR 516/16, NStZ 2017, 524).

2. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Tatgericht ohne die aufgezeigten Rechtsfehler zu einer für den Angeklagten günstigeren Bemessung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe gekommen wäre. Da es sich lediglich um Wertungsfehler handelt, können die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten dürfen, sind möglich.“

Strafzumessung I: Täter-Opfer-Ausgleich, oder: „friedenstiftender“ kommunikativer Prozess

© FotolEdhar Fotolia.com

Schon etwas länger – na ja, schon recht lange – hängt in meinem Blogordner der BGH, Beschl. v. 23.8.2017 – 3 StR 233/17. Der ist mir immer wieder durchgerutscht. Heute passt der Beschluss, der sich zur Strafzumessung bzw. zur den Voraussetzungen für die Annahme eines Täter-Opfer-Ausgleichs verhält, ganz gut.

Dem Beschluss liegt in etwa folgender Sachverhalt zugrunde. Ergangen ist er in einem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs. In einem Zeitraum von ca. einem Jahr nahm der Angeklagte in sieben Fällen sexuelle Handlungen an der damals 12 bzw. 13 Jahre alten Nebenklägerin vor. Bei der Nebenklägering handelt es sich um die 2003 geborene Nichte des Angeklagten, die zu diesem eine vertrauensvolle Beziehung unterhalten hat. Der Angeklagte war zunächst in U-Haft. Nach seiner Entlassung aus der U-Haft wandte er sich über seinen Verteidiger in mehreren Schreiben an den Vater der Nebenklägerin, brachte sein tiefes Bedauern zum Ausdruck und zahlte nach entsprechenden Angeboten 2 x 5.000 € an die Nebenklägerin und erklärte in einem Vergleich die Übernahme künftiger materieller und immaterieller Schäden. Das LG hat die Voraussetzungen von § 46a StGB bejaht und unter Hinzuziehung weiterer schuldmindernder Gesichtspunkt einen minder schweren Fall des § 176a StGB angenommen und den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision der StA blieb ohne Erfolg.

Der BGH nimmt zunächst noch einmal zu den (allgemeinen) Voraussetzungen des TOA Stellung und weits darauf hin, dass ein sog. kommunikativer Prozess grundsätzlich auch erforderlich ist, soweit es § 46a Nr. 1 StGB genügen lässt, dass der Täter die Wiedergutmachung seiner Tat ernsthaft erstrebt. Deshalb habe das Tatgericht regelmäßig insbesondere Feststellungen dazu zu treffen, wie sich das Opfer zu den Bemühungen des Täters gestellt hat. Und dann:

b) Nach alledem war für einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB die persönliche Beteiligung der Nebenklägerin erforderlich. Sie war auch nicht deswegen – ausnahmsweise – entbehrlich, weil bei den Vergleichsverhandlungen und dem Vergleichsschluss die Eltern in ihrem Namen handelten und sie über die gegenständlichen Missbrauchstaten nicht sprechen wollte:

aa) Dass die Eltern als gesetzliche Vertreter an dem Zustandekommen der Einigung mitwirkten, kann eine Einbeziehung der Nebenklägerin in den Täter-Opfer-Ausgleich nicht ersetzen.

Zwar setzt der kommunikative Prozess keine persönliche Begegnung des Täters mit seinem Opfer voraus. Eine Verständigung über vermittelnde Dritte, etwa – wie hier – den Verteidiger und die gesetzlichen Vertreter, genügt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 1 StR 287/05, aaO; Beschluss vom 8. Juli 2014 – 1 StR 266/14, aaO; MüKoStGB/Maier, 3. Aufl., § 46a Rn. 29) und wird bei schwerwiegenden Sexualdelikten, wie vorliegend abgeurteilt, vielfach als opferschonendes Vorgehen ratsam sein (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2002 – 2 StR 73/02, aaO). Jedoch ist ein solcher vermittelter kommunikativer Prozess nicht gegeben, wenn die Erklärungen des Täters das Opfer erst gar nicht erreichen.

Allein der Umstand, dass es sich bei der Nebenklägerin um eine Minderjährige handelt, die im Rechtsverkehr von ihren Eltern gesetzlich vertreten wird, lässt keine abweichende Wertung zu. Die Vorschrift des § 46a StGB will einen Anreiz für Bemühungen um einen friedensstiftenden Ausgleich seitens des Täters mit dem Ziel schaffen, dem durch die Straftat Geschädigten Genugtuung zu gewähren (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 405/02, aaO, S. 137 f.; vom 7. Dezember 2005 – 1 StR 287/05, aaO). Adressat dieser Bemühungen – gleichviel, ob durch Vermittlung eines Dritten oder unvermittelt – kann daher grundsätzlich nur das Tatopfer selbst sein. Dabei kann es nicht auf die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit ankommen; dies folgt nicht nur aus dem Zweck des § 46a StGB, sondern auch aus den Regelungen der § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7, § 45 Abs. 2 Satz 2 JGG, die den Täter-Opfer-Ausgleich im Jugendstrafrecht für Jugendliche vorsehen und an denen sich der Gesetzgeber bei dessen erstmaliger Normierung im Erwachsenenstrafrecht orientiert hat (vgl. BT-Drucks. 12/6853, S. 21; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 405/02, aaO, S. 137, 139). Hiervon unberührt bleibt, dass es – umgekehrt – regelmäßig nicht angezeigt sein wird, die Kommunikation gleichsam über die Köpfe der gesetzlichen Vertreter hinweg zu führen.

Inwieweit anderes zu gelten hat, wenn das Opfer nicht über die notwendige Verstandesreife für einen Täter-Opfer-Ausgleich verfügt, kann hier dahinstehen. Dass die zur Zeit der Hauptverhandlung 13-jährige Nebenklägerin keine genügende Vorstellung von dem seitens des Angeklagten beabsichtigten Ausgleich hatte und nicht imstande war, einen gegenüber den Bemühungen des Angeklagten befürwortenden oder ablehnenden Willen zu bilden, ist gerade nicht festgestellt.

bb) Dass die Nebenklägerin Gesprächen über die gegenständlichen Missbrauchstaten ablehnend gegenüberstand, führt nicht dazu, dass von ihrer Einbindung in den kommunikativen Prozess gänzlich abgesehen werden durfte. Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung die Überzeugung gewonnen, dass die Nebenklägerin über die Taten „nicht reden will und sie dies augenscheinlich sehr belastet“ (UA S. 17). So haben ihre Eltern etwa ausgesagt, auch sie hätten mit ihr weder in der Vergangenheit noch in der Gegenwart darüber gesprochen (UA S. 10).

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte eine Strafrahmenmilderung gemäß § 46a Nr. 1 StGB nicht ausgeschlossen sein, wenn „die Geschädigten eine für einen Ausgleich erforderliche Mitwirkung verweigern“ (BT-Drucks. 12/6853, S. 21; s. BGH, Urteil vom 31. Mai 2002 – 2 StR 73/02, aaO), soweit – auch in diesen Fällen – unter „Anleitung eines Dritten … eine Lösung des der Tat zugrundeliegenden Gesamtkonflikts“ erstrebt wird (BT-Drucks. 12/6853, S. 22). In der Literatur wird zu einer vom Tatopfer abgelehnten Mitwirkung vertreten, dessen Einbeziehung sei nicht zwingend erforderlich, wenn sich seine Weigerung nicht mehr als Wahrnehmung rechtlich schützenswerter Interessen darstelle (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 46a Rn. 10d; Schädler, NStZ 2005, 366, 368 f.) oder bei objektiver Wertung als nicht billigenswert erscheine (vgl. Meier, JuS 1996, 436, 440; kritisch [„zu weitgehend bzw. zu pauschal“] MüKoStGB/Maier aaO, Rn. 28).

Inwieweit derartige Einschränkungen anzuerkennen sind, braucht der Senat freilich für den vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Insbesondere kommt es auch nicht darauf an, ob die Regelung des § 155a Satz 3 StPO, wonach gegen den ausdrücklichen Willen des Verletzten die Eignung eines Verfahrens für den Täter-Opfer-Ausgleich nicht angenommen werden „darf“, ausnahmslos auf das materielle Strafrecht übertragbar ist (in diesem Sinne allerdings BGH, Urteile vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 405/02, aaO, S. 142; vom 26. August 2003 – 1 StR 174/03, aaO). Im Hinblick auf die Schwere der im Schuldspruch rechtskräftig abgeurteilten Taten sowie der durch diese hervorgerufenen, anhaltenden erheblichen psychischen Belastungen für die Nebenklägerin liegt eine solche ausnahmebegründende Fallkonstellation hier völlig fern.

c) Die Annahme des Landgerichts, es habe der für den Täter-Opfer-Ausgleich erforderliche „kommunikative Prozess“ zwischen Angeklagtem und Nebenklägerin stattgefunden (UA S. 15) und der Vergleich habe friedensstiftende Wirkung gehabt (UA S. 14), hält sachlichrechtlicher Nachprüfung stand. Aus dem Verhalten des Angeklagten während des Verfahrens, insbesondere der frühzeitigen geständigen Einlassung und dem Verzicht auf die Einvernahme der Nebenklägerin, den beiden Entschuldigungsschreiben, den nicht unbeträchtlichen Schmerzensgeldzahlungen sowie dem Zustandekommen des – umfassenden – Vergleichs über künftigen materiellen und weiteren immateriellen Schadensersatz durfte die Strafkammer auf einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB einschließlich des durch Übernahme von Verantwortung geprägten kommunikativen Prozesses und einer gewissen Akzeptanz auf Seiten der Nebenklägerin schließen…..

 

StPO III: Wenn nach Aufhebung im zweiten Durchgang die eigenen Feststellungen fehlen, oder: Anfängerfehler

entnommen wikimedia.org
Urheber Photo: Andreas Praefcke

Und als dritte Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 22.08.2018 – 3 StR 128/18 – mit einer Problematik, die den BGH immer wieder beschäftigt. Es geht um Folgendes: Der Angeklagte ist durch Urteil des LG vom 19.10.2015 von dem Vorwurf des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung freigesprochen worden. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers hat der BGH diesen Freispruch insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (BGH 3 StR 124/16). Das LG hatte nach Auffassungdes BGH eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung nicht rechtsfehlerfrei verneint, weil es sich bei der rechtlichen Würdigung in Widerspruch zu seinen Feststellungen gesetzt hatte. Im sich anschließenden zweiten „Durchgang“ ist der Angeklagte nunmehr vom LG wegen Beihilfe zur Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dagegen die Revision, die mit einer Verfahrens- und der Sachrüge Erfolg hatte: Begründung: Die Strafkammer hat keine eigenen ausreichenden Feststellungen getroffen:

„1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte, dass die Strafkammer ihre Überzeugung nicht „aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung“ und unter Verstoß gegen § 353 Abs. 2 StPO geschöpft habe. Dem liegt Folgendes zugrunde:

In der Hauptverhandlung wurde nach der Verlesung des Anklagesatzes das Urteil des Landgerichts vom 19. Oktober 2015 auszugsweise verlesen. Gegenstand der Verlesung waren insbesondere die zur Person des Angeklagten und die zur Sache getroffenen Feststellungen. Anschließend wurde die Entscheidung des Senats, durch die das Urteil vom 19. Oktober 2015 hinsichtlich des Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben worden war, ebenfalls auszugsweise verlesen. Sodann ließ sich der Angeklagte durch eine von seinem Verteidiger vorgelesene schriftliche Erklärung zur Sache ein, bevor das Gericht in die Beweisaufnahme eintrat. Zu Beweiszwecken wurde das Urteil vom 19. Oktober 2015 weder verlesen noch auf anderem Wege in die Beweisaufnahme eingeführt.

In den Urteilsgründen hat die Strafkammer unter II. die dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen zur Sache vollständig wiedergegeben und sodann unter III. „weitere“ Feststellungen getroffen. Diese betreffen in erster Linie das Tatgeschehen als solches und entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die insoweit im ersten Rechtsgang getroffen worden waren. Außerdem hat das Landgericht Feststellungen zu den Folgen der Tat getroffen, unter denen der Nebenkläger aktuell noch leidet.

a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich einen Verstoß gegen § 261 StPO gerügt hat. Dem Revisionsvorbringen lässt sich unschwer entnehmen, dass er diese Vorschrift als verletzt ansieht.

b) Die Rüge ist auch begründet.

Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass das Landgericht die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil zugrunde gelegt und nur noch ergänzende Feststellungen getroffen hat.

Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Strafkammer die im ersten Rechtsgang zur Sache getroffenen Feststellungen in den Urteilsgründen unter II. vollständig zitiert und im Anschluss daran unter III. nur noch „weitere“ Feststellungen getroffen hat, sondern auch daraus, dass sie unter III. sowie in den weiteren Urteilsgründen wiederholt inhaltlich auf die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen Bezug genommen hat, ohne eigene zu treffen. Das gilt etwa für das Geschehen im Vorfeld der Tat, insbesondere das Ereignis, bei dem der Bruder des Nebenklägers K. W. körperlich verletzt hatte.Gleichermaßen verhält es sich im Hinblick auf die dem Nebenkläger durch die Tat von K. W. zugefügten Verletzungen. So hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung und bei der Adhäsionsentscheidung die insoweit dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen berücksichtigt; eigene Feststellungen hat es nur zu denjenigen Verletzungsfolgen getroffen, unter denen der Nebenkläger heute noch leidet.

Das Landgericht durfte die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil jedoch nicht zugrunde legen, weil sie nicht Gegenstand der Beweisaufnahme waren (§ 261 StPO). Die Strafkammer hat verkannt, dass das den Angeklagten freisprechende Urteil mit den Feststellungen aufgehoben worden war (§ 353 Abs. 2 StPO) und es deshalb insgesamt neuer Feststellungen bedurfte.

Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil auch (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass die Entscheidung ohne Berücksichtigung der im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen für den Angeklagten günstiger ausgefallen wäre.

2. Die Sachrüge ist ebenfalls begründet.

Es stellt auch einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, wenn das Tatgericht, welches nach der Aufhebung eines früheren Urteils mit den Feststellungen zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufen ist, seinem Urteil – wie hier – nicht nur eigene, sondern auch aufgehobene Feststellungen zugrunde legt (BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 – 3 StR 156/12, juris Rn. 6; vom 15. März 1988 – 5 StR 87/88, NStZ 1988, 309; vom 28. März 2007 – 2 StR 62/07, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tenorierung 1). …… “

Man fragt sich – jedenfalls ich frage mich: Muss das eigentlich sein bzw.: Merkt denn niemand in der Strafkammer, dass man es so nicht machen darf/kann? Ich halte das Vorgehen der Strafkammer schon für einen „Anfängerfehler“.

„Trunkenheitsfahrt“ mit 0,88 Promille, oder: Wenn die Ausfallerscheinungen „nicht reichen“

© benjaminnolte – Fotolia.com

Und die dritte und letzte Entscheidung des Tages kommt auch aus Berlin, allerdings nicht aus der Elßholzstraße, also vom KG, sondern vom AG Tiergarten. Es ist das AG Tiergarten, Urt. v. 31.08.2018 – 343 Cs) 3034 Js 7166/18 (112/18).

Angeklagt war eine Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB, das AG hat den Angeklagten aber nur wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG verurteilt. Grund: Keine ausreichenden Feststellungen zur relativen Fahruntüchtigkeit – der Angeklagte hat eine BAK von 0,88 Promille – möglich:

„II.

Am 11.05.2018 gegen 03:13 Uhr befuhr der Angeklagte mit dem Pkw Porsche, amtliches Kennzeichen, den Olivaer Platz und den Kurfürstendamm in Berlin. Er wies dabei infolge Alkoholgenusses eine Blutalkoholkonzentration von 0,88 Promille auf, was er bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt als Kraftfahrzeugführer hätte erkennen können und müssen. Alkoholbedingte Ausfallerscheinungen, die eine Fahruntüchtigkeit des Angeklagten begründen könnten, ließen sich zur Überzeugung des Gerichts nicht feststellen.

III.

Die vorstehenden Feststellungen ergeben sich zur Überzeugung des Gerichts aus der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung.

Der vertretungsbevollmächtigte Verteidiger, welcher für den abwesenden Angeklagten auftrat, trug zu dessen persönlichen Verhältnisse vor und gab zum Anklagevorwurf keine Einlassung ab. Dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, ergab sich aus dem in der Hauptverhandlung verlesenen, ihn betreffenden Auszug aus dem Bundeszentralregister vom 16.05.2018, welcher keine Eintragungen enthält.

Aus den Schilderungen der Polizeibeamten H. und R. ließ sich zur Überzeugung des Gerichts die Fahrereigenschaft des Angeklagten feststellen und das in der Hauptverhandlung verlesene Gutachten des Landeskriminalamtes vom 14.05.2018 belegte die Blutalkoholkonzentration von 0,88 Promille zum Zeitpunkt der Blutentnahme um 04:30 Uhr. Da über den Zeitpunkt des Trinkendes beziehungsweise der Resorptionsphase keine Feststellungen getroffen werden konnten, war zu Gunsten des Angeklagten von einer Blutalkoholkonzentration von 0,88 Promille zur Tatzeit auszugehen. Darüber hinausgehende alkoholbedingte Fahrfehler beziehungsweise körperliche Ausfallerscheinungen im Hinblick auf eine relative Fahrunsicherheit ließen sich nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Wahrscheinlichkeit feststellen.

Die Zeugen R.und H. berichteten übereinstimmend von ihrer Streifenfahrt, die sie zur Tatzeit auf den Kurfürstendamm in nordöstlicher Richtung geführt habe, als ihnen in Höhe der Kreuzung Kurfürstendamm / Olivaer Platz ein schwarzer Porsche (ppp.) mit lauten Motorengeräuschen und überhöhter Geschwindigkeit entgegengekommen sei. Sie hätten gewendet, die Verfolgung aufgenommen und kurz vor der Kreuzung Kurfürstendamm / Lewishamstraße zu dem Porsche aufgeschlossen. Der Porsche habe nun ohne zu blinken gewendet und sei zurück in Richtung Olivaer Platz gefahren, wo er in die Konstanzer Straße abbog. Der Streifenwagen habe direkt zu dem Porsche aufschließen können, als dieser erneut ohne zu blinken wendete. Bei diesem Wendemanöver hätten die Zeugen bei guter Straßenbeleuchtung erkennen können, dass der Fahrer allein im Fahrzeug gewesen sei. Die Zeugin H. habe den Fahrer in dieser Situation als einen südländisch wirkenden Typ, mit dunklem Hemd und leicht zurückgegelten Haaren wahrgenommen. Übereinstimmend bezeugten beide, es habe sich dabei um die später kontrollierte Person, den hier Angeklagten, gehandelt.

Im Anschluss an dieses Wendemanöver habe der Porsche stark beschleunigt, sei erneut in den Kreuzungsbereich Kurfürstendamm / Olivaer Platz eingefahren und anschließend ohne zu blinken in die Giesebrechtstraße eingebogen. Der Streifenwagen habe nun Probleme gehabt zu folgen, jedenfalls hätten die Zeugen noch erkennen können, wie der Porsche am Ende der Giesebrechtstraße in die Clausewitzstraße eingebogen sei. Selbst mit einer Geschwindigkeit von etwa 70 bis 80 km/h sei es ihnen nicht möglich gewesen, aufzuschließen. Sie hätten den Porsche für rund 10 Sekunden aus den Augen verloren, seien dann ohne Sichtkontakt die Clausewitzstraße Richtung Kurfürstendamm gefahren und dort nach rechts eingebogen. Nach einer nur kurzen Wegstrecke sei den Zeugen auf Höhe Kurfürstendamm Nr. 69 auf der dort befindlichen Parkinsel der Porsche wieder aufgefallen. Als sie sich ihm genähert hätten, sei die Person ausgestiegen, die sie bei dem Wendemanöver in der Konstanzer Straße als Fahrer wahrgenommen hätten. Andere Personen hätten sie im Umfeld des Porsches nicht wahrnehmen können. Bei dem kontrollierten habe es sich um den Angeklagten gehandelt, der beim Aussteigen aus dem Porsche seine Jacke vom Beifahrersitz gegriffen und beim Anziehen derselben erheblich Probleme gehabt habe, den Arm einzufädeln. Der Angeklagte habe eine kräftige Statur gehabt und die Jacke sei eng gewesen. Während des Gesprächs mit dem Angeklagten habe dieser undeutlich, leicht lallend gesprochen und man habe Alkoholgeruch wahrnehmen können.

Die Schilderungen der Zeugen belegen zur Überzeugung des Gerichts die Fahrereigenschaft des Angeklagten. Sie hatten beim Wendemanöver in der Konstanzer Straße beide die Möglichkeit, den Innenraum des Porsches wahrnehmen zu können und erkannten aus kurzer Distanz den später kontrollierten Angeklagten als den Fahrer. Dem steht auch nicht die kurze Zeit entgegen, in dem die Zeugen den Sichtkontakt zum Porsche verloren. Diese Phase war lediglich etwa 10 Sekunden lang und als die Zeugen den Porsche auf der Parkinsel wieder entdeckten, stieg der Angeklagte gerade aus und zog sich anschließend die Jacke. Es ist weder vorgetragen worden noch ansatzweise wahrscheinlich, dass in der kurzen Phase der Sichtunterbrechung ein Fahrerwechsel stattgefunden haben könnte. Da die Zeugen beim Wendemanöver im Porsche lediglich einen Fahrzeuginsassen wahrnahmen, hätte der etwaige Fahrertausch zudem mit einer Person außerhalb des Fahrzeugs stattfinden müssen.

Eine (relative) Fahrunsicherheit des Angeklagten können die Schilderungen der Zeugen hingegen nicht tragen. Bei einer Alkoholisierung von 0,88 Promille müssen aufgrund des Abstands zu der in der Rechtsprechung anerkannten Grenze zur absoluten Fahrunsicherheit (ab 1,1 Promille) zusätzliche Umstände hinzukommen, die einen Rückschluss auf die Fahrunsicherheit nahelegen. Die beschriebene Fluchtfahrt mit lauten Motorengeräuschen, überhöhter Geschwindigkeit und fehlender Anzeige von Wende- beziehungsweise Abbiegmanöver kann zur Überzeugung des Gerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit als alkoholbedingte Ausfallerscheinung gewertet werden. Sofern man sich – aus welchen Gründen auch immer – einer Verkehrskontrolle entziehen will und versucht, dem Streifenwagen zu entfliehen, ist eine solche Fahrweise nachvollziehbar auf die Fluchtintention und nicht unbedingt auf die Alkoholisierung zurückzuführen. Dies muss umso mehr berücksichtigt werden, wenn lediglich eine bußgeldbewehrte Alkoholisierung (0,88 Promille) erreicht wurde und im Übrigen keinerlei Fahrunsicherheiten wie Schlangenlinien oder ähnliches wahrgenommen werden konnten. Auch die während der Kontrollsituation wahrgenommenen Auffälligkeiten rechtfertigen die Annahme einer Fahrunsicherheit nicht. Die Schwierigkeiten des Angeklagten, die Jacke anzuziehen können plausibel mit seiner kräftigen Statur und der eng geschnittenen Jacke in Verbindung gebracht werden. Der Alkoholgeruch deutet lediglich auf die tatsächlich vorhandene Alkoholisierung hin und die undeutliche Aussprache kann bei dem türkischen Angeklagten herkunftbedingt veranlagt sein und lässt für sich genommen keinen sicheren Rückschluss auf eine Fahrunsicherheit zu.“

Also mit einem blauen Auge davon gekommen. Das Urteil ist übrigens rechtkräftig. Die StA Berlin hat, wie mir der Kollege Kroll aus Berlin, von dem die Einsendung stammt, mitgeteilt hat, die von der Amtsanwaltschaft eingelegte Berufung zurückgenommen.

Fahren ohne ausländische Fahrerlaubnis, oder: Erforderliche Urteilsfeststellungen

© Picture-Factory – Fotolia.com

Bei der zweiten Entscheidung des Tages handelt es sich um den KG, Beschl. v. 10.09.2018 – (3) 121 Ss 145/18 (21/18). Auch er hat Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StGV)  zum Gegenstand. Es geht nämlich um eine ausländische – polnische – Fahrerlaubnis. Die Problematik der Entscheidung liegt aber nicht bei dem Dauerbrenner „Erwerb einer ausländischen Fahrerlaubnis“ und deren Nutzung hier in der Bundesrepublik. Sondern es geht um ein „normales“ Fahren ohne die (ausländische) Fahrerlaubnis und die insoweit erforderlichen Feststellungen,

Das AG hat den Angeklagten wegen fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen verurteilt. Nach den vom AG getroffenen Feststellungen führte der polnische Angeklagte, der in Polen lebt, dort als selbständiger Maler arbeitet und über eine polnische Fahrerlaubnis der Klasse B verfügt, am 12.11.2016, 08.12.2016 und 10.08.2017 in insgesamt vier Fällen jeweils ein Kraftfahrzeug in Berlin, obwohl er durch seit dem 08.05.2015 rechtskräftigen Strafbefehl des AG Tiergarten vom 01.04.2015 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe verurteilt, ihm das Recht, von seiner polnischen Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen, entzogen und eine Sperrfrist (Ergänzung durch den Senat verhängt worden war. Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg:

„Sie hat in der Sache (vorläufigen) Erfolg, weil der Schuldspruch sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht standhält.

1. Zwar ist das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte keine Berechtigung besaß, von seiner polnischen Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen. Denn nach § 29 Abs. 1. FeV ist der Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis, der keinen Ordentlichen Wohnsitz im Inland besitzt, nur dann befugt, von seiner ausländischen Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen, wenn keiner der in § 29 Abs. 3 Satz 1 FeV erfassten Ausschlussgründe vorliegt. Auf der Grundlage der vorn Amtsgericht getroffenen Feststellungen ist ein Ausschlussgrund nach § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 FeV gegeben , weil es sich bei der durch Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 1. April 2015 angeordneten Sperrfrist nach § 69a StGB um eine gerichtliche Entscheidung im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 StGB handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 25. August 2014 – (3) 121 Ss 71/14 (84/14) – juris; OLG Hamm, Urteil vom 8. Dezember 2012 – 3 Ss 382/09 — juris Rdn. 10; OLG Köln WW 2010, 2817).

Rechtlich zutreffend ist weiter, dass der Angeklagte auch nach. Ablauf der Sperrfrist gemäß § 69a StGB aus seiner polnischen Fahrerlaubnis keine Erlaubnis zum Führen eines fahrerlaubnispflichtigen Kraftfahrzeugs im ‚Inland ableiten konnte, weil diese Berechtigung vorausgesetzt hätte, dass dem Angeklagten gemäß § 29 Abs. 4 FeV auf seinen Antrag durch die zuständige Fahrerlaubnisbehörde eine entsprechende Erlaubnis erteilt worden wäre. Dass dies geschehen ist, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu entnehmen.

2. Die Wirkung des § 29 Abs. .3 Satz 1 Nr. 4 FeV setzt gemäß § 29 Abs. 3 Satz 3 FeV voraus, dass die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, der zufolge keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf, im Fahreignungsregister eingetragen und nicht nach § 29 StVG getilgt ist (vgl. Senat NStZ-RR 2015, 25; OLG Oldenburg NZV 2011, 207; OLG Bamberg DAR 2013, 277; alle zum insoweit identischen § 28 Abs. 4 Satz 2 FeV). Feststellungen dazu enthält das angefochtene Urteil nicht; es erweist sich daher als lückenhaft. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zu den Eintragungen im Bundeszentralregister vermögen diese Darstellungslücke nicht zu schließen. Denn dass die Sperrfrist im Bundeszentralregister eingetragen ist, lässt noch keine zwingenden Schlüsse darauf zu, dass die Sperrfrist zu den Tatzeiten auch im Fahreignungsregister des Kraftfahrtbundesamtes tatsächlich eingetragen war (vgl. dazu im Einzelnen Senat a.a.O.).

3. Soweit das Amtsgericht die Tat vorn 12. November 2016 als fahrlässig und die nachfolgenden Taten als vorsätzlich begangen eingeordnet hat, ist das Urteil eben-falls durchgreifenden rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft, denn das Amtsgericht teilt nicht mit, auf welchen festgestellten Tat-sachen die rechtliche Einordnung der Taten hinsichtlich der erfüllten Schuldformen beruht. Zwar handelt es sich dann um keinen durchgreifenden Darstellungsmangel, wenn sich die verwirklichte Schuldform aufgrund der mitgeteilten Gesamtumstände der Tat zwanglos erschließt (vgl. BGH NJW 2015, 3178, 3179). So liegt der Fall hier aber nicht, denn zur inneren Tatseite teilt das Amtsgericht lediglich die Einlassung des Angeklagten mit, wonach dieser bei den vier angeklagten Fahrten davon ausgegangen sei, nach Ablauf der verhängten Sperrfrist wieder berechtigt zu sein, in Deutschland ein Kfz zu führen. Zwanglose Rückschlüsse darauf, dass der Angeklagte die erste der Taten fahrlässig und die übrigen Taten vorsätzlich beging, lassen sich daraus nicht ziehen.“