Kategoriearchiv: Entscheidung

Mal wieder zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV, oder: Anwaltlicher Rat zum Schweigen ist Mitwirkung

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In diesem zweiten Gebührenposting geht es dann (mal wieder) um eine weitere zusätzliche Verfahrensgebühr, nämlich die Nr. 4141 VV RVG. Es handelt sich um den OLG Karlsruhe, Beschl. v. 12.02.2026 – 3 Ws 22/26, in dem das OLG zu der Frage Stellung genommen hat, ob die zusätzliche Verfahrensgebühr auch dann anfällt, wenn die Mitwirkung des Verteidigers darin besteht, dass er dem Mandanten zum Schweigen geraten hat.

Der Rechtsanwalt war dem Beschuldigten in einem Ermittlungsverfahren wegen Bandendiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB am 22.5.2025 nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO i. V. m. § 142 StPO zum Pflichtverteidiger bestellt worden. Am 03.06.2025 und am 10.06.2025 teilte er der Staatsanwaltschaft mit, dass sein Mandant keine Angaben zur Sache machen werde. Am 22.08.2025 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § 154 Abs. 1 StPO ein, da die Strafe, die wegen der angezeigten Tat verhängt werden könnte, neben einer rechtskräftigen Verurteilung vom 28.08.2024 voraussichtlich nicht beträchtlich ins Gewicht falle. Im Bezugsverfahren war der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden.

Der Pflichtverteidiger beantragte die Festsetzung seiner Gebühren. Darin enthalten war eine Gebühr nach Nr. 4141 VV RVG. Das AG hat die zusätzliche Verfahrensgebühr nicht festgesetzt. Auf die Beschwerde des Verteidigers hat das LG die Entscheidung aufgehoben und die Gebühr festgesetzt. Dagegen hat die Bezirksrevisorin beim LG die zugelassene weitere Beschwerde eingelegt. Diese hatte beim OLG keinen Erfolg:

„Die allein in Streit stehende Frage, ob im vorliegenden Verfahren eine zusätzliche Verfahrensgebühr nach Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG in Höhe von € 145,00 zuzüglich der Umsatzsteuer festzusetzen war, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung bejaht.

Die genannte Gebühr entsteht, wenn durch die anwaltliche Mitwirkung die Hauptverhandlung entbehrlich und das Verfahren nicht nur vorläufig eingestellt wird. Dies trifft auf eine Einstellung nach § 154 Abs. 1 StPO zu (Hartmann in: Hartmann, Kostengesetze online, 4. Lieferung, 11/2022, Anlage 1 RVG Rn. 4). Die Norm hat dabei den Grundgedanken der Regelung des § 84 II BRAGO übernommen. Dieser besteht darin, die auf eine Vermeidung der Hauptverhandlung und somit einer Entlastung der Gerichte ausgerichteten Tätigkeiten eines Verteidigers zu honorieren. Der mit solchen Handlungen verbundene Verlust der Hauptverhandlungsgebühr soll durch die zusätzliche Gebühr ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 21.01.2010 – I ZR 47/09 – NJW 2020, 1209; Urt. v. 14.04.2011 – IX ZR 153/10 – NJW 2011, 3166; vgl. auch Urt. v. 20.01.2011 – IX ZR 123/10 – NJW 2011, 1605; Urt. v. 18.09.2008 – IX ZR 174/07 – NJW 2009, 368 zur gleichlautenden Regelung Nr. 5115 VV RVG jew. m. w. N.).

Mitwirkung im Sinne der Norm bedeutet, dass der Verteidiger durch seine Tätigkeit die endgültige Einstellung des Verfahrens zumindest gefördert haben muss. Es genügt hierfür jede Tätigkeit, die zur Förderung der Verfahrenserledigung geeignet ist. Eine besondere, nicht nur unwesentliche und gerade auf die außergerichtliche Erledigung gerichtete Tätigkeit ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2011 – IX ZR 123/10; Urt. v. 18.09.2008 – IX ZR 174/07). In Anbetracht der vorstehenden Voraussetzungen kann die Befriedigungsgebühr auch dann anfallen, wenn der Verteidiger seinem Mandanten zu gezieltem Schweigen rät und dies der Staatsanwaltschaft mitteilt (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2011 – IX ZR 123/10; Felix in: Toussaint, 55. Aufl. 2025, RVG W 4141 Rn. 8; Burhoff in: Gerold/Schmidt, 27. Aufl. 2025, RVG W 4141 Rn. 9; Kapischke in: Ahlmann/Kapischke/Pankatz/Rech/Schneider/Schütz, 11. Aufl. 2024, RVG W 4141 Rn. 5).

Keine Förderung liegt indes in Fällen vor, in denen es unabhängig von der Einlassung des Beschuldigten offenkundig ist, dass er die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen haben kann (BGH, Urt. v. 20.01.2011 – IX ZR 123/10). Die Beweislast für das Fehlen der anwaltlichen Mitwirkung oder deren Förderung der Einstellung trifft nach der amtlichen Anmerkung Abs. 2 zu Nr. 4141 VV RVG den Gebührenschuldner (KG AGS 2009, 324; Felix, a. a. 0. Rn. 7; Kapischke, a. a. O. Rn. 4).

Nach diesen Maßstäben war vorliegend von einer Mitwirkung des Pflichtverteidigers an der Ein-stellung auszugehen. Durch die Schriftsätze vom 03.06.2025 und vom 10.06.2025 ist dokumentiert, dass der Pflichtverteidiger sich für seinen Mandanten gegenüber der Staatsanwaltschaft Mannheim auf sein Schweigerecht berufen hat.

Eine Förderung der Einstellung scheidet vorliegend auch nicht deshalb aus, weil sich bereits sonst aus den Akten ergibt, dass der Beschuldigte die ihm zur Last liegenden Taten nicht begangen haben kann oder die Einstellung des Verfahrens aus anderen Gründen offensichtlich war.

Zum einen ergab sich – anders als im vom Bundesgerichtshof (a. a. O.) entschiedenen Fall – aus den Akten nicht, dass der Beschuldigte als (Mit-)Täter des ihm vorgeworfenen bandenmäßigen Diebstahls von vornherein nicht in Betracht kam. Der Ermittlungsbericht des PHM pp. vom 17.09.2024, der auf der Auswertung von Kameraaufzeichnungen im Bahnhofsbereich von Mannheim beruht, legt vielmehr nahe, dass der Beschuldigte, zusammen mit zwei mutmaßlichen Mittätern, am 23.04.2024 gegen 21:18 Uhr den dort haltenden Zug betreten und nach kurzer Zeit wieder – nunmehr getrennt von den mutmaßlichen Mittätern – verlassen hat. Beim Aussteigen hatte einer der Mittäter den Rucksack des Geschädigten bei sich. Anschließend sollen der Beschuldigte und seine Begleiter gemeinsam den Bahnhofsbereich verlassen haben. Die Identifizierung des Beschuldigten und seiner Mittäter erfolgte dabei über eine Recherche mittels des bundesweiten Gesichtserkennungssystems GES. Bei dieser Sachlage war eine Verurteilung des Beschuldigten wegen der Beteiligung am Diebstahl keineswegs ausgeschlossen. Demgegenüber lag eine Überführung des Beschuldigten ohne eine geständige Einlassung nach derzeitigem Ermittlungsstand nicht auf der Hand, da die Annahme seiner Beteiligung an der Tat allein auf der dokumentierten Begleitung eines weiteren Beschuldigten beruhte. Demnach steht die Eignung der Berufung auf das Schweigerecht zur Förderung einer Verfahrenseinstellung nicht in Frage.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Einstellung letztlich nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf das Urteil des Amtsgerichts Stuttgart erfolgte. Insoweit kann dahinstehen, ob es, wie durch das Landgericht Mannheim angedeutet, Fallkonstellationen geben mag, in denen die Anwendung von § 154 Abs. 1 StPO aufgrund der erheblichen Diskrepanz zwischen den (zu erwartenden) Strafen im Bezugs- und Anlassverfahren derart auf der Hand liegt, dass eine Förderung einer Einstellung schlechthin nicht mehr in Betracht kommt. Denn vorliegend war eine solche Fallkonstellation, ausgehend von der Mindeststrafe von sechs Monaten für den verfahrensgegenständlichen Bandendiebstahl und der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten im Bezugsverfahren, keineswegs gegeben. Zudem lag das Urteil erst am 22.08.2025, also mehr als zwei Monate nach Abgabe der Erklärungen des Pflichtverteidigers der Staatsanwaltschaft vor.“

Mal wieder zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV, oder: Welche berufs- und haftungsrechtliche Pflichten?

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Nachdem ich gestern mehrere Entscheidungen zur Einziehung/zum Einziehungsverfahren vorgestellt habe, setze ich die Berichterstattung heute fort mit einer Entscheidung zur Einziehungsgebühr/zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG. Es handelt sich um den VerfGH Berlin, Beschl. v. 20.05.2026 – VerfGH 106/24. Also mal nicht Pauschgebühr vom VerfGH Berlin. Sondern:

Die Verfassungsbeschwerde, über die der VerfGH Berlin entschieden hat, richtete sich gegen einen Beschluss des KG, durch den dem als Pflichtverteidiger beigeordneten Rechtsanwalt die Festsetzung und Auszahlung der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV versagt wurde.

Der war in einem gegen mehrere Angeklagte geführten Strafverfahren einem der Angeklagten als Pflichtverteidiger beigeordnet. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 11.01.2022 zum LG – Wirtschaftsstrafkammer – warf dem Angeklagten sowie zwei weiteren Angeklagten vor, Teil eines Umsatzsteuerkettengeschäfts gewesen zu sein und in 17 Fällen Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall begangen zu haben. Hierdurch sollen sie einen Steuerschaden von jedenfalls 1,6 Millionen EUR verursacht und einen weiteren Steuerschaden in gleicher Höhe erstrebt haben. Die Angeschuldigten sollen sich hierbei einer in Berlin ansässigen Gesellschaft/GmbH, bedient haben, über die Scheinrechnungen erstellt worden seien, um unberechtigt Vorsteuer geltend zu machen. Der vom Rechtsanwalt vertretene Angeklagte war ab 2011 alleiniger Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft. In der Anklagebegleitverfügung hatte die Staatsanwaltschaft darauf hingewiesen, dass eine Einziehung hinsichtlich der Gesellschaft nicht in Betracht komme, da diese mittlerweile im Handelsregister gelöscht sei; von einer Einziehung im Hinblick auf die Angeschuldigten werde abgesehen, da sich nicht konkretisieren lasse, welcher der Angeschuldigten was und in welcher Höhe durch das Umsatzsteuerkettengeschäft erlangt habe.

Das LG hat das Verfahren gegen den Mandanten des Rechtsanwalts abgetrennt und auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Der Rechtsanwalt hat dann die Festsetzung der Verteidigergebühren und -auslagen beantragt, u.a. auch eine zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG. Zur Begründung trug er dazu vor, dass sich ausweislich der Anklageschrift der vorgeworfene Steuerschaden auf 3.247.751,77 EUR belaufen habe und der Angeklagte zu den Voraussetzungen der Einziehung bei einem Geschäftsführer beraten worden sei.

Die Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG wurde nicht festgesetzt. Das Rechtsmittel dagegen hatte dann auch beim KG keinen Erfolg. Der Rechtsanwalt hat gegen den Beschluss des KG Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie hatte Erfolg. Der VerfGH hat den Beschluss des KG aufgehoben und die Sache an das KG zurückverwiesen. Der VerfGH führt u.a. aus:

„Daran gemessen verstößt die angegriffene Entscheidung gegen das Recht des Beschwerdeführers aus Art. 17 VvB. Sie trägt bei der Auslegung der Voraussetzungen für das Entstehen der Gebühr Nr. 4142 VV RVG unter den konkreten Umständen des Einzelfalls der Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers nicht hinreichend Rechnung.

Das Kammergericht hat zwar verfassungsrechtlich unbedenklich angenommen, dass die Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG (nur) entsteht, wenn eine auf die Einziehung bezogene Tätigkeit des Verteidigers nach Aktenlage geboten war. Es hat dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Staatsanwaltschaft eine Einziehungsanordnung nach § 73c StGB ausgeschlossen habe, keine vorläufigen vermögenssichernden Maßnahmen ergriffen worden seien und auch das Tatgericht keinen Hinweis auf eine in Betracht kommende Einziehung erteilt habe. Damit hat es zwar Umstände in den Blick genommen, die gegen eine bereits konkretisierte Einziehungsabsicht sprechen konnten. Es hat aber nicht erkennbar gewürdigt, dass sich die Gebotenheit anwaltlicher Beratung hier aus anderen Umständen des konkreten Verfahrens und unter Berücksichtigung der berufs- und haftungsrechtlichen Pflichten des Beschwerdeführers aufdrängte.

Der Beschwerdeführer hat nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Ausschluss einer Antragstellung nach § 73c StGB durch die Staatsanwaltschaft vor dem Hintergrund der dafür abgegebenen Begründung eine Beratung über die Möglichkeit einer Einziehung nicht entbehrlich machte. Danach ergab sich zum damaligen Zeitpunkt ein entsprechender Beratungsbedarf aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung seines Mandanten und der Gefahr, dass im Rahmen einer abzugebenden Einlassung Nach-fragen zur Zurechnung von Vermögenszuflüssen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne Personen aufgeworfen werden konnten. Hinzu kommt, dass bereits die in der Anklageschrift angenommene erhebliche Schadenshöhe sowie der Umstand, dass dem Ausgangsverfahren Steuerstraftaten zugrunde lagen, aus anwaltlicher Sicht Anlass gaben, die möglichen vermögensrechtlichen Folgen einer Einlassung in den Blick zu nehmen. In einer solchen Konstellation liegt es nahe, dass eine umfassende Beratung des Mandanten über das Ob und Wie einer Einlassung auch die möglichen Folgen einer etwaigen Wertersatzeinziehung umfassen musste.

Die Bedeutung des Art. 17 VvB hätte es vor diesem Hintergrund erfordert, die Umstände des Einzelfalls einschließlich der berufs- und haftungsrechtlichen Verpflichtungen des Anwalts in einer Gesamtwürdigung zu erfassen. Bei der Frage, ob eine bestimmte Beratung geboten war, ist die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für den Mandanten einerseits und die Schwere des Schadens, hier die Höhe der möglichen Einziehung, andererseits in den Blick zu nehmen. Mit der verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit ist es dabei noch vereinbar, den Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger zur Übernahme des Mandats auch mit einer reduzierten gesetzlichen Vergütung zu verpflichten (Beschluss vom 18. März 2026 – VerfGH 85/24 – Rn. 19 m. w. N.). Nicht mehr zu rechtfertigen ist jedoch, wenn der Pflichtverteidiger berufs- oder haftungsrechtlich zu einer bestimmten Beratungsleistung verpflichtet ist, für die er im Rahmen der Kostenfestsetzung nicht vergütet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 2000 – 2 BvR 813/99 -, juris Rn. 14).

Eine solche Würdigung, die der Bedeutung und Tragweite des berührten Grundrechts hinreichend Rechnung trägt, lassen weder die Gründe des angegriffenen Beschlusses vom 16. August 2024 noch diejenigen des Anhörungsrügebeschlusses vom 5. September 2024 erkennen. Der Hinweis des Kammergerichts in seinem Anhörungsrügebeschluss, das Vorbringen des Beschwerdeführers beachtet zu haben, genügt nicht. Die verfassungsrechtliche Pflicht erschöpft sich nicht im bloßen Entgegennehmen des Vortrags. Erforderlich ist vielmehr, dass das Gericht die Ausstrahlungswirkung des Art. 17 VvB bei der Auslegung des einfachen Rechts erkennbar gewichtet. Der Umstand, dass das Gericht trotz entsprechenden Vortrags die Berufsfreiheit mit keinem Wort in seine Würdigung einbezieht, rechtfertigt hier den Schluss, dass es Bedeutung und Tragweite des Grundrechts nicht hinreichend erfasst hat.

Der angegriffene Beschluss beruht auch auf dem Grundrechtsverstoß. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Kammergericht bei hinreichender Berücksichtigung von Bedeutung und Tragweite des Art. 17 VvB zu einer anderen Beurteilung der Gebotenheit der anwaltlichen Beratung und damit zum Entstehen der Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG gelangt wäre.“

Der Entscheidung ist nicht nur für den entschiedenen Fall grundsätzlich zuzustimmen, sie hat auch darüber hinaus Bedeutung, wenn der VerfGH für das Entstehen der Nr. 4142 VV RVG einerseits auf das Vorgehen und die Absichten der Staatsanwaltschaft abstellt, andererseits aber auch andere konkrete Umständen des Verfahrens und vor allem auch die berufs- und haftungsrechtlichen Pflichten des Rechtsanwalts in den Blick nimmt und darauf abstellt. Insbesondere diese Pflichten werden m.E. häufig übersehen, wenn es um die Frage geht, ob und welche anwaltliche Beratung im Hinblick auf eine ggf. drohende Einziehung erforderlich/geboten war, was dann zum Entstehen der Nr. 4142 VV RVG führt. Dabei ist es m.E. verfehlt, wenn zu stark, was aber leider in der Praxis häufig der Fall ist, allein auf das Verfahrensverhalten der Staatsanwaltschaft abgestellt wird (vgl. z.B. LG Amberg, RVGreport 2019, 354; LG Amberg, RVGreport 2019, 431; LG Magdeburg, Beschl. v. 4.2.2022 – 25 Qs 2/22, AGS 2022, 315; ähnlich AG Mainz, RVGreport 2019, 141; AG Mainz, RVGreport 2019, 424). Denn auch, wenn die Staatsanwaltschaft z.B. in ihrer Abschlussverfügung erklärt hat, von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung abzusehen, macht dass eine Beratung des Mandanten im Hinblick auf Maßnahmen zur Vermögensabschöpfung nicht überflüssig, so dass eine zusätzliche Verfahrensgebühr nach Nr. 4142 VV RVG entsteht. Und sei es, dass der Mandant nur dazu beraten wird, was nach dieser Erklärung die Rechtslage ist und/oder, dass das die Staatsanwaltschaft nicht hindert, ggf. im Verfahren dennoch die Einziehung zu beantragen.

Einziehung III: Vollstreckung des Einziehungsgebots, oder: Unverhältnismäßigkeit bei Entreicherung?

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Und dann habe ich hier noch zum Schluss des Tages den  KG, Beschl. v. 17.12.2024 – 2 Ws 157/24 – zur Frage der Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung einer Einziehungsanordnung. Dazu äußert sich das KG – umfassend – wie folgt:

„2. Nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO unterbleibt die Vollstreckung der zu einer Geld-zahlung verpflichtenden Nebenfolge (§ 459g Abs. 2 StPO), soweit sie unverhältnismäßig wäre. Den früher als Unterfall der Unverhältnismäßigkeit gesondert geregelten Fall, dass der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. Juli 2021 gestrichen (vgl. dazu BT-Drucks. 19/27654, S. 111 f.; OLG Nürnberg aaO).

a) Das Kammergericht hat ebenfalls bereits entschieden, dass die Vollstreckung un-verhältnismäßig im Sinne des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO ist, wenn mit ihr aufgrund besonderer Umstände eine außerhalb des Einziehungszwecks liegende besondere Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Einziehung nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2023 – 2 StR 471/22 –, juris; KG aaO). Dazu zählen indes nicht diejenigen Umstände, die der Gesetzgeber im Erkenntnisverfahren bewusst als nicht abzugsfähig normiert hat (vgl. BGH aaO). Eine Entreicherung kann im Wege einer Gesamtschau grundsätzlich weiterhin Berücksichtigung finden, wenngleich diese – ausgehend vom Willen des Gesetzgebers – nur in besonderen Ausnahmefällen geeignet sein wird, eine Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO zu begründen (vgl. BGH aaO). Ein solcher Ausnahmefall ist beispielsweise gegeben, wenn der Einziehungsadressat des Erlangten auf schicksalhafte und von ihm nicht zu vertretende Weise – etwa infolge schwerer Krankheit – verlustig gegangen ist (vgl. BT-Drucks. 19/27654, S. 112; BGH aaO). Auch eine wesentliche Erschwerung der Resozialisierung kann unter Umständen zur Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung führen (vgl. BGH aaO). Darüber hinaus wird die Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 StPO immer bei einer Verletzung des Übermaßverbots anzunehmen sein. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung im Einzelfall zu prüfen (vgl. BGH aaO).

b) Mit seiner – den rechtskräftigen Urteilsfeststellungen widersprechenden – Behaup-tung, ihm sei kein Betrag in Höhe von 500.000 Euro verblieben, kann der Beschwer-deführer im Vollstreckungsverfahren nicht durchdringen. Die erkennende Kammer hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer aus der Tatbeute zum Nachteil des Geschädigten Fa im Jahr 2006 500.000 Euro erhielt, die er zum Bestreiten seines Lebensunterhalts verwenden konnte (UA S. 44). Ferner hat die Strafkammer nach eingehender Prüfung ausdrücklich festgestellt, dass es sich hinsichtlich des gesamten der Einziehung unterliegenden Geldbetrages nicht lediglich um einen sog. transitorischen Besitz des Beschwerdeführers gehandelt hat, bei dem es an einem rechtserheblichen Vermögenszufluss fehlt (UA S. 232). Vielmehr hatte er – entsprechend der vorherigen Absprache mit den beiden anderen Verurteilten – als Treuhänder den unmittelbaren wirtschaftlichen Zugriff auf den Betrag von knapp 50 Millionen US-$, der Ende Juni 2006 auf dem von ihm geführten DKB Treuhandkonto eingegangen war, und diesen damit im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt.

c) Dass seit Rechtskraft des Urteils Umstände eingetreten sind, die einen besonderen, die Unverhältnismäßigkeit begründenden Ausnahmefall darstellen könnten, hat der Beschwerdeführer selbst nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Für die Entscheidung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO bedarf es einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Insoweit sind zwar die Urteilsfeststellungen und etwaige Er-kenntnisse der Staatsanwaltschaft aus vorangegangenen erfolglosen Vollstreckungs-versuchen mit heranzuziehen. Im Übrigen trägt jedoch der Verurteilte grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für eine Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung; eine Amtsermittlungspflicht besteht hingegen nicht. Da die (weitere) Vollstreckung den gesetzlichen Regelfall und das Unterbleiben die Ausnahme darstellt, ist es Sache des Verurteilten, Umstände darzulegen, die ein Unterbleiben der weiteren Vollstreckung rechtfertigen sollen (vgl. KG, Beschluss vom 7. Juni 2024 – 5 Ws 47/24 – mwN; OLG Schleswig aaO).

d) Nach diesen Maßstäben besteht für eine Anordnung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO hier kein Raum. Eine Unverhältnismäßigkeit der Einziehung (in einem den ihm verbleibenden Betrag übersteigenden Umfang) ergibt sich nicht mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer den zunächst von ihm betrügerisch vereinnahmten Geldbetrag tatplangemäß zeitnah an seine Mittäter weitergereicht und er selbst nach den Urteilsfeststellungen aus der Tatbeute nur einen Betrag von 500.000 Euro zur Bestreitung seines Lebensunterhalts erhalten hat.

Die hier in Rede stehende Konstellation, dass der Einziehungsadressat das Erlangte tatplangemäß an einen Mittäter weitergegeben hat, zählt von Verfassungs wegen nicht zu den besonderen Ausnahmefällen, in denen eine Entreicherung nach den oben genannten Maßstäben (nur) geeignet ist, eine Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO zu begründen. Der Senat teilt die Auffassung des Gesetzgebers, dass der Einziehungsadressat durch die Grenzen des zivilprozessualen Pfändungsschutzes sowie über § 459g Abs. 2 i.V.m. § 459a und § 459c StPO regelmäßig ausreichend geschützt ist (vgl. BT-Drucks. 19/27654, S. 112) und die dabei gleichwohl eintretenden Härten grundsätzlich hinzunehmen hat. Dem Einziehungsadressaten ist im Falle der „Verschiebung“ des Erlangten außerdem grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, seine Mittäter nach § 426 BGB auf Ausgleich in Anspruch zu nehmen und damit seinen eigenen Haftungsumfang im Ergebnis zu mindern. Das Gesetz sieht eine gesamtschuldnerische Haftung für den Schaden aus einer unerlaubten Handlung, wie sie die erkennende Strafkammer hier angeordnet hat, in § 840 Abs. 1 BGB ausdrücklich vor. Dies steht im Einklang mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die eine Haftung als Gesamtschuldner vorsieht, soweit die Beteiligten an demselben Vermögenswert unmittelbar aus der Tat (Mit-)Verfügungsmacht gewonnen haben (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623-624/17 –, juris; KG aaO). Danach besteht zwischen den Einziehungsadressaten ein Gesamtschuldverhältnis im Sinne des § 421 Satz 1 BGB. Dies erleichtert dem Staat die Einziehung, weil ihm mehrere Schuldner zu Verfügung stehen, die jeweils für den gesamten Einziehungsbetrag haften; zugleich werden die Einziehungsadressaten vor einer übermäßigen Inanspruchnahme geschützt, weil ihre Haftung (lediglich) als Gesamtschuldner verhindert, dass das durch die Tat Erlangte mehrfach entzogen wird (vgl. BGH aaO; KG aaO).

e) Der Umstand, dass ein entsprechender Rückgewähranspruch des Geschädigten zwischenzeitlich verjährt ist, führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Einziehung bei dem Beschwerdeführer.

Insoweit ist die der Regelung des § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB sowie des § 459g Abs. 4 Satz 2 StPO zugrundeliegende Wertung zu berücksichtigen; danach kann sich der Einziehungsadressat sowohl nach materiellem Recht als auch im Vollstreckungsver-fahren nicht erfolgreich auf eine Verjährung berufen, soweit es um die Frage geht, ob die Einziehung ausgeschlossen ist, weil der Rückgewähranspruch des Verletzten nicht mehr durchsetzbar ist. Diese Vorschriften würden unterlaufen, ordnete man im Rahmen des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO an, dass die Einziehung zu unterbleiben hat, weil die entsprechenden Rückgewähransprüche verjährt sind. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass eine einmal begangene strafbare Handlung ihren Unrechtscharakter nicht dadurch verliert, dass die aus ihr gezogenen pekuniären Vorteile auf der Grundlage des Zivilrechts nicht mehr zurückgefordert werden können; das auf diese Weise erworbene Vermögen bleibt vielmehr weiterhin mit dem Makel deliktischer Herkunft behaftet. Die Vollstreckung der Einziehung verfehlt auch nicht den ihr vom Gesetzgeber beigemessenen Zweck, inkriminiertes Vermögen umfassend und effektiv abzuschöpfen. Der genannten Zielsetzung ist nicht nur dann Genüge getan, wenn die Einziehung zu einer vollständigen Wiederherstellung der zivilrechtlich zutreffenden Rechtslage führt, sondern bereits dann, wenn ein Betrag in der dem Erlangten insgesamt entsprechenden Höhe den (gesamtschuldnerisch haftenden) Tatbeteiligten entzogen wird, auch wenn er letztlich nicht dem Verletzten, sondern lediglich der Staatskasse zugutekommt. Denn auch auf diese Weise verleiht die Vollstreckung dem allgemeinen Prinzip Ausdruck, dass ein Vertrauen in den Fortbestand unredlich erworbener Rechte grundsätzlich nicht schutzwürdig ist (vgl. KG aaO mwN).

f) Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass die Vollstreckung der Einziehungsentscheidung für ihn eine „erdrosselnde Wirkung“ hätte, führt dieser Gesichts-punkt vorliegend – auch bei unterstellter Entreicherung des Beschwerdeführers – jedenfalls derzeit nicht zu einer für ihn günstigen Entscheidung. Insoweit kann dahinstehen, ob von einer „erdrosselnden Wirkung“ bereits dann auszugehen ist, wenn die Vollstreckung des Einziehungsbetrags bedeuten würde, dass der Schuldner gleichsam bis an sein Lebensende auf die Pfändungsfreigrenzen zurückgeworfen wäre und infolgedessen keine Perspektive mehr hätte, jemals ein Leben mit größeren wirtschaftlichen Handlungsspielräumen zu führen (vgl. Hans. OLG aaO). Zum einen sind zureichende Anhaltspunkte, die eine derartige Prognose tragfähig begründen könnten, derzeit nicht ersichtlich. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungsmaßstäbe im Rahmen des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nicht im Widerspruch zu den Wertungen des Insolvenzrechts stehen dürfen. In der Verbraucherinsolvenz wird dem Schuldner zugemutet, die bestehenden Insolvenzforderungen für die Dauer einer siebenjährigen Wohlverhaltensperiode anteilig zu bedienen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Forderungen handelt, die später an der Restschuldbefreiung teilhaben, oder um solche, die gemäß § 302 Nr. 1 bis 3 InsO „insolvenzfest“ sind. Während der siebenjährigen Wohlverhaltensperiode besteht für den Schuldner dabei die Obliegenheit, einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachzugehen (§ 287b i.V.m. 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO). Vor dem Hintergrund dieser Regelungen wäre es wertungswidersprüchlich, die weitere Vollstreckung von Einziehungsbeträgen für unverhältnismäßig anzusehen und gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO ihr Unterbleiben anzuordnen, bevor der Einziehungsadressat nicht über eine entsprechende Periode, innerhalb derer er sich nach seinen Möglichkeiten um ein Erwerbseinkommen zu bemühen hat, angemessene Raten gezahlt hat. Selbst nach Ablauf einer entsprechenden Periode wird man nicht ohne Weiteres von einer Unverhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung aus-gehen können, zumal die Entscheidung des Gesetzgebers, die Einziehungsforderung von der Restschuldbefreiung auszunehmen und somit als „insolvenzfest“ auszugestalten (§ 302 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO) nicht durch eine extensive Auslegung des Begriffs der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO unterlaufen werden darf (vgl. Hans. OLG aaO mwN).

g) Die weitere Vollstreckung des Einziehungsbetrags stellt sich – selbst bei unterstellter Entreicherung des Beschwerdeführers – auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdung der Resozialisierung als unverhältnismäßig dar. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. KG aaO; Hans. OLG aaO mwN) geht der Senat davon aus, dass allein die mit der Wertersatzeinziehung typischerweise einhergehende Belastung des Schuldners und die damit verbundene abstrakte Gefährdung seiner Resozialisierung nicht zu einem dauerhaften Absehen von der Vollstreckung führen können. Vielmehr müssen im Einzelfall besondere Gründe hinzutreten, die einen durch die Vollstreckung der Einziehungsentscheidung bedingten Rückfall des Verurteilten in kriminelle Verhaltensmuster befürchten lassen und denen auch nicht durch Zahlungserleichterungen nach § 459g Abs. 2 i.V.m. § 459a StPO begegnet werden kann. Dafür ist hier angesichts der Erwerbsbiographie des die Freiheitsstrafe im offenen Vollzug verbüßenden Beschwerdeführers, der nach den Urteilsfeststellungen seit 1991 mit einem Sozius eine Kanzlei in repräsentativer Lage in Berlin-M unterhält und 1997 zum Notar bestellt wurde, nichts ersichtlich. Auch seine persönliche oder berufliche Situation rechtfertigt die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit im Einzelfall nicht. Zwar können mit erheblichen finanziellen Einbußen verbundene berufsrechtliche Folgen der Vollstreckung der Einziehungsentscheidung wie der Verlust des Notariats oder eine Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft grundsätzlich deren Unverhältnismäßigkeit begründen (vgl. KG aaO). Anwaltsgerichtliche Maßnahmen im Sinne des § 114 BRAO sowie etwaige dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen der Notaraufsicht drohen dem Beschwerdeführer jedoch aufgrund seiner Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe durch das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. August 2020 – und sind deshalb von der erkennenden Kammer auch erheblich strafmildernd berücksichtigt worden (UA S. 226) – und nicht als Folge einer Vollstreckung der Einziehungsentscheidung. Konkrete Anhaltspunkte für einen Vermögensverfall im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO aufgrund der Einziehung hat der Beschwerdeführer bislang nicht vorgetragen und sind derzeit auch sonst nicht ersichtlich.

g) Der Umstand allein, dass die nach dem Vorstehenden gesetzlich gebotene Vollstreckung der Einziehungsentscheidung von dem Beschwerdeführer trotz seiner juristischen Ausbildung subjektiv als zusätzliche Sanktion „empfunden“ wird, stellt weder einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG dar, noch ist er geeignet, eine Verletzung von Art. 50 EUGrdRCh zu begründen, und vermag daher eine ihm günstigere Entscheidung im Rahmen des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nicht zu rechtfertigen.“

Einziehung II: 3 x zum selbständigen Verfahren, oder: Überleitung, übersehener Geldbetrag, Überraschung

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Und dann habe ich hier im zweiten Posting ein paar Entscheidungen zum selbständigen Einziehungsverfahren, und zwar.

Beantragt die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung nach Eintritt eines dauerhaften Verfahrenshindernisses zur Herbeiführung einer Entscheidung über die noch nicht zur Entscheidungsreife gelangte Einziehung mit einem den formalen Anforderungen des § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO genügenden Antrag die Überleitung des subjektiven Verfahrens in das objektive, hat das Tatgericht das Verfahren als objektives fortzusetzen und – gegebenenfalls nach Erhebung weiterer Beweise – eine Entscheidung über die Einziehung zu treffen. Die Überleitung steht nicht im Ermessen des Gerichts.

1. Zur Zulässigkeit eines selbständigen Einziehungsverfahrens hinsichtlich eines „übersehenen“ Geldbetrages nach rechtskräftiger Verurteilung des Einziehungsbeteiligten.

2. Trotz einer rechtskräftigen Verurteilung des Einziehungsbeteiligten begegnet ein nachträgliches Einziehungsverfahren keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt des in Art. 103 Abs. 3 GG normierten Doppelbestrafungsverbots, da weitere keine Strafzwecke verfolgende und nur mittelbar sanktionierend wirkende Verfahren nicht vom Verbot der Doppelbestrafung umfasst sind. Das gilt insbesondere dann, wenn der Einziehungsbetrag von einem vorliegenden – ggf. rechtskräftigen – Urteil nicht umfasst ist, weil er nicht Gegenstand der tatrichterlichen Hauptverhandlung war.

1. Im Verfahren der selbständigen Einziehung (§ 76a StGB) ist grundsätzlich zunächst ein Zwischenverfahren durchzuführen, in dem über die Eröffnung des Einziehungsverfahrens zu entscheiden ist (§ 435 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. §§ 201 ff. StPO). Die Eröffnung stellt eine Verfahrensvoraussetzung dar, deren Fehlen zur Einstellung des Verfahrens führt; sie kann nicht in der Sachentscheidung liegen, sondern muss dieser zeitlich und inhaltlich vorausgehen.

2. a) Hierfür wird es regelmäßig nicht ausreichen, wenn im Rahmen desselben Beschlusses zunächst das Hauptverfahren eröffnet und sodann in einem gesonderten Schritt die Einziehung angeordnet wird.

b) Schafft der Gesetzgeber ein zweistufiges Verfahren, so darf nicht einer der Abschnitte auf die Dauer einer „logischen Sekunde“ verkürzt und so vollständig sinnentleert werden. Auch ist den Verfahrensbeteiligten grundsätzlich zu jeder Verfahrensstufe gesondert rechtliches Gehör zu gewähren, dessen hohen Stellenwert der Gesetzgeber insoweit ausdrücklich hervorgehoben hat (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 92).

c) Dem Einziehungsbeteiligten kann grundsätzlich nicht abverlangt werden, sich bereits im Zwischenverfahren zur Frage der Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu positionieren. Die Entscheidung hierüber ordnet das Gesetz dem Hauptverfahren zu (§ 436 Abs. 2 i. V. m. § 434 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 StPO). Sie hängt maßgeblich vom Inhalt der Eröffnungsentscheidung ab, weil erst diese den Verfahrensstoff für das Hauptverfahren festlegt.

3. a) Eine Entscheidung über Eröffnung und Einziehung in demselben Beschluss ist im Einzelfall jedenfalls dann unzulässig, wenn sich dies als eine das Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren verletzende Überraschungsentscheidung darstellt, weil das Gericht den Rechtsschein gesetzt hatte, die Entscheidung über die Einziehung werde von Amts wegen auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen.

b) Ein solcher Rechtsschein kann insbesondere dadurch entstehen, dass ein Gericht von sich aus eine erhebliche Zahl fester Verhandlungstermine für den Fall der Eröffnung des Hauptverfahrens mit den Beteiligten abstimmt und dabei zu erkennen gibt, dass es bereits in die konkrete Planung einer mündlichen Verhandlung eingetreten ist, in deren Rahmen eine umfangreiche Beweiserhebung vorgesehen ist.

 

Einziehung I: Beschränkung des Rechtsmittels, oder: Einziehung des Wertes des Erlangten

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Und dann gibt es heute einige Entscheidungen zur Einziehung und den damit zusammenhängenden Fragen. Deren Bedeutung hat nach den Änderungen des Rechts der Vermögensabschöpfung ja deutlich zugenommen, was sich auch daran zeigt, dass es viele Entscheidungen gibt, die sich mit der gebührenrechtlichen Seite – der Nr. 4142 VV RVG – befassen.

Ich habe zu der Problematik heute einen BGH-Beschluss und Entscheidungen des KG. Die letzteren sind nicht ganz so aktuell. Das liegt aber nicht an mir, sondern daran, dass ich die Entscheidungen erst jetzt erhalten habe.

Ich beginne die Berichterstattung mit dem KG, Beschl. v. 30.12.2024 – 2 ORs 31/24 – zur Wirksamkeit der Beschränkung der Berufung auf die Einziehungsanordnung. und zwar hier 42.550,00 EUR. Das KG hat das als möglich und im entschiedenen Fall auch als wirksam angesehen:

„1. Das Landgericht ist – was der Senat auf die allgemeine Sachrüge von Amts wegen zu prüfen hatte – zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Einziehungsentscheidung ausgegangen.

a) Grundsätzlich gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in der Rechtsmittelerklärung zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (vgl. BGHSt 47, 32 mwN; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 29. Juli 2019 – 2 Rev 26/19 –, juris). Das Rechtsmittelgericht kann und darf diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird, wenn und soweit der angegriffene Entscheidungsteil trennbar ist, also losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann (vgl. BGH aaO; KG, Beschluss vom 27. Februar 2024 – 3 ORs 81/23 – mwN). Nicht jede Unvollständigkeit, Unklarheit oder Widersprüchlichkeit der amtsgerichtlichen Schuldfeststellungen führt daher zur Unwirksamkeit einer Beschränkung. Eine solche kommt vielmehr nur in Betracht, wenn die dem nicht angefochtenen Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen Art und Umfang der Schuld nicht hinreichend erkennen lassen und keine taugliche Grundlage für die Bestimmung der Rechtsfolge bieten (vgl. KG, Beschluss vom 22. September 2014 – [4] 161 Ss 148/14 [203/14] –) oder wenn unklar bleibt, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 3. Juli 2023 – 206 StRR 159/23 –, juris).

b) Nach diesen Maßstäben war die von dem Verteidiger für den Angeklagten erklärte Beschränkung der Berufung auf die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73, § 73c Satz 1 StGB wirksam. Sie ist losgelöst vom Strafausspruch einer Rechtsfehlerkontrolle zugänglich, weil es sich nicht um eine strafähnliche Sanktion handelt und sie den Strafausspruch in der Regel – und so auch hier – nicht berührt (vgl. BGH, Urteile vom 13. Oktober 2022 – 4 StR 102/22 – und vom 10. Februar 2021 – 3 StR 184/20 –, beide juris).

Darauf, ob die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten als besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 2 StGB (vgl. BGHSt 47, 214 mwN) in den amtsgerichtlichen Urteilsgründen hinreichend festgestellt ist, kommt es nicht an. Das Amtsgericht hat sowohl die Bandenstrukturen, -tätigkeiten und die Kenntnis des Angeklagten davon dargelegt (UAS. 3f.) als auch zu Fall 3 Folgendes festgestellt (UA S. 6f.): „Am 24.07.2019 benannte der Angeklagte, der auch unabhängig vom gesondert Verfolgten Ham Kontakt zur gesondert Verfolgten S hatte, seinen Hintermännern deren weitere Kontoverbindung bei der Postbank mit der IBAN DE42 1x. Am selben Tag rief A K Joo oder ein anderer Beteiligter der Gruppe bei der R-bank Würzburg eG an, gab sich als Verantwortlicher des Autohauses M GmbH&Co.KG in Ochsenfurt aus und gab unter anderem fünf Überweisungen auf das Konto der gesondert Verfolgten S in Höhe von insgesamt 46.180,89 EUR in Auftrag. Noch am gleichen Tag erhielt der Angeklagte von seinen Auftraggebern die Information, dass die Überweisung erfolgreich ausgeführt wurde und das Geld auf dem Konto der gesondert Verfolgten S gutgeschrieben war. Daraufhin veranlasste der Angeklagte am selben Tag die gesondert verfolgte S im Beisein des Zeugen Ham zunächst in der P-bank-Filiale Alt-Moabit x, x Berlin, sodann in der P-bankfiliale in der Joa Straße x, x Berlin insgesamt 46.150,00 EUR abzuheben und ihm zu übergeben. Er zahlte der gesondert verfolgten S eine Provision von 3.600,00 EUR und überbrachte den Restbetrag von 42.550,00 EUR seinen in Berlin ansässigen Auftraggebern. Nach seinen insoweit nicht widerlegbaren Angaben erhielt der Angeklagte für seinen im Zusammenhang mit der genannten Abhebung geleisteten Dienst eine Provision in Höhe von 3.000,00 EUR.“

Diese dem nicht angefochtenen Schuldspruch sowie der ebensowenig angefochtenen Strafzumessungsentscheidung zugrunde liegenden Feststellungen bilden jedenfalls eine taugliche Grundlage für eine Entscheidung über die Vermögensabschöpfung beim Angeklagten.

2. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 42.500,00 Euro anzuordnen war.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den Vermögensgegenstand nehmen können (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2023 – 3 StR 343/22 – und vom 5. Juni 2019 – 5 StR 670/18 –, beide juris mwN).

Hieran gemessen hat der Angeklagte jedenfalls den Betrag von 42.550,00 Euro im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB erlangt. Nach den amtsgerichtlichen Feststellungen initiierte er die Abhebung des Geldes in zwei Teilbeträgen an unterschiedlichen Orten und erhielt schließlich die gesamte Tatbeute. Davon zahlte er der gesondert verfolgten S ihre Provision aus und überbrachte den Rest seinen Auftraggebern. Damit hatte er faktisch die Verfügungsgewalt über den überwiesenen Betrag ausgeübt, zumal der Einwand des Revisionsführers, er habe die Provision nur „weisungsgemäß“ ausgehändigt und damit keine Verfügungsmacht begründet, urteilsfremd ist.“