Kategoriearchiv: Strafrecht

Verkehrsrecht III: Kraftfahrzeugrennen, oder: Strafzumessung und Einziehung

Und zum Schluss des Tages komme ich dann noch einmal auf das OLG Köln, Urt. v. 05.05.2020 – 1 RVs 40 u. 42/20, über das ich bereits berichtet hatte (vgl. Verkehrsrecht I: Kraftfahrzeugrennen, oder: Fahrverbot und/oder Entziehung der Fahrerlaubnis) zurück.

Heute geht es mir hier um die Strafzumessung bei § 315d StGB und die Frage der Einziehung des gefahrenen Kraftfahrzeugs. Dazu das OLG:

Zunächst zur Strafzumessung betreffend die Revision des Angeklagten:

„a) Mit ihrer Erwägung, zu Lasten des Angeklagten sei „die erhebliche Geschwindigkeit zu berücksichtigen, die der Angeklagte gefahren ist, und die zulässige Höchstgeschwindigkeit weit überschritt“ hat die Berufungsstrafkammer gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Nach dieser Vorschrift dürfen Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, im Rahmen der Strafzumessung nicht ein weiteres Mal berücksichtigt werden. Die Vorschrift gilt über ihren Wortlaut hinaus nicht nur für die Tatbestandsmerkmale im Sinne der Art. 103 Abs. 2 GG unterfallenden Deliktsbeschreibung, sondern auch für sonstige Umstände, in denen die Strafbarkeit einzelner tatbestandsmäßiger Taten begründet ist. Fehlerhaft ist danach die Verwertung von Umständen, die für die Durchführung der Tat typisch sind und diese nicht über den Tatbestand hinaus besonders kennzeichnen oder die die regelmäßigen Begleitumstände einer Tat sind (Regeltatbild) und daher deren Unrechtsgehalt mitprägen (vgl. MüKo-StGB-Miebach/Meier, 3. Auflage 2016, § 46 Rz. 449, 451 m. N.). Wie vorstehend dargelegt, ist dem tatbestandsmäßigen Begriff des „Rennens“ die Erzielung von Höchstgeschwindigkeiten und damit auch die deutliche Überschreitung von Geschwindigkeitsbeschränkungen immanent. Das gilt für die Fälle, die den Gesetzgeber veranlasst haben, das Verbot mit einer Strafbewehrung zu versehen (vgl. den Sachverhalt der Entscheidung LG Berlin NStZ 2017, 471; s. BT-Drs. 18/10145 S. 9) und entspricht der forensischen Erfahrung mit der Vorgängervorschrift des § 29 Abs. 1 StVO a. F. (vgl. die der Entscheidung des Senats v. 23.01.2018 – III-1 RBs 370/17 sowie den Entscheidungen KG NJ 2017, 346 und OLG Oldenburg DAR 2017, 93 zugrunde liegenden Sachgestaltungen). Nach den genannten Grundsätzen durfte daher dem Angeklagten die erzielte Geschwindigkeit jedenfalls nicht ohne Feststellung weiterer tatprägender Umstände strafschärfend entgegengehalten werden. …..“

Und dann zur Einziehung betreffend die Revision der Staatsanwaltschaft.

„1. Die Festsetzung der Tagessatzzahl weist – auch unter Berücksichtigung des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Beurteilungsmaßstabs (KK-StPO-Gericke, 8. Auflage 2019, § 337 Rz. 32) – einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler insoweit auf, als ihm die vorbehaltene Einziehung strafmildernd zugute gebracht wird:

Anerkannt ist, dass die Einziehung eines hochwertigen Gegenstandes einen bestimmenden Strafmilderungsgrund darstellt, soweit sie – wie hier – Strafcharakter hat (BGH NStZ 2020, 214; NStZ-RR 2019, 209; NStZ 2018, 526; StV 2015, 633; NStZ-RR 2012, 169;  Senat VRS 100, 123 [129 f.]; SenE v. 28.06.2002 – Ss 267/02 -; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Auflage 2017 Rz. 368; Fischer a.a.O., § 74 Rz. 22). Aus spezial- wie generalpräventiven Gründen soll dem Täter in diesem Fall durch Entziehung seines Eigentums das Verwerfliche seiner Tat nochmals nachdrücklich vor Augen  geführt werden (vgl. SenE v. 27.09.2013 – III-1 RVs 201/13 -; SenE v. 28.03.2018 – III-1 RVs 52/18 -;  LK-StGB-Schmidt, 12. Auflage 2007, § 74 [a. F.] Rz. 4 m. N.). Im Falle des Vorbehalts der Einziehung – verbunden mit der Auflage, das Fahrzeug zu veräußern – tritt diese Wirkung indessen jedenfalls nicht ungeschmälert ein; die Möglichkeit der freihändigen Veräußerung bietet dem Angeklagten unter Umständen sogar Gelegenheit zur Erwirtschaftung eines Gewinns. Durch die Setzung einer Frist wird die Möglichkeit der Veräußerung jedenfalls zum Zeitwert und damit ohne nennenswerte finanzielle Belastung angesichts des Bestehens von EU-weit agierenden Internet-Verkaufsplattformen nicht grundlegend in Frage gestellt. Die mit der Einziehung verbundene Übelszufügung wird auf diese Weise voraussichtlich verfehlt werden. Die Urteilsgründe weisen nicht aus, dass sich die Berufungsstrafkammer dieser Zusammenhänge bewusst gewesen ist. Der Senat vermag demgemäß auch nicht auszuschließen, dass die Strafe ohne die Berücksichtigung der vorbehaltenen Einziehung bzw. deren Berücksichtigung in geringerem Umfang schwerer ausgefallen wäre……

4. a) Der Vorbehalt der Einziehung des Tatfahrzeugs unterliegt bereits deswegen der Aufhebung, weil die Kammer insoweit selbst – wenn auch nach dem zuvor Dargestellten mit fehlerhafter Gewichtung – einen Zusammenhang dieser Entscheidung mit der Bemessung der Einzelstrafe hergestellt hat (BGH NStZ 2020, 214; vgl. weiter SenE v. 21.10.2005 – 81 Ss 59/05 -; vgl. a. BayObLG NJW 1974, 2060). Im Übrigen sind – wie ausgeführt – Geldstrafe, Fahrverbot und (vorbehaltene) Einziehung Straftatfolgen im Sinne einer Übelszufügung als Reaktion auf vorangegangenes Verhalten. Als solche müssen sie insgesamt der Tatschuld angemessen sein. (Auch) aus diesem Grund besteht zwischen den genannten Entscheidungsteilen ein untrennbarer Zusammenhang mit der Folge, dass die Rechtsfolgenbemessung insgesamt der Aufhebung unterliegt.

b) Bei der Entscheidung über die Einziehung wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, dass im Falle der Strafeinziehung für mildere Maßnahmen wenig Raum verbleibt (vgl. – mit unterschiedlicher Nuancierung – Schönke/Schröder-Eser/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 74f Rz. 6; NK-StGB-Herzog/Saliger, 4. Auflage 2016, § 74b [a. F.] Rz. 8; SK-StGB-Wolters, 9. Auflage 2016, § 74b [a. F.]Rz. 5; LK-StGB-Schmidt a.a.O., § 74b [a. F.] Rz. 9). „

Verkehrsrecht II: Kraftfahrzeugrennen, oder: „Alleinrennen“ reicht

Die zweite Entscheidung kommt heute vom OLG Köln. Das hat sich im OLG Köln, Urt. v. 05.05.2020 – III-1 RVs 45/20 – noch einmal mit einem Kraftfahrzeugrennen (§ 315d StGB) befasst.

Ausgangspunkt waren folgende Feststellungen des LG zu einem „Alleinrennen“ (§ 315d Abs. 1 Nr. 3 stGB):

„Am Abend des 17.02.2018 besuchte der Angeklagte seinen Halbbruder in Aachen. Dort konsumierte er Alkohol in Form von Bier in nicht mehr feststellbarer Menge und begab sich gegen 21 Uhr mit dem Taxi zu seiner Wohnanschrift in Aachen-Brand. Im Verlaufe des weiteren Abends nahm er mit dem Zeugen S, den er von seiner früheren Ausbildungsstelle kannte, Kontakt per Whats-Aapp auf. Dieser besuchte zu dem Zeitpunkt gemeinsam mit den Zeugen B und S eine Feier in Aachen-Haaren, wobei alle drei – nach dem Genuss u.a. von Whiskey – bereits erheblich alkoholisiert waren. Man verabredete sich, gemeinsam den „Club Cabaret“ in Stolberg aufzusuchen, wobei der Angeklagte anbot, die Zeugen S, B und S mit seinem PKW, einem Renault Megane mit dem amtlichen Kennzeichen xxx, der eine Höchstgeschwindigkeit von 230 km/h erreicht und mit einer Foliierung im Muster „flipflop“ versehen war, abzuholen. Der Angeklagte fuhr sodann am 18.02.2018, vor 3 Uhr von seiner Wohnanschrift in Aachen Brand in das circa 8 Kilometer entfernte Aachen-Haaren und hiernach in Richtung des ebenfalls von Haaren circa 8 Kilometer entfernten Clubs in Stolberg, wobei er davon ausging, fahrtüchtig zu sein. Tatsächlich wies er bei Fahrtantritt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,375 Promille auf. Eine ihm am Tattag um 4:15 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 1,25 Promille auf. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte der Angeklagte erkennen können, dass er alkoholbedingt nicht in der Lage war, ein Fahrzeug sicher im Straßenverkehr zu führen.

Der Angeklagte befuhr dabei die Debyestraße sowie die Freunder Straße in Fahrtrichtung Von-Coels-Straße. Auf der Von-Coels-Straße bog er rechts ein und wurde von den in einer Zivilstreife fahrenden Polizeibeamten C und G wahrgenommen, die gerade eine Fahndungsmitteilung erhalten hatten. Der Angeklagte erkannte nicht, dass es sich bei dem ihm folgenden Fahrzeug um eine Zivilstreife handelte, sondern wähnte sich bedroht und steigerte seine Geschwindigkeit, um zu entkommen. Dabei erreichte er zwischenzeitlich eine Geschwindigkeit von jedenfalls 140 km/h, wobei erlaubte Höchstgeschwindigkeit 70 km/h war. Als der Angeklagte, der in eine Seitenstraße abgebogen war, um zu entkommen, angehalten werden konnte, wurde im Fußraum seines Fahrzeugs eine geladene Schreckschusspistole, Walther/P 99,9 mm P.A.K., für deren Umgang er nicht die erforderliche behördliche Erlaubnis hat, sowie ein nicht erlaubnispflichtiges Einhandmesser an seiner Hose aufgefunden.“

Das LG hat nur wegen u.a. fahrlässiger Trunkenheitsfahrt verurteilt. Das OLG hebt auf. Hier die Leitsätze der Entscheidung, die der h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht:

1. Der Senat teilt nicht die verfassungsrechtlichen Bedenken, die in der Rechtsprechung gegen die Bestimmtheit der Regelung des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB geäußert werden (vgl. so im Vorlagebeschluss des AG Villingen-Schwenningen, Beschluss v. 16.01.2020 – Az. 6 Ds 66 Js 980/19), sondern folgt der Entscheidung und Argumentation des Kammergerichts in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2019 (Az. 161 Ss 134/19, insbesondere Rn. 5 ff).

2. Während Kraftfahrzeugrennen gemäß § 315d Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB einen „Wettbewerb“ erfordern, der zwischen zwei oder mehr Rennbeteiligten ausgetragen wird und bei dem es um Schnelligkeit geht, bedarf es bei der Nr. 3 keines solchen Gegners oder Wettbewerbers. Um dem Erfordernis des Renncharakters auf Tatbestandsebene Ausdruck zu verleihen, erfordert die Regelung in der gebotenen einschränkenden Auslegung indes, dass der Täter mit der Absicht handeln muss, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen. Dabei wird im Rahmen dieser Absicht auf die relativ höchstmöglich erzielbare Geschwindigkeit abgestellt, die sich aus der Zusammenschau der fahrzeugspezifischen Beschleunigung bzw. Höchstgeschwindigkeit, des subjektiven Geschwindigkeitsempfindens, der Verkehrslage und der Witterungsbedingungen oder der Ziele und Beweggründe der Geschwindigkeitsübertretung ergibt; nicht maßgeblich ist dagegen, ob der Täter die Leistungsfähigkeit seines Fahrzeuges vollständig ausreizt (Anschluss an KG, a.a.O.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 04.07.2019 – Az. 4 RV 28 Ss 103/19).

3. Die Absicht, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen, muss auch nicht Haupt- oder Alleinbeweggrund für die Fahrt sein, vielmehr kann das Bestreben, möglichst schnell voranzukommen, auch von weitergehenden Zielen begleitet sein, ohne dass dadurch der Renncharakter verloren geht. Erforderlich ist jedoch, dass der Fahrer gerade die Erzielung der möglichst hohen Geschwindigkeit als Mittel einsetzen will, um einer bereits bestehenden, die typischen Renngefahren auslösenden Verfolgungssituation zu entkommen (Anschluss an OLG Stuttgart, a.a.O., für den Fall einer „Polizeiflucht“).

Verkehrsrecht I: Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr, oder: Urteilsgründe sind keine „Suchspiel“

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Heute dann verkehrsrechtliche Entscheidungen bzw. solche mit verkehrsrechtlichem Einschlag.

In der ersten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 27.11.2019 – 4 StR 390/19 – nimmt der BGH zu den Urteilsgründen bei einer Verurteilung wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr (§ 315b StGB) Stellung. Seine Ausführungen insoweit sind aber nicht rein verkehrsrechtlich zu sehen, sondern gelten allgemein.

Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen vierfacher versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte, vorsätzlichem Eingriff in den Straßenverkehr, vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, unerlaubtem Entfernen vom Unfallort und mit Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel verurteilt. Festgestellt worden ist ein umfangreiches Verkehrsgeschehen. Nach den Feststellungen des LG hatten der Angeklagte und ein Mittäter in Berlin ein Motorrad enwendet. Sie wurden beim Verladen des Motorrades auf einen in der Nähe abgestellten Transporter von der Polizei beobachtet. Anschließend entfernten sie sich in dem Transporter vom Tatort, wobei der Angeklagte das Fahrzeug steuerte. Dabei kam es dann zu verschiedenen insgesamt 10 „gefährlichen“ Verkehrssituationen; wegen der Einzelheiten verweise ich auf den Volltext.

Dem BGH gefallen die Urteilsgründe (§ 267 StPO) nun gar nicht. Er hebt auf und verweist zurück:

„2. Das angefochtene Urteil ist im Tatkomplex II.2. der Urteilsgründe auf die Sachrüge hin aufzuheben, weil es insoweit den Anforderungen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht genügt.

a) Nach dieser Vorschrift müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Das bedeutet, dass der festgestellte Sachverhalt so darzustellen ist, wie er sich nach Überzeugung des Gerichts abgespielt hat; zum inneren und äußeren Tatgeschehen sind Tatsachen mitzuteilen, so dass dem Revisionsgericht die Überprüfung der rechtlichen Würdigung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 19. Mai 1987 – 1 StR 159/87, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 1; Beschlüsse vom 23. Juni 1993 . 5 StR 326/93 und vom 28. September 2010 – 4 StR 307/10, juris Rn. 3f.). Die Darstellung muss erkennen lassen, welche Tatsachen der Tatrichter als seine Feststellungen über die Tat seiner rechtlichen Bewertung zugrunde gelegt hat (BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2008 – 2 StR 424/08, juris Rn. 2). Das Revisionsgericht ist nicht gehalten, sich aus einer Fülle erheblicher und unerheblicher Tatsachen diejenigen herauszusuchen, in denen eine Straftat gesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 2011 – 3 StR 209/11, juris Rn. 10; Beschluss vom 14. Juni 2002 – 3 StR 132/02, NStZ-RR 2002, 263). Vielmehr liegt ein Mangel des Urteiles vor, der auf die Sachrüge zu dessen Aufhebung führt, wenn aufgrund einer unübersichtlichen Darstellung der Urteilsgründe unklar bleibt, welchen Sachverhalt das Tatgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 4 StR 597/16, juris Rn. 3; Beschluss vom 5. Dezember 2008 – 2 StR 424/08, juris Rn. 2; Urteil vom 12. April 1989 – 3 StR 472/88; KK-StPO/Kuckein/Bartel, 8. Aufl., § 267 Rn. 8).

b) Den sich daraus ergebenden Anforderungen werden die Urteilsgründe hinsichtlich der tateinheitlich verwirklichten Delikte des vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und der vorsätzlichen Straßenverkehrsgefährdung nicht gerecht. Denn sie ergeben nicht, durch welche bestimmten Tatsachen die gesetzlichen Merkmale des äußeren und inneren Tatbestandes dieser Strafvorschriften aus der Sicht des Tatrichters erfüllt werden. Das angefochtene Urteil lässt weder in der rechtlichen Würdigung noch an anderer Stelle erkennen, wie die tatrichterliche Subsumtion vollzogen worden ist. Dies versteht sich angesichts der geschilderten zehn unterschiedlichen Verkehrssituationen auch nicht in einer Weise von selbst, dass es einer Begründung nicht bedurft hätte. Die Erfüllung eines dieser Tatbestände springt für keine der geschilderten Verkehrssituationen unmittelbar ins Auge. So gibt es alleine vier Verkehrssituationen, in denen der Tatrichter naheliegend einen vorsätzlichen gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr gesehen haben könnte (II.2. a), c), h) und i)).

c) Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, die ausgeurteilten Taten einem der festgestellten Sachverhaltsabschnitte zuzuordnen, in dem es die gesetzlichen Merkmale des äußeren und inneren Tatbestands als erfüllt ansieht. Es bestünde unter den hier gegebenen Umständen zudem die Gefahr, dass das Revisionsgericht eine Zuordnung vornähme, die dem Willen des Tatrichters widerspricht. Die gebotene rechtliche Überprüfung im Revisionsverfahren ist dem Senat so nicht möglich.“

Es gibt dann aber auch noch einen verkehrsrechtlichen Hinweis:

„a) Zum Konkurrenzverhältnis zwischen § 315b StGB und § 315c StGB verweist der Senat auf die Ausführungen bei König, LK-StGB, 12. Aufl., § 315b Rn. 95.

b) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, genauere Feststellungen zum Tatgeschehen, etwa hinsichtlich der gefahrenen Geschwindigkeiten und der genauen Abstände zu treffen. Auch fehlen bisher Feststellungen zum Wert der beschädigten oder gefährdeten Einsatzfahrzeuge. Sowohl § 315b als auch § 315c StGB setzen die Gefährdung von fremden Sachen von bedeutendem Wert voraus (zu den erforderlichen Feststellungen siehe BGH, Beschlüsse vom 27. September 2007 – 4 StR 1/07, NStZ-RR 2008, 83; vom 20. Oktober 2009 . 4 StR 408/09, NStZ 2010, 216; vom 28. September 2010 – 4 StR 245/10, NStZ 2011, 215; vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 435/12, DAR 2013, 709 m. Anm. Ernst; vom 13. April 2017 – 4 StR 581/16, StraFo 2017, 252; vom 5. Dezember 2018 – 4 StR 505/18, NJW 2019, 615).

c) Zur Erfüllung des Tatbestands des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB mittels eines Kraftfahrzeuges ist es erforderlich, dass die Verletzungen des Tatopfers gerade durch eine Einwirkung des Kraftfahrzeugs auf seinen Körper verursacht werden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2007 – 4 StR 524/06, NStZ 2007, 405 und vom 3. Februar 2016 – 4 StR 594/15, juris Rn. 4). Es fehlen bislang konkrete Feststellungen, dass der Angeklagte dies in seinen Vorsatz aufgenommen hatte.“

So richtig, passt in dem LG-Urteil offenbar gar nichts 🙂

Versuch III: Versuch durch Verstecken der Beute zur späteren Mitnahme?, oder: „…..jetzt geht es los?“

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Und als dritte Entscheidung zum Versuch stelle ich dann den OLG Dresden, Beschl. v. 28.05.2020 – 2 OLG 22 Ss 369/20 – vor, den mit der Kollege Windisch aus Zwickau geschickt hat.

Das LG hat den Angeklagten auf der Grundlage folgender Feststellungen wegen Versuchs des Diebstahls verurteilt:

„Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte am 28. Juli 2018 durch Übersteigen des Zaunes auf das umzäumte Werksgelände der Kommunalentsorgung Chemnitzer Land GmbH (KECL) in Glauchau begeben hatte, um dort nach stehlenswerten Sachen zu suchen. Aus einem Container mit Elektroschrott entnahm er diverse Bauteile (Computer, Beleuchtung, Flachbildmonitor u.a.) mit einem wirtschaftlichen Gesamtwert von nicht mehr als 25,- € und legte die Gegenstände unter einer im hinteren Bereich des Werksgeländes gelegenen Überdachung für eine spätere Mitnahme bereit. Zu dieser kam es nicht mehr, weil der Angeklagte von Beamten der herbeigerufenen Polizei noch auf dem Gelände festgenommen wurde.“

Das OLG hat das anders gesehen und den Angeklagten auf dessen Revision hin frei gesprochen:

„1. Das festgestellte Tatgeschehen erfüllt nicht die Voraussetzungen eines versuchten Diebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1 und Abs. 2, 243 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB. Es fehlt an einem unmittelbaren Ansetzen zum Versuch im Sinne des § 22 StGB. Die Handlung des Angeklagten ist lediglich als straflose Vorbereitungshandlung zu bewerten.

a) Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Tatvorstellung zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmales bedarf es hierfür nicht.

Es genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestandes vorgelagert sind und unmittelbar in die tatbestandliche Handlung einmünden (vgl. BGH, MDR 1979, 152; NStZ 1993, 133; NStZ 1993, 398; NStZ 2001, 415; NStZ 2006, 331; NStZ 2008, 209; NStZ 2014, 447; NJW 2014, 1463; NJW 2014, 1463; KG, BeckRS 2013, 00392); OLG Hamm, BeckRS 2009, 24585). Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Gefährdungshandlungen, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. BGH, a.a.O., sowie NStZ 1986, 20; NStZ 1987, 20; NStZ 1989, 473; NStZ 1993, 289; wistra 2008, 105; KG, a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.).

Für die Annahme eines versuchten Diebstahls kommt es deshalb darauf an, ob der Täter bereits im Sinne des § 22 StGB unmittelbar zum Gewahrsamsbruch angesetzt hat (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rdnr. 68). Voraussetzung ist, dass er subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und der Täter objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH, a.a.O., sowie NStZ 1999, 395; KG, a.a.O.).

b) Angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen bedürfen diese abstrakt-generellen Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles. Hierbei können etwa der Grad der Rechtsgutsgefährdung, der aus Sicht des Täters durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird, oder die Dichte des Tatplans Bedeutung gewinnen (vgl. BGH, NStZ 2006, 331; NJW 2014, 447; KG, BeckRS 2013, 00392).

Auch sind bei der Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium die strukturellen Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes zu berücksichtigen. Die Feststellung allein, dass der Täter durch seine Tatbeiträge eine objektive Gefahr für das anzugreifende Rechtsgut begründet hat, genügt für die Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zum Versuch nach § 22 StGB nicht (vgl. BGH, NStZ 1986, 20; NStZ 1987, 20; NStZ 1989, 473).

c) Nach diesen Maßstäben hatte der Angeklagte noch nicht unmittelbar zum Versuch eines Diebstahls – insbesondere zu einem Gewahrsamsbruch – im Sinne des § 22 StGB angesetzt, als er von der Polizei gestellt und hierdurch an einer weiteren Umsetzung seines Tatplanes gehindert wurde.

Zu diesem Zeitpunkt hatte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen weder subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschritten, noch war er bei der Umsetzung seines Tatplanes objektiv so weit fortgeschritten, dass sein Tun ohne wesentliche Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergehen konnte. Hierzu hätte es vielmehr noch eines weiteren Willensimpulses bedurft.

Indem der Angeklagte die Elektroschrottgeräte aus dem Container nahm und sie unter die Überdachung im hinteren Bereich des Werksgeländes verbrachte, hatte er den Gewahrsam der Berechtigten noch nicht gebrochen.

Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Für die Beurteilung kommt es entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens und die Verkehrsauffassung an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 1971, Az. 1 StR 461/70, juris; BGHSt 16, 271; BGH, NJW 1968, 662; NStZ 2014, 40; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 1335; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 140). Gewahrsamsbruch ist die gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgende Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1988, 922; OLG Hamm a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Das bloße Bereitstellen oder Bereitlegen einer Sache innerhalb der Sphäre des Gewahrsamsinhabers zum späteren Abtransport reicht in der Regel weder zur Entziehung des Gewahrsams des Berechtigten (Gewahrsamsbruch), noch zur Gewahrsamserlangung des Täters (Begründung eigenen Gewahrsams) aus. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Sache versteckt, die endgültige Erlangung aber noch mit Schwierigkeiten, etwa dem Überwinden eines weiteren Hindernisses, verbunden ist (vgl. BGH, NJW 1955, 71 [Mauer]). Versteckt der Täter die Sache zunächst innerhalb des Herrschaftsbereiches des Gewahrsamsinhabers, um sie bei späterer Gelegenheit mitzunehmen, so kommt es darauf an, ob nach den Umständen des konkreten Einzelfalles die Zugriffsmöglichkeit des Gewahrsamsinhabers durch das Verbergen tatsächlich schon vereitelt bzw. aufgehoben ist und der spätere Abtransport nur noch der endgültigen Sicherung einer tatsächlich schon erlangten Sachherrschaft des Täters darstellt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; LG Potsdam, NStZ 2007, 336; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 242 Rdnr. 19).

aa) Die Überdachung auf dem Werksgelände ist der Gewahrsamssphäre des Berechtigten zuzuordnen. Die Elektroteile befanden sich dort zwar nicht an dem durch den Berechtigten für sie vorgesehenen Platz (Container). Die Zugriffsmöglichkeit des Berechtigten war aber durch das Verbringen der Gegenstände unter das Dach weder schon tatsächlich vereitelt noch aufgehoben. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Gewahrsam einen so genannten Beherrschungswillen des Berechtigten voraussetzt, lag in dem Verbringen der Gegenstände unter das Dach noch kein Gewahrsamsbruch. Für die Annahme eines solchen Beherrschungswillens reicht nämlich ein genereller Sachbeherrschungswille hinsichtlich sämtlicher Gegenstände innerhalb der Sphäre des Berechtigten ohne aktuelles Bewusstsein aus (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rdnr. 30; Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rdnr. 71). Dieser erstreckte sich auf sämtliche Gegenstände auf dem Werksgelände und zwar unabhängig davon, wo sie lagern.

bb) Zudem befanden sich die Gegenstände nach den Feststellungen des Landgerichts zu keinem Zeitpunkt in einer so genannten Gewahrsamsenklave des Angeklagten. Eine solche wird angenommen, wenn der Täter kleine Gegenstände innerhalb der Sphäre des Berechtigten in seine Kleidung oder in eine mitgebrachte Tasche steckt (vgl. Senat, Beschluss vom 12. März 2015 – 2 OLG 22 Ss 14115 -, juris, Rdnr. 6 m.w.N.; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 922), auch wenn er die mitgebrachte Tasche bis zur späteren Abholung in der fremden Gewahrsamssphäre zurücklässt (vgl. OLG Hamm a.a.O.).

Verbringt ein Täter dagegen handliche Elektrogeräte oder -teile lediglich an einen anderen Ort auf dem Gelände des Geschädigten, wird hierdurch mangels Gewahrsamsraums des Täters als Gewahrsamserwerbers sowie mangels einer damit einhergehenden engen Beziehung zur Sache noch keine Gewahrsamsenklave begründet, selbst wenn er die Sachen versteckt (vgl. OLG Hamm a.a.O.). So liegt der Fall hier. Das Dach, unter dem der Angeklagte die in Aussicht genommene Tatbeute zwischenlagerte, ist nicht als Gewahrsamsraum anzusehen, der dem Angeklagten zuzuordnen wäre.

cc) Auch ein Gewahrsamsbruch nach dem sozial-normativ geprägten Gewahrsams-begriff, auf den teilweise ergänzend abgestellt wird (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 140), scheidet aus. Gewahrsam an einer Sache hat danach derjenige, in dessen Tabubereich sich die Sache befindet. Der Bruch fremden Gewahrsams setzt nach diesem Verständnis voraus, dass die fremde Sache aus der generellen Gewahrsamssphäre, dem Tabubereich, des bisherigen Gewahrsalmsinhabers fort-geschafft wurde, in den Tabubereich eines anderen verbracht worden ist und die Rückgewinnung des Gewahrsams durch den bisherigen Inhaber deshalb sozial auffällig und rechtfertigungsbedürftig wäre (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).“

Wie im Lehrbuch 🙂

Versuch II: Ankauf von geklauten Zigaretten, oder: Versuchsbeginn bei der Hehlerei

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In der zweiten Entscheidung zum Versuch, dem KG, Beschl. v. 05.03.2020 – (2) 161 Ss 190/19 (41/19) – setzt sich das KG mit dem  Versuchsbeginn bei  der Hehlerei (§ 259 StGB) auseinander.

Es geht um das Tatbestandsmerkmal des Ankaufens. Der Angeklagte hatte sich bei den Tätern eines Einbruchdiebstahls bereit erklärt, Zigaretten aus deren Einbruchsdiebstahlstaten anzukaufen, um sie weiterzuverkaufen. Und weiter:

Am Morgen des 16. Juni 2016 bot der gesondert Verurteilte B. dem Angeklagten zuvor aus dem Geschäft des Geschädigten J. in der F… chaussee  in Berlin entwendete Tabakwaren im Wert von bis zu etwa 18.000 Euro zum Kauf an. Der Angeklagte erklärte sich in Kenntnis der Herkunft der Ware aus einer Straftat grundsätzlich zum Ankauf bereit und bestellte den gesondert Verfolgten B. zum Abschluss des Geschäfts mit den Worten „Kommst du hier in B… Straße, ich bin da.“ telefonisch zu sich. Der gesondert Verurteilte B. fragte nach „Wo letzte Mal war?“, was der Angeklagte mit „Gestern warst du da.“ bestätigte. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren oder jedenfalls eines Teiles von diesen kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.

3. Am Nachmittag des 2. August 2016 bot der gesondert Verfolgte B. dem Angeklagten zuvor aus dem „… Shop“ in der S…Allee in Berlin entwendete Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten zu einem nicht bekannten Preis zum Kauf an. Der Angeklagte bestellte den gesondert Verurteilten B., der angab, dass er die Ware noch nicht gezählt habe, dies aber beim Angeklagten noch tun wolle (wörtlich sagte B. zu den angebotenen Tabakwaren „aber habe nicht gezählt, da muss noch zählen da, ja? Nichts, nicht viel achtzig oder so bis hundert.“) in die „B…“. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.“

Dem KG reicht das für eine Versuchsstrafbarkeit nicht aus:

„…. Weder durch das Gespräch mit dem gesondert Verurteilten B. am 16. Juni 2016, noch durch das Telefonat am 2. August 2016 hat der Angeklagte zu einer Hehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens unmittelbar angesetzt.

Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1 mwN; BGH NStZ 2008, 409).

Da die Vollendung der Hehlereivarianten des Sich-Verschaffens und Ankaufens voraussetzt, dass der Erwerber eine vom Vortäter unabhängige (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt hat, die ihn in die Lage versetzt, selbstständig über die Sache zu verfügen (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 259 Rn. 11 mwN), erfordert in diesem Sinne auch der Versuchsbeginn ein unmittelbares Ansetzen zur Übernahme einer solchen Verfügungsmacht.

Auch der Eintritt in Kaufverhandlungen kann diese Voraussetzungen grundsätzlich erfüllen. Da es jedoch auf das unmittelbare Ansetzen zur Übernahme eigener Verfügungsgewalt ankommt, können reine Absprachen erst dann als Versuch eingestuft werden, wenn die Übergabe der Sache, also die Übertragung der Verfügungsgewalt, unmittelbar nach Abschluss der Verhandlungen erfolgen kann und soll. Dies bedeutet, dass das Aushandeln der Bedingungen zu verbindlichen Vereinbarungen über Ankauf und Abnahme geführt haben und dem Übertragungsakt unmittelbar vorgelagert sein muss. Die bloße Vereinbarung mit dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, reicht für einen Versuch des Ankaufens ebenso wenig aus, wie gescheiterte Vertragsverhandlungen. Um eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsakts annehmen zu können, müssen die Verhandlungen zumindest eine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erbracht haben (vgl. BGH NStZ 2008, 409; Maier in MüKo-StGB 3. Aufl.,  § 259 Rn. 165, 166 mwN).

Daran fehlt es hier.

Hinsichtlich der Tat zu II. B. 2. lässt es sich den Feststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt in konkrete Verhandlungen eingetreten ist, weil weder über den Preis, noch die Menge der Zigaretten, noch über die Übergabemodalitäten gesprochen wurde. Infolgedessen tragen die Feststellungen erst recht nicht die Annahme, dass sich der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B. hinsichtlich des Ankaufes handelseinig geworden sind und eine unmittelbare Übergabe des Diebesgutes erfolgen sollte.

Dasselbe gilt für die Tat zu II. B. 3.: Hier hat das Landgericht bereits selbst festgestellt, dass der Ankauf am Tattag lediglich „telefonisch vorbereitet“ wurde. Rückschlüsse auf konkrete Verhandlungen zu Zahlungs- oder Übergabemodalitäten lassen sich den Feststellungen zur Kommunikation des Angeklagten mit dem gesondert Verurteilten B. nicht entnehmen. Vielmehr folgt aus den festgestellten Äußerungen des gesondert Verfolgten, dass er sich noch nicht einmal einen Überblick über die Menge der gestohlenen Zigaretten verschafft hatte.“