Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung I: Vollrausch, oder: Grundlage für die Zumessung ist Sich-Berauschen, nicht die Rauschtat

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Heute stelle – seit längerem mal wieder – drei Entscheidungen zur Strafzumessung vor.

Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 21.04.2020 – 4 StR 264/19. Mit ihm hat der BGH ein Urteil des LG Essen aufgehoben, das den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlichen Vollrauschs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt hatte.Die Strafmaßrevision des Angeklagten hatte Erfolg. Dem BGH „gefallen“ die Ausführungen des LG zur Strafzumessung wegen des Vollrausches nicht:

„2. Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat Erfolg. Die Strafzumessung im Fall II.2. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat sich im Rahmen der Strafzumessung nicht an der ausgeurteilten Tat des Vollrausches orientiert, sondern rechtsfehlerhaft Erwägungen herangezogen, die ausschließlich die im Rausch begangenen rechtswidrigen Taten der Vergewaltigung und der versuchten Nötigung betreffen.

Das Landgericht hat hinsichtlich der Rauschtat(en) strafschärfend auf die sie prägende besondere physische wie psychische Brutalität abgestellt und erschwerend gewertet, dass „die Tatausführungen sämtlich in der Wohnung des Tatopfers stattfanden und „das Verhalten des Angeklagten damit empfindlich in den privaten […] Lebensbereich“ des Tatopfers eingriffen. Schließlich hat es strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte „seine dominante Rolle“ und das in ihn gesetzte Vertrauen des Tatopfers in hohem Maße missbraucht und „gezielt ausgenutzt“ habe, dass die Zeugin bis zum Beginn der – im Zustand nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit begangenen – Vergewaltigung geschlafen habe.

b) Diese Strafzumessungserwägungen lassen besorgen, dass das Landgericht die Besonderheiten, die es bei der Strafbemessung im Rahmen des § 323a StGB zu beachten gilt, nicht in den Blick genommen hat. Gegenstand des Schuldvorwurfs und damit Grundlage der Strafzumessung (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) bei § 323a StGB ist nicht die im Vollrausch begangene Tat, sondern das vorsätzliche oder fahrlässige Sich-Berauschen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 4 StR 340/00, NZV 2001, 133). Mit Schaffung des Straftatbestands des § 323a StGB hat der Gesetzgeber das Sichineinen-Rausch-Versetzen im Hinblick auf die allgemeine Gefährlichkeit und Unberechenbarkeit des schwer Berauschten als ein selbständiges, sanktionswürdiges Unrecht bewertet; dabei hat er die Strafbarkeit indes davon abhängig gemacht, ob bzw. in welchem Umfang sich die für die Rechtsgüter Dritter oder die Allgemeinheit gesteigerte Gefahr, die von einem Berauschten ausgeht, tatsächlich in einer konkreten rechtswidrigen Tat – der Rauschtat – niedergeschlagen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 5 StR 385/18, StV 2019, 226, 228). Ein „folgenloser“ Rausch bleibt ohne strafrechtliche Konsequenzen. Demgegenüber wird derjenige wegen der Berauschung mit Strafe belegt, der in diesem Zustand einen Straftatbestand verwirklicht und hierfür nicht bestraft werden kann, weil er infolge des Rausches schuldunfähig war oder dies zumindest nicht auszuschließen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2018, aaO, mwN). Weil der Berauschte hinsichtlich der Rauschtat nicht ausschließbar ohne Schuld handelte, darf ihm die Begehung der Rauschtat als solche nicht zur Last gelegt werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. November 1970 – 2 StR 476/70, BGHSt 23, 375, 376). Diese Besonderheiten fordern im Rahmen der Strafzumessung Beachtung.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es zwar zulässig, den rauschtatbezogenen Umständen sowie den Tatfolgen strafschärfendes Gewicht beizumessen (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1970, aaO; Beschlüsse vom 17. Oktober 1991 – 4 StR 465/91, BGHR StGB § 323a Abs. 2 Strafzumessung 5; vom 9. Februar 1996 – 2 StR 17/96, BGHR StGB § 323a Abs. 2 Strafzumessung 7; Schönke/Schröder/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 323a Rn. 29; SSW StGB/Schöch, 4. Aufl., § 323a Rn. 36; kritisch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1712 ff.; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 323a Rn. 22 f.; NK StGB/Paeffgen, 5. Aufl., § 323a Rn. 90 ff., ders. NStZ 1993, 66, 67 ff.; a.A. LK StGB/Popp, 12. Aufl., § 323a Rn. 163). Daher können im Rahmen der Strafzumessung das äußere Tatbild und die tatbezogenen Merkmale der Rauschtat wie Art, Umfang, Schwere, Gefährlichkeit oder Folgen der Tat Berücksichtigung finden (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1992 – 5 StR 379/92, BGHSt 38, 356, 361). Demgegenüber dürfen Motive des Täters und Verhaltensweisen, die allein der Rauschtat anhaften, nicht strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteile vom 4. November 1970 – 2 StR 476/70, BGHSt 23, 375, 376; vom 21. Mai 1997 – 2 StR 115/97, NStZ-RR 1997, 300; Beschluss vom 15. April 1988 – 3 StR 113/88, BGHR StGB § 323a Abs. 2 Strafzumessung 1).

bb) Gemessen hieran begegnet die strafschärfende Erwägung, die Rauschtat sei „von besonderer Brutalität gekennzeichnet“ gewesen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Formulierung lässt ebenso wie die strafschärfende Erwägung, der Angeklagte habe den Umstand, dass das Tatopfer kurz vor Begehung der Rauschtat erwacht und in seinen Abwehrmöglichkeiten eingeschränkt gewesen sei, „gezielt“ zur Begehung der Vergewaltigung ausgenutzt, besorgen, dass das Landgericht ihm die Rauschtat als solche zur Last gelegt hat. Dies ist rechtlich durchgreifend bedenklich. Ungeachtet dessen fehlt es im Übrigen auch an Feststellungen und sie tragenden Beweiserwägungen dazu, dass der Angeklagte die Situation der Zeugin tatsächlich gezielt zur Tatbegehung ausgenutzt hat.

StGB II: Sexuelle Gunstgewährung zur Förderung der Karriere, oder: Ist das Bestechlichkeit?

 

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 07.04.2020 – 6 StR 52/20 – vom neu eingerichteten 6. Strafsenat des BGH.

Der Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit (§ 332 StGB) lagen folgende Feststellungen des LG Braunschweig zugrunde:

„Nach den der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen war der Angeklagte, ein Polizeibeamter, von Dezember 2001 bis Juli 2016 Leiter der Polizeiinspektion W. . Als solcher war er Bindeglied zur personalführenden Polizeidirektion B. . Diese war für die Einstellung von Beamten und Tarifangestellten in unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen ausschließlich zuständig. Der Angeklagte konnte allerdings bei Stellenbesetzungen innerhalb der Dienststelle personelle Anliegen und Vorschläge äußern. Hiervon machte er in mehreren Fällen auch Gebrauch. Betraf die ausgeschriebene Stelle einen „höherwertigen“ Dienstposten oder Arbeitsplatz, oblag ihm ebenfalls die anlassbezogene Zweitbeurteilung der Beschäftigten seiner Dienststelle. Umsetzungen innerhalb der Dienststelle nahm er in eigener Zuständigkeit vor, wie auch die Besetzung befristeter Stellen für Tarifangestellte.

Am 16. Oktober 2012 hatte die Zeugin M. einen Gesprächstermin beim Angeklagten, um mit ihm einen Fragenkatalog zum Leitbild der Polizeiinspektion W. durchzugehen. Sie war Tarifangestellte beim Landeskriminalamt und nahm dort an einem internen „Mentoringprogramm“ teil, „dessen politisches Ziel es war, berufliche Karrieren für Frauen zu ermöglichen und insbesondere Frauen in Führungspositionen zu bringen.“ Im Rahmen dessen war ihr die Sonderaufgabe zur Erstellung eines Vergleichs zwischen bestehenden Leitbildern der Polizeidienststellen in Niedersachsen übertragen worden, weshalb sie auch den Angeklagten als Dienststellenleiter befragte.

Im Anschluss an das Interview machte der Angeklagte der Zeugin Komplimente und äußerte, sie sei ihm schon positiv aufgefallen. Um die berufliche Qualifikationsmaßnahme der Zeugin wissend fragte er, ob sie Interesse daran hätte, an die Polizeiinspektion W. zu wechseln, er habe eine Stelle im Auge, auf der er sich die Zeugin gut vorstellen könne. Ihre Nachfrage zur Art der Stelle überging er. Stattdessen sagte er, man könne bei der Polizeiinspektion W. Karriere machen. Im unmittelbaren Anschluss hieran fragte er, ob die Zeugin sich „hochschlafen“ oder „nach oben schlafen“ würde, was er auf ihre überraschte Reaktion dahingehend konkretisierte, ob sie sich „dafür“ hoch- bzw. nach oben schlafen würde. Dem Angeklagten war bewusst, mit seiner Frage die berufliche Förderung der Zeugin mit ihrer von ihm intendierten Veranlassung zu sexuellen Gefälligkeiten zu verknüpfen. Die Zeugin wies das Ansinnen des Angeklagten zurück.“

Der BGH meint/sagt u.a.:

Stellt ein Beamter, dem insoweit zumindest die Möglichkeit der Einflussnahme zu Gebote steht, die Förderung der Karriere einer Bediensteten bei Stellenbesetzungen gegen sexuelle Gunstgewährung in Aussicht, so erfüllt dies den Tatbestand der Bestechlichkeit auch dann, wenn die konkrete Art der Förderung im Unbestimmten bleibt

StGB I: Amtsanmaßung, oder: Geht das auch als Mittäter?

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In die 29. KW., starte ich mit zwei StGB-Entscheidungen zu StGB-Tatbeständen, mit denen mal als Verteidiger nicht unbedingt im Alltagsgeschäft zu tun hat.

Die Wocher eröffnet der BGH, Beschl. v. 14.04.2020 – 5 StR 37/20. Es geht um Amtsanmaßung nach § 132 Alt. 1 StGB.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit Amtsanmaßung verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die der BGH nach § 349 Abs. 2 StPO verwirft. Er nimmt aber zur Frage der tateinheitlich begangenen Amtsanmaßung gem.§ 132 StGB Stellung:

„1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte schloss sich spätestens Anfang Juni 2018 einer Tätergruppe an, deren Ziel es war, als „falsche Polizeibeamte“ Betrugstaten zum Nachteil älterer Menschen zu begehen. Dabei riefen Bandenmitglieder aus der Türkei bei den späteren Opfern unter Verwendung des sogenannten „Call-ID Spoofing“ an, welches es einem Anrufer ermöglicht, bei dem Angerufenen etwa die Telefonnummer „030 – 110“ anzeigen zu lassen und so den Eindruck zu erwecken, der Anruf komme von der Polizei. Der Anrufer gab sich – entsprechend dem mit dem Angeklagten gefassten Tatplan – als Polizeibeamter aus, warnte vor einem unmittelbar bevorstehenden Einbruch in die Wohnung der angerufenen Person und bot in bedrängender Weise an, zur Sicherheit Wertgegenstände und Bargeld der Polizei auszuhändigen. Diese sollten die Opfer an genau bezeichnete Orte außerhalb ihrer Wohnung legen oder aus dem Fenster werfen. Bereits in der Nähe befindliche Polizeibeamte würden die Wertsachen dann „sicherstellen“. Der Angeklagte war in allen hier verfahrensgegenständlichen Fällen als Abholer tätig und nahm die deponierten Wertsachen an sich; unmittelbaren Kontakt zu den Geschädigten hatte er nicht. Für seine Tätigkeit erhielt er absprachegemäß jeweils ein Drittel der Beute; im letzten Fall wurde er vor der Aufteilung der Beute festgenommen.

2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen (gemeinschaftlicher) Amtsanmaßung nach § 132 Alt. 1 StGB i.V.m. § 25 Abs. 2 StGB.

a) Voraussetzung hierfür ist, dass der Täter als Inhaber eines öffentlichen Amtes auftritt und eine Handlung vornimmt, die den Anschein hoheitlichen Handelns erweckt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2011 – 4 StR 40/11, NJW 2011, 1979, 1980; Urteil vom 9. Dezember 1993 – 4 StR 416/93, BGHSt 40, 8, 11).

Im vorliegenden Fall haben sich die aus der Türkei agierenden Anrufer den Geschädigten gegenüber jeweils telefonisch als Polizeibeamte ausgegeben und sie zur Herausgabe von Wertsachen zwecks Sicherstellung durch Polizeibeamte aufgefordert. Dies stellt eine Amtsanmaßung durch die Anrufer dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2019 – 5 StR 51/19).

b) Auch wenn sich der Angeklagte nicht selbst gegenüber den Geschädigten als Polizeibeamter ausgegeben hat, ist ihm das Handeln der anrufenden Bandenmitglieder nach den Grundsätzen der Mittäterschaft zuzurechnen.

aa) Bei einer Tat nach § 132 Alt. 1 StGB ist eine Begehung in Mittäterschaft möglich; es handelt sich nicht um ein „eigenhändiges Delikt“ (zuletzt offengelassen von BGH, aaO Rn. 7 mwN).

(1) Ein eigenhändiges Delikt liegt vor, wenn der Täter nur durch sein eigenes Handeln persönlich den Tatbestand erfüllen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1954 – 2 StR 298/53, BGHSt 6, 226, 227 mwN). Die Rechtsprechung stellt für die Annahme solcher Delikte entscheidend darauf ab, dass das maßgebliche Unrecht weniger in der Gefährdung eines Rechtsguts als in eigenem verwerflichen Tun liegt (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 193). Für die Abgrenzung sind auch die Fassung des gesetzlichen Tatbestandes, der Zusammenhang der einschlägigen Gesetzesbestimmungen sowie deren Entstehungsgeschichte von Bedeutung (BGH, Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, BGHSt 41, 242, 243). Insbesondere differenzierte Regelungen über unterschiedliche Begehungsformen in verschiedenen Tatbeständen können für die Annahme eines eigenhändigen Delikts sprechen, wenn ansonsten das abgestimmte Regelungsregime des Gesetzgebers unterlaufen würde (BGH, aaO, S. 245).

(2) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei § 132 Alt. 1 StGB nicht um ein eigenhändiges Delikt:

Zweck des § 132 StGB ist der Schutz des Staates und seiner Behörden. Diesen droht Gefahr, wenn Unbefugte anderen gegenüber die öffentlichrechtlichen Funktionen eines von ihnen angeblich bekleideten Amtes in Anspruch nehmen und auf diese Weise der Schein amtlichen Handelns für Tätigkeiten erweckt wird, die in Wahrheit nicht unter der Kontrolle der staatlichen Organe zustande gekommen sind (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1993 – 4 StR 416/93, BGHSt 40, 8, 12 f. mwN; vgl. auch BGH, Urteile vom 16. Oktober 1952 – 5 StR 330/52, BGHSt 3, 241, 244, und vom 19. August 1958 – 5 StR 338/58, BGHSt 12, 30, 31). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt in Form eines schlichten Tätigkeitsdelikts (vgl. LK-StGB/Krauß, 12. Aufl., § 132 Rn. 4; MüKo-StGB/Hohmann, 3. Aufl., § 132 Rn. 3, jeweils mwN).

Der Tatbestand beschreibt damit weniger ein höchstpersönliches sozialschädliches Verhalten, als vielmehr Handlungen, mit denen die abstrakte Gefährdung des Bürgervertrauens in die legitime Staatsmacht einhergeht (vgl. NK-StGB/Ostendorf, 7. Aufl., § 132 Rn. 9). Das maßgebliche Unrecht des § 132 StGB liegt in der Gefährdung des geschützten Rechtsguts, nicht in einem eigenhändigen verwerflichen Tun (vgl. Krauß, aaO Rn. 42; Hohmann, aaO Rn. 26; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 132 Rn. 17; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 132 Rn. 9; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., § 132 Rn. 12; SSW-StGB/Jeßberger, 4. Aufl., § 132 Rn. 14; Matt/Renzikowski/Dietmeier, StGB, 2. Aufl., § 132 Rn. 11; Geppert, Jura 1986, 590, 593; siehe auch zur Eigenhändigkeit LG Paderborn, NJW 1989, 178, 179). Systematische oder historische Gründe stehen diesem Ergebnis nicht entgegen.

Das Reichsgericht hat bei § 132 Alt. 1 StGB Mittäterschaft zunächst auch dann für möglich gehalten, wenn einer der Mitwirkenden mit Täterwillen nur an vorbereitenden Handlungen (Beschaffen von Uniformen und Rechnungsformularen) beteiligt war (vgl. RGSt 37, 55, 58). Soweit es später – allerdings ohne Begründung – davon ausgegangen ist, Täter von § 132 Alt. 1 StGB könne nur sein, wer sich selbst ein Amt anmaße (vgl. RGSt 55, 265, 266 f.; 59, 79, 81 f.; ebenso OGHSt 1, 305; SK-StGB/Stein/Rudolphi, 9. Aufl., § 132 Rn. 8), vermag der Senat dem aus den genannten Gründen nicht zu folgen.

bb) Die Anrufe der türkischen Bandenmitglieder sind dem Angeklagten, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nach den Grundsätzen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) zuzurechnen.

Maßgebliche Kriterien für Mittäterschaft sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 27. November 2018 – 5 StR 604/18, NStZ-RR 2019, 73).

Dem Angeklagten kam nach dem gemeinsamen Tatplan eine wichtige Rolle beim Vortäuschen amtlicher Ingewahrsamnahme von Wertgegenständen zu. Sein Tun war in das gemeinsame Handeln aller anderen Tatbeteiligten so eingepasst, dass alle Tatbeiträge zusammen der „Legende“ polizeilicher Sicherstellung dienten, die Ausdruck der Amtsanmaßung war. Ohne das von ihm bewirkte Abholen der Wertgegenstände war das Vortäuschen polizeilichen Handelns sinnlos. Erst das dem gemeinsamen Tatplan entsprechende Auftreten der Anrufer als Polizeibeamte sorgte – über die für § 263 StGB notwendige Täuschung hinaus – für den ganz erheblichen Druck, dem sich die Geschädigten ausgesetzt sahen und schließlich beugten. Aufgrund einer Beuteerwartung von einem Drittel hatte der Angeklagte zudem ein ganz erhebliches Interesse an der Tatbegehung.“

ZVR II: Ergänzungspfleger für Aussage gegen Elternteil?, oder: Aussagebereitschaft

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In der zweiten Entscheidung zur Ergänzungspflegschaft, dem OLG Koblenz, Beschl. v. 25.05.2020 – 7 WF 257/20 – hatte das AG ohne vorherige Anhörung der Eltern das Jugendamr für ein nicht näher bezeichnetes Ermittlungsverfahren gegen den beschuldigten Vater als Ergänzungspfleger hinsichtlich der Aufgabenkreise „Vernehmung, Entgegennahme von Zeugenladungen, Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts“ seiner Kinder bestellt. Anlass dieses Ermittlungsverfahrens war die (angebliche) Verletzung der Mutter in der Silvesternacht 2019/2020. Das Jugendamt ging davon aus, dass der Vater dabei im Zuge eines Streits die Mutter absichtlich vom Balkon im 1. Stock gestoßen habe.

Gegen diese Bestellung haben sich – unabhängig voneinander –  beide Elternteile gewendet und beim OLG Erfolg. Das OLG verlangt die „Aussagebereitschaft“:

„2. Rechtsgrundlage für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft sind hier § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. §§ 161a, 52 Abs. 2 S. 2 StPO.

Den minderjährigen Kindern steht in dem gegen ihren Vater geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Soweit die Kinder wegen mangelnder Verstandesreife die entsprechende Entscheidung noch nicht selbst treffen können, sind bei gemeinsamer elterlicher Sorge beide Elternteile von der gesetzlichen Vertretung ihrer Kinder bei der Ausübung der Entscheidung über das vorgenannte Zeugnisverweigerungsrecht ausgeschlossen. Bei den derzeit 10 bzw. 12 Jahre alten betroffenen Kindern ist im Zweifel noch von einer mangelnden Verstandesreife auszugehen, denn der Bundesgerichtshof sieht diese in der Regel nur bei Jugendlichen ab 14 Jahren als gegeben an (BGHSt 20, 234 einerseits, BGHSt 19, 85 andererseits; OLG Koblenz FamRZ 2014, 1719).

Zwar geht die strafrechtliche Kommentarliteratur davon aus, dass die Antragstellung entweder durch die zuständige Staatsanwaltschaft als Ermittlungsbehörde oder durch das Gericht erfolgen müsse, vor dem der kindliche Zeuge vernommen werden solle (BeckOK-Huber, Stand: 01.01. 2020, § 52 StPO Rn. 25; KK-Bader, 08. Aufl. 2019, § 52 StPO Rn. 29). Das FamFG hingegen regelt die Frage, ob der Staatsanwaltschaft ein gesetzliches Antragsrecht für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft in den Fällen des § 52 Abs. 2 StPO zusteht, nicht ausdrücklich. Allerdings hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass der Staatsanwaltschaft im Falle der Ablehnung der Einrichtung einer derartigen Ergänzungspflegschaft ein Beschwerderecht nach § 59 FamFG nicht zustehe, da das Gesetz ihr insoweit kein förmliches Antragsrecht einräume, sondern das Gericht hier auch von Amts wegen tätig werden dürfe (BGH MDR 2014, 1407 Rn. 17). Dies ist konsequent, weil im Verfahren auf Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB die Offizialmaxime gilt, d.h. das Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten, kann aber nach § 24 FamFG angeregt werden (BeckOK-Schöpflin, Stand: 01.03.2020; § 1909 BGB Rn. 22; MüKoBGB-Schneider, 8. Aufl. 2020, § 1909 BGB Rn. 65). Daher war es dem Familiengericht hier nicht verwehrt, aufgrund der Anregung des Jugendamtes vom 14.02.2020 die Notwendigkeit der Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft im Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Vater von Amts wegen zu prüfen. Ein ausdrücklicher Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Ermittlungsrichters war nicht erforderlich.

Unschädlich ist auch, dass das Familiengericht die Eltern hierzu zunächst nicht angehört hat, denn die unterlassene Anhörung kann im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (OLG Hamburg FamRZ 2013, 1683; OLG Bremen NJW-RR 2017, 455 Rn. 23). Durch die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen der Eltern wird daher deren rechtliches Gehör gewahrt.

Jedoch liegen die übrigen materiellen Voraussetzungen für die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft hier nicht vor.

Das gegen den Vater unter dem Aktenzeichen pp. bei Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach geführte Ermittlungsverfahren wurde nämlich bereits durch Bescheid vom 10.02.20120 nach § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, so dass sich die Frage einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Kinder in diesem Verfahren nicht mehr stellt und für die beantragte Ergänzungspflegschaft das Rechtschutzbedürfnis fehlt. Ausschlaggebend für die Verfahrenseinstellung war, dass sich weder aufgrund der im Wohnumfeld gesicherten Spuren noch aufgrund der Aussagen der bei dem Vorfall verletzten Kindesmutter aufklären ließ, wie es zu ihrem Sturz vom Balkon gekommen ist. Die Mutter hat von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und auch gegenüber Rettungskräften, Krankenhauspersonal und Ärzten keine Spontanäußerungen getätigt, die auf eine sichere Täterschaft des Vaters schließen lassen. Die beim Eintreffen der Rettungskräfte in der Wohnung anwesenden Angehörigen – ein Onkel und ein Neffe des Vaters – haben ebenfalls von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die in dem Mehrfamilienhaus lebenden Nachbarn haben von einer dem Vorfall mutmaßlich vorausgegangenen Auseinandersetzung der Ehegatten nichts mitbekommen. Die betroffenen Kinder haben im Rahmen ihrer familiengerichtlichen Anhörung am 27.01.2020 ebenfalls keine Angaben zu einer möglichen Auseinandersetzung der Eltern am 31.12.2019 machen können (oder wollen). Ebensowenig gab es im Rahmen ihrer vorübergehenden, vom 10.01.2020 bis zum 27.01.2020 währenden Inobhutnahme in einer Jugendhilfeeinrichtung sowie gegenüber ihrem Verfahrensbeistand spontane Äußerungen der Kinder, die Rückschlüsse darauf zulassen, was sich in der Nacht vom 31.12.2019 in der Familienwohnung zugetragen hat.

Zudem steht der Einrichtung der Ergänzungspflegschaft die fehlende Aussagebereitschaft der Kinder entgegen. Nach h. M. hat die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft zu unterbleiben, wenn feststeht, dass die Kinder gegen den beschuldigten Elternteil nicht aussagen werden, es also offenkundig an ihrer Aussagebereitschaft fehlt (Zum Meinungsstand: OLG Hamburg NJW 2020, 624 Rn. 21-22 m. w. Nachw.; OLG Bremen NJW-RR 2017, 455 Rn. 18-21). Hier haben die Kinder anläßlich ihrer Anhörung im Parallelverfahren 94 F 3/20 einerseits angegeben, zum Zeitpunkt des Sturzes der Mutter geschlafen und daher nichts mitbekommen zu haben. Gleichzeitig haben sowohl pp. auch pp. betont, dass Geheimnisse aus der Familie nicht nach draußen weitergegeben werden dürften und dass sie daher auch dem Gericht keine Geheimnisse verraten würden. Aufgrund dieser „Familienehre“ kann nicht mit einer entsprechenden Aussagebereitschaft der Kinder zu den angenommen strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen des Vaters gerechnet werden.“

Interessant auch die Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Eltern:

WAuch eine Erstattung außergerichtlicher Kosten (hier: Anwaltskosten beider Eltern) ist nicht gerechtfertigt. Zwar konnte dem Vater nicht mit einer für eine strafrechtliche Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden, dass er die Mutter im Zuge einer tätlichen

Auseinandersetzung vom Balkon gestoßen hat. Aufgrund der Beschaffenheit des Balkongeländers ist ein versehentlicher Sturz jedoch extrem unwahrscheinlich. Wegen des widersprüchlichen und ausweichenden Aussageverhaltens aller Beteiligten und der von Anfang an mangelnden Kooperationsbereitschaft der Eltern – die Mutter schützte mangelnde Sprachkenntnisse vor; der Vater stellte sich beim Eintreffen der Rettungskräfte schlafend; beide Elternteile machten einander widersprechende Angaben zur Anwesenheit des Onkels und des Neffens des Vaters – war die Einleitung strafrechtlicher Ermittlungen daher gerechtfertigt. Ebenso konnte das Jugendamt bei Beantragung der Ergänzungspflegschaft am 14.01.2020 noch davon ausgehen, dass strafrechtliche Ermittlungen gegen den Vater geführt werden und dass die betroffenen Kinder dort als Zeugen vernommen werden und ggf. bereit sind, Angaben zu machen. Dass der angefochtene Beschluss am 11.03.2020 noch erlassen wurde, hängt letztlich auch damit zusammen, dass der Vater es nicht für nötig befunden hat, das Familiengericht im Rahmen des damals noch anhängigen Hauptsacheverfahrens pp. über die seinem Verfahrensbevollmächtigten bereits am 11.02.2020 übermittelte Einstellungsnachricht zu unterrichten. Die Mutter dürfte, nachdem sie sich offenkundig nicht von dem Vater trennen will, ebenfalls über die Einstellung des Strafverfahrens informiert gewesen sein und hätte ebenfalls Anlass gehabt, diese ihr günstige Tatsache umgehend dem Familiengericht mitzuteilen, um weitere Maßnahmen nach § 1666 BGB abzuwenden.“

ZVR I: Kind des Beschuldigten als Zeuge, oder: Ergänzungspfleger nur bei Aussagebereitschaft?

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In die 28. KW. starte ich mit zwei Entscheidungen, die einen Themenbereich behandeln, mit dem man in der Praxis vor allem dann zu tun hat/haben kann, wenn es um die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes eines Beschuldigten geht. Das wird nach der Rechtsprechung dann durch die Bestellung eines sog. Ergänzungspflegers geregelt.

So auch in dem Verfahren, das dem BVerfG, Beschl. v. 31.03.2020 – 1 BvR 2392/19 – zugrunde gelegen hat. Gegen die Beschwerdeführer führte die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB). Beschuldigt waren die sorgeberechtigten Eltern eines im Dezember 2014 geborenen Mädchens. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft bestellte das AG eine Rechtsanwältin als Ergänzungspflegerin mit dem Wirkungskreis Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in dem Ermittlungsverfahren. Das OLG hat die Beschwerde der Eltern, mit der sie geltend gemacht hatten, dass das Familiengericht entgegen obergerichtlicher Rechtsprechung keine Feststellungen zur Aussagebereitschaft des Kindes getroffen habe, zurück. Es hat der sich obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen, die eine der Ergänzungspflegerbestellung vorausgehende Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes für nicht erforderlich hält. Dagegen dann nach einer Anhörungsrüge die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BverfG führt u.a. aus:

„b) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Das Elternrecht erfordert nicht, § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO fachrechtlich dergestalt anzuwenden, dass der Bestellung eines Ergänzungspflegers ausschließlich zum Zweck der Ausübung des einem Kind zustehenden strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts die Feststellung von dessen Aussagebereitschaft vorausgehen muss.

aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Der Schutz des Elternrechts erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die die Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>; 107, 150 <173>).

Bei staatlichen Eingriffen in das Elternrecht durch gerichtliche Entscheidungen ist Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>); das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49>). Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles auseinandersetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl. BVerfGE 31, 194 <210>). Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestands sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72, 122 <138>; BVerfGK 15, 509 <516>; stRspr).

bb) Nach diesen Maßgaben verletzt der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die erfolgte Auslegung und Anwendung des Fachrechts beruht nicht auf einem grundsätzlich unrichtigen Verständnis des Elternrechts und seines Schutzbereichs.

(1) Teilweise wird in der fachgerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des minderjährigen Kindes in einem gegen dessen gesetzlichen Vertreter gerichteten Ermittlungsverfahren setze die Aussagebereitschaft des Kindes voraus (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 22. September 2010 – 4 UF 91/10 -, juris, Rn. 5; Saarländisches OLG, Beschluss vom 22. März 2011 – 6 UF 34/11 -, juris, Rn. 9; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20. November 2012 – 10 WF 187/12 -, juris, Rn. 18; Thüringer OLG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 1 UF 287/13 -, juris, Rn. 22; OLG Koblenz, Beschluss vom 22. April 2014 – 13 WF 293/14 -, juris, Rn. 13). Abweichend davon hält etwa das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die vorherige Ermittlung der Aussagebereitschaft nicht für eine Voraussetzung der Ergänzungspflegschaft (Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18).

(2) Art. 6 Abs. 2 GG fordert nicht, die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur ausschließlichen Ausübung des Weigerungsrechts eines minderjährigen Zeugen aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO von der vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Zeugen im Strafverfahren abhängig zu machen.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet eine solche der Bestellung vorausgehende Feststellung nicht. Zwar greift die Bestellung eines Ergänzungspflegers in das Elterngrundrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Denn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bewirkt die Übertragung der Ausübungsbefugnis über das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechts auf eine andere Person als diejenige des sonst Sorgeberechtigten. Angesichts der auch durch die Vielzahl strafverfahrensrechtlicher beziehungsweise gerichtsverfassungsrechtlicher Regelungen zum Schutz kindlicher – häufig – (Opfer)Zeugen (etwa § 58a Abs. 1 Nr. 1, § 255a Abs. 2 StPO, § 171b Abs. 2 und 3 GVG) implizit anerkannten erheblichen Belastungen für Kinder, die mit der Zeugenaussage im Strafverfahren verbunden sind, ist die Ausübung des Weigerungsrechts ein wesentlicher Teil des Sorgerechts.

Die Ergänzungspflegerbestellung selbst greift als notwendige Konsequenz des bereits kraft Gesetzes nach § 52 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 StPO bewirkten Ausschlusses der selbst beschuldigten Eltern von der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts allerdings nur gering in das Elternrecht ein. Sie beendet lediglich den durch gesetzliche Anordnung eingetretenen vertretungslosen Zustand hinsichtlich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts. Aus dem Kindeswohl, das die oberste Richtschnur der elterlichen Erziehung und Pflege ist (vgl. BVerfGE 60, 70 <88>), lässt sich ein Erfordernis der Prüfung der vorherigen Aussagebereitschaft des Kindes als Mittel zur Begrenzung des Eingriffs in das Elternrecht nicht ableiten. Das Kindeswohl legt eher nahe, eine behördliche Inanspruchnahme des Kindes vor dem Hintergrund des belastenden strafrechtlichen Verfahrens so gering wie möglich zu halten (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Eine Auslegung des Fachrechts dahingehend, dass es Aufgabe erst des an die Stelle der Eltern tretenden Ergänzungspflegers ist, im Rahmen einer Interessenabwägung die Aussagebereitschaft des Kindes zu erörtern (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), begegnet deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Verfassungsrechtlich ist die vom Oberlandesgericht vorgenommene Rechtsanwendung auch nicht deshalb zu beanstanden, weil damit eine unverhältnismäßige Ergänzungspflegerbestellung „auf Vorrat“ erfolgen würde (so aber Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>). Die Erwägung wird bereits den strafverfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 StPO, insbesondere den Möglichkeiten des weigerungsberechtigten Zeugen, das Recht in verschiedenen Stadien des Verfahrens unterschiedlich auszuüben (siehe § 52 Abs. 3 Satz 2 StPO), sowie der für ihn bestehenden Option, die strafprozessuale Verwertung früherer Aussagen selbst dann zu gestatten, wenn er später von seinem Recht aus § 52 StPO Gebrauch macht (dazu ausführlich Cirener/Sander, in Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 252 Rn. 22-25 m.w.N.), nicht gerecht. Gerade weil sich die Aussagebereitschaft auch kindlicher Zeugen im Verlauf des dynamischen Strafprozesses verändern kann (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), ist eine Ergänzungspflegerbestellung ohne vorherige Feststellung der aktuellen Aussagebereitschaft nicht ungeeignet, um die den Eltern durch gesetzliche Anordnung entzogene Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im Interesse des Kinds zu ermöglichen, wenn und soweit sich bei diesem Aussagebereitschaft einstellt. Wegen des geringen Gewichts des Eingriffs in das Elternrecht erweist sich die Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts auch als verhältnismäßig im engeren Sinne. Bei sich einstellender Aussagebereitschaft während des Strafverfahrens wird es regelmäßig dem Kindeswohl entsprechen, eine unmittelbare Handlungsfähigkeit des Ergänzungspflegers zu gewährleisten. Ist das zeugnisverweigerungsberechtigte Kind aussagebereit, sind sein Interesse an einer zeitnahen Aussagesicherung und das verfassungsgerichtlich fundierte staatliche Interesse an der Effektivität der Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 113, 29 <54>) sowie an der Aufklärung der materiellen Wahrheit (vgl. BVerfGE 133, 168 <199 Rn. 56> m.w.N.) ohnehin regelmäßig kongruent.

(3) Die Gestaltung des Verfahrens durch das Oberlandesgericht lässt ebenfalls keine auf einer Verkennung der Bedeutung von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beruhenden Verstöße erkennen. Auf der Grundlage der von dem Oberlandesgericht vertretenen Rechtsauffassung zu den Bestellungsvoraussetzungen bedurfte es keiner vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes. Auch das Unterbleiben einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer in beiden Instanzen des Ausgangsverfahrens begründet nach dem genannten Maßstab keinen aus der Verfahrensgestaltung resultierenden Verfassungsverstoß. Der Zweck der persönlichen Anhörung nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG, für die Entscheidung in der Kindschaftssache bedeutsame psychologische Umstände zu ermitteln und sich einen persönlichen Eindruck von den Eltern zu verschaffen, greift bei der allein auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzten Anordnung einer Ergänzungspflegschaft regelmäßig nicht (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <510 m.w.N.>), zumindest nicht in einer mit den sonstigen von der Vorschrift erfassten Kindschaftssachen vergleichbaren Weise.