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Versuch II: Fehlgeschlagener Mordversuch?, oder: Auf den richtigen Zeitpunkt kommt es an

Die zweite Entscheidung kommt vom 1. Strafsenat. Der hat im BGH, Beschl. v. 29.01.2020 – 1 StR 637/19 – die Verurteilung zweier Angeklagter wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchter besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung aufgehoben.

Grundlage der Verurteilung waren folgende Feststellungen:

“Der Angeklagte und der Mitangeklagte kamen im Februar 2019 überein, eine noch auszuwählende Mitschülerin durch einen Würgegriff bewusstlos zu machen, mit Klebeband an einen Baum zu fesseln, das Mädchen zu vergewaltigen und schließlich zu töten.

Am Morgen des 28. Februar 2019 legten sich beide auf die 15-jährige Klassenkameradin L. als Opfer fest. Der Angeklagte und der Mitangeklagte brachten jeweils eine Rolle Klebeband und ein Messer mit zur Schule und lockten die Geschädigte gegen 9.00 Uhr in ein Waldstück. Der Mitangeklagte legte entsprechend dem Tatplan – für die Geschädigte völlig unerwartet – von hinten seinen Arm um den Hals der Geschädigten und würgte sie bis zur Bewusstlosigkeit, wobei ihn der Angeklagte unterstützte. Die Geschädigte sank bewusstlos zu Boden. Beide Angeklagte schleppten die Geschädigte zu zwei Bäumen, fesselten sie mit den Händen an die Bäume und klebten ihr Klebeband über den Mund. Sie zogen ihr anschließend Schuhe, Socken, Hose und die darunter getragenen Leggings aus. In dieser Situation gelang es der Geschädigten, eine Hand aus dem Klebeband zu reißen; sie rutschte auf den Boden und strampelte wild. Zudem löste sich das Klebeband, das auf ihren Mund geklebt war, woraufhin das Mädchen laut schrie. Um dies zu unterbinden und weitere Schreie zu verhindern, traten beide Angeklagten der Geschädigten mehrfach gegen den Kopf. Die Angeklagten, die nicht die von ihnen erwartete sexuelle Erregung verspürten, erkannten, dass sie ihren gemeinsamen Plan, das Mädchen zu vergewaltigen, nicht in die Tat umsetzen konnten und hielten den Plan für gescheitert. An ihrem weiteren Plan, das Mädchen zu töten, um eine strafrechtliche Verfolgung zu verhindern, hielten sie jedoch fest.

Der Mitangeklagte forderte den Angeklagten daher auf, der Geschädigten nunmehr die Kehle durchzuschneiden. Der Angeklagte holte sein Messer aus der Hosentasche, nahm die Schutzkappe ab und richtete das Messer gegen die Geschädigte, um der Aufforderung des Mitangeklagten nachzukommen. Die Geschädigte, die Todesangst verspürte, flehte daraufhin, ihr nichts anzutun und äußerte: “Ich sage nichts, ich verspreche es euch, ich sage nichts.” Der Zeuge G. , der auf einem Fahrrad unterwegs war und zuvor das Schreien der Geschädigten wahrgenommen hatte, hörte das Flehen, erkannte, dass das Mädchen in akuter Gefahr war, und machte auf sich aufmerksam. Er rief in Richtung der Angeklagten: “Hey Jungs, ihr baut hier aber keine Scheiße”, woraufhin die Angeklagten antworteten: “Nein, nein.” Die Geschädigte schrie daraufhin laut und eindringlich um Hilfe, sodass der Zeuge G. von seinem Fahrrad stieg und durch das Dickicht in Richtung der Schreie lief, wofür er weniger als eine Minute Zeit brauchte. Die Angeklagten erkannten in diesem Moment, dass der Zeuge schon so nahe bei ihnen war, dass sie die Tötung des Mädchens nicht mehr umsetzen konnten. Sie ließen die Geschädigte liegen, rannten weg und warfen die Messer in den Wald.”

Das LG hatte einen strafbefreienden Rücktritt vom Mordversuch abgelehnt, da der Versuch fehlgeschlagen sei, weil der Radfahrer gekommen sei und der Angeklagte deshalb die Tat nicht habe zu Ende bringen können. Selbst wenn der Versuch nicht fehlgeschlagen wäre, fehle es – so das LG – zudem an einem freiwilligen Rücktritt im Sinne von § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB. Durch den Zuruf und das Erscheinen des Radfahrers sei den Angeklagten klar geworden, dass sie entdeckt gewesen seien.

Der BGH sieht das anders:

“1. Der Senat kann offenlassen, ob der Angeklagte allein dadurch, dass er das Messer gegen die Geschädigte richtete, zu der Verwirklichung des Mordes bereits im Sinne von § 22 StGB unmittelbar angesetzt hat. Insoweit bestehen Bedenken, weil das Landgericht keine Feststellungen zu einer konkreten Angriffshandlung des Angeklagten getroffen hat.

2. Jedenfalls hält die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts des Angeklagten von dem Mordversuch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht ist bei der Prüfung der Frage, ob der Versuch fehlgeschlagen ist, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält, wobei es auf die Tätersicht nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung ankommt (sog. Rücktrittshorizont). Erkennt der Täter zu diesem Zeitpunkt oder hat er eine entsprechende subjektive Vorstellung dahin, dass es zur Herbeiführung des Erfolges eines erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs, liegt ein Fehlschlag vor (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – 4 StR 260/18 Rn. 12 mwN).

Das Landgericht hat bei der Prüfung des Fehlschlags des Mordversuchs einen unzutreffenden Zeitpunkt zugrunde gelegt, nämlich den Zeitpunkt, als der Radfahrer kam und sich der Tatsituation näherte. Letzte Ausführungshandlung war aber nach den Feststellungen, dass der Angeklagte das Messer gegen die Geschädigte richtete, so dass es für die Prüfung des Fehlschlags auf das Vorstellungsbild des Angeklagten in dem Zeitpunkt unmittelbar nach Abschluss dieser Handlung ankommt. Dazu hat das Landgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Im Übrigen verhält sich das Urteil nicht dazu, wie sich das Flehen anschließend auf das Vorstellungsbild der Angeklagten ausgewirkt hat.

b) Demzufolge stellt das Landgericht auch bei der Frage, ob der Angeklagte freiwillig von der weiteren Tatausführung Abstand genommen hat, nicht auf den maßgeblichen Rücktrittshorizont ab.”

Also: Auf den richtigen Zeitpunkt kommt es an.

Mord III: Freiwilliger Rücktritt vom Mordversuch, oder: “Herr seiner Entschlüsse” geblieben?

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In der dritten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – 2 StR 284/19 – geht es schließlich um die Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts von einem Mordversuch. Das LG hatte die Annahme von Freiwilligkeit abgelehnt. Das beanstandet der BGH:

“1. Der Schuldspruch wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit besonders schwerem räuberischen Diebstahl und gefährlicher Körperverletzung hat keinen Bestand, weil das Landgericht einen Rücktritt des Angeklagten von dem versuchten Tötungsdelikt nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts traf der Angeklagte am 26. Juli 2018 gegen 4.45 Uhr mit der Geschädigten Z. , derer er sich zu diesem Zeitpunkt gewaltsam bemächtigt hatte, um mit ihr . nach Ende ihrer Beziehung . zu reden und sie für sich zurückzugewinnen, auf den in einem Gebüsch schlafenden Geschädigten P. . Der Angeklagte führte in seiner rechten Hand ein Messer. Ihm kam die Idee, P. dessen Geld zu entwenden. Er zog dem schlafenden Geschädigten das Portemonnaie aus der Gesäßtasche und steckte es in seine Gürteltasche. Sodann durchsuchte er dessen Rucksack nach Stehlenswertem. Als er den Rucksack wieder auf den Boden legte, erwachte P. . Um sich den Besitz der Geldbörse zu sichern und die befürchtete Gegenwehr des Geschädigten im Keim zu ersticken, stach der Angeklagte unvermittelt viermal kraftvoll auf P. ein, wobei er dessen Tod zumindest billigend in Kauf nahm.

Der völlig überraschte Geschädigte sprang nach dem vierten Stich plötzlich auf und lief in Richtung einer nahegelegenen Böschung. Der Angeklagte setzte ihm etwa zwei bis drei Meter nach und versetzte ihm noch einen weiteren Stich in die linke Schulter. Es gelang dem Geschädigten, die Böschung zu einer Straße hochzulaufen. In dieser Situation ließ der Angeklagte von dem Geschädigten ab, weil er nicht gleichzeitig diesen weiterverfolgen und die Geschädigte Z. , der sein Interesse in erster Linie galt, überwachen konnte. Er entschloss sich daher, mit der Geschädigten Z. seinen Weg fortzusetzen und P. nicht weiter zu verfolgen. Der lebensgefährlich verletzte Geschädigte wurde kurz darauf von Passanten gefunden und gerettet.

Das Landgericht ist – rechtsfehlerfrei . von einem unbeendeten Tötungsversuch ausgegangen. Es hat einen strafbefreienden – freiwilligen . Rücktritt verneint, weil der Angeklagte “zwangsläufig und notgedrungen von dem Nebenkläger abgelassen (habe) …, um die Zeugin Z. weiter im Auge behalten zu können, ihr keine Fluchtmöglichkeit zu geben und um mit ihr zur Verfolgung seines angestrebten Ziels, sie zurückzugewinnen und für sich zu haben, den Weg fortzusetzen”. Damit habe er “nicht aus selbst gesetzten Motiven von der weiteren Tatbegehung Abstand genommen”. Zudem habe bei einer weiteren Verfolgung die Gefahr bestanden, entdeckt zu werden. Schließlich liege auch ein fehlgeschlagener Versuch vor.

b) Die Erwägungen des Schwurgerichts, mit denen es einen strafbefreienden Rücktritt vom Tötungsversuch abgelehnt hat, halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

aa) Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB kann der Täter eines versuchten Delikts durch die Aufgabe der weiteren Tatausführung strafbefreiend vom Versuch zurücktreten, wenn er freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt. Freiwilligkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn der Täter “Herr seiner Entschlüsse” geblieben ist und er die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich hält, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert, noch durch seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen (st. Rspr.; vgl. etwa Senat, Beschluss vom 3. April 2014 – 2 StR 643/13, NStZ-RR 2014, 241; BGH, Urteile vom 28. September 2017 – 4 StR 282/17, juris Rn. 10; vom 10. April 2019 – 1 StR 646/18, juris Rn. 8, jeweils mwN). Erst wenn durch von außen kommende Ereignisse aus Sicht des Täters ein Hindernis geschaffen worden ist, das der Tatvollendung zwingend entgegensteht, ist er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse und eine daraufhin erfolgte Abstandnahme von der weiteren Tatausführung als unfreiwillig anzusehen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. April 2019 – 1 StR 646/18, aaO).

bb) Hieran gemessen tragen die Feststellungen des Landgerichts den Ausschluss eines strafbefreienden, freiwilligen Rücktritts des Angeklagten nicht. Weder war er durch objektive Umstände noch aufgrund seiner psychischen Verfassung daran gehindert, dem bereits schwer verletzten Geschädigten weiter nachzusetzen und seine Tötungshandlung fortzusetzen. Dass dem Angeklagten die Weiterverfolgung des Geschädigten nicht möglich war, ohne die Geschädigte Z. , der sein vorrangiges Interesse galt, aus den Augen zu lassen, steht der Freiwilligkeit nicht entgegen. Denn die Freiwilligkeit des Rücktritts wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte nicht aus einem sittlich billigenswerten Motiv von weiteren Angriffen auf sein Opfer absieht, sondern nur deshalb, weil er sein weiteres Opfer, nicht entkommen lassen will (vgl. Senat, Urteil vom 29. September 2004 – 2 StR 149/04, NStZ 2005, 150, 151). Die Abstandnahme von der weiteren Tatausführung erweist sich hier als das Ergebnis einer nüchternen Abwägung, bei der der Angeklagte Herr seiner Entschlüsse blieb.

cc) Einem Rücktritt steht auch nicht entgegen, dass der Angeklagte nicht die Durchführung seines gesamten strafrechtlich relevanten Vorhabens aufgab, sondern nur darauf verzichtete, den Geschädigten P. weiter zu verfolgen, und stattdessen seine Tat zum Nachteil der Geschädigten Z. fortsetzte. Zwar kann grundsätzlich nur derjenige strafbefreiend zurücktreten, der die Durchführung des kriminellen Entschlusses im Ganzen und endgültig aufgibt. Diese Erwägung betrifft aber stets nur den Entschluss, von der Vollendung eines bestimmten Verbrechens oder Vergehens im Sinne eines gesetzlich umschriebenen Straftatbestandes abzusehen (BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 – 3 StR 481/84, BGHSt 33, 142, 144 f.; Senat, Beschluss vom 13. Januar 1988 – 2 StR 665/87, BGHSt 35, 184, 186 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2017 – 4 StR 539/17, juris Rn. 6; Beschluss vom 5. Juni 2019 – 1 StR 34/19, juris Rn. 18 f. mit Anm. Kudlich in JA 2020, 64, 66 und Anm. Schiemann in NJW 2019, 3662). Dementsprechend steht einem Rücktritt nicht entgegen, wenn der Täter den zunächst Geschädigten nicht weiterverfolgt, um sich einem anderen Opfer zuzuwenden, dessen Tötung er für vordringlich erachtet (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Januar 1988 – 2 StR 665/87, aaO).

dd) Auch dass der Angeklagte mit der Flucht des P. sein weiterge- hendes, mit Blick auf den Tötungsversuch außertatbestandliches Ziel der Beutesicherung erreicht hatte, rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder die Annahme eines Fehlschlags noch der Unfreiwilligkeit (vgl. zur außertatbestandlichen Zielerreichung BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 – GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 230 ff.; Senat, Beschluss vom 26. Juni 2019 – 2 StR 110/19, NStZ-RR 2019, 271).

ee) Einem freiwilligen Rücktritt des Angeklagten vom Tötungsdelikt steht schließlich auch nicht die Feststellung der Strafkammer entgegen, dass dem Angeklagten die Gefahr drohte, bei der Verfolgung des P. entdeckt zu werden. Abgesehen davon, dass sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, ob der Angeklagte die aus Sicht der Strafkammer bestehende objektive Gefahr der Entdeckung in sein Vorstellungsbild aufgenommen hatte, kann die Gefahr einer Entdeckung erst dann die Annahme einer Freiwilligkeit des Rücktritts hindern, wenn unvorhergesehene äußere Umstände dazu geführt haben, dass bei einem weiteren Handeln das Risiko, angezeigt oder bestraft zu werden, unvertretbar ansteigen würde (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2013 – 5 StR 229/13, NStZ-RR 2014, 9, 10 und vom 28. September 2017 – 4 StR 282/17, StraFo 2018, 31 f. mwN). Allein die Erhöhung des Entdeckungsrisikos steht der Annahme der Freiwilligkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht von vornherein entgegen, da der Täter in der Zeit bis zum Eintreffen von feststellungsbereiten Dritten noch ungehindert weitere Ausführungshandlungen vornehmen kann, ohne dass damit für ihn eine beträchtliche Risikoerhöhung verbunden sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2018 – 1 StR 83/18, NStZ-RR 2018, 169, 170 mwN). Umstände, die die Vorstellung des Angeklagten belegen könnten, er sei von einer unvertretbaren Risikosteigerung im Falle einer Verfolgung des P. ausge- gangen, hat die Strafkammer indes nicht festgestellt.

ff) Da dem Angeklagten nach seiner Vorstellung die weitere Ausführung der Tötungshandlung möglich war, scheidet auch die Annahme eines Fehlschlags aus (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 4 StR 493/18, juris Rn. 7 mwN). Fehlgeschlagen ist ein Versuch erst dann, wenn dem Täter die Herbeiführung des Erfolgseintritts nach der letzten Ausführungshandlung im unmittelbaren Handlungsfortgang und mit naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr möglich ist und er dies erkennt, oder wenn er den Erfolg subjektiv nicht mehr für möglich hält (BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 – GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 228). Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann der Tatplan des Angeklagten für die Annahme eines Fehlschlags nur insoweit eine Rolle spielen, als der Täter nach dem Scheitern seiner bisherigen Bemühungen die Notwendigkeit erkennt, Tathandlung und -ablauf grundlegend zu ändern oder ein ganz anderes als das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013 – 3 StR 205/13, juris Rn. 7). Der Angeklagte hatte jedoch nach seiner Vorstellung die Möglichkeit, P. nachzusetzen, um diesem weitere Messerstiche zuzu- fügen.

c) Der aufgezeigte Rechtsfehler bedingt die Aufhebung des an sich rechtsfehlerfreien Schuldspruchs wegen des tateinheitlich verwirklichten besonders schweren räuberischen Diebstahls in weiterer Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung.”