Kategoriearchiv: BGH

StGB III: Erneute Gewaltanwendung beim Raub, oder: Nur Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung?

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Und dann habe ich hier noch den BGH, Beschl. v. 23.04.2025 – 5 StR 63/25 – zum Raub, und zwar

Das LG hat die Angeklagten N. und A. u.a. jeweils wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit besonders schwerem Raub und mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten jeweils mit ihren Revisionen, die Erfolg hatten:

„I.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Die Angeklagten verbrachten den Abend des 31. März 2024 mit dem Geschädigten in dessen Wohnung. Etwa eine Stunde nach Mitternacht schlug der Angeklagte A. aufgrund eines mit dem Angeklagten N. gemeinsam gefassten Tatentschlusses dem überraschten Geschädigten zunächst mit der Faust zweimal schmerzhaft ins Gesicht und hielt ihm ein Messer vor (Klingenlänge etwa 13 cm). A. holte ein weiteres Messer aus der Küche und gab es dem N., der dieses vor sich hielt. Beide wollten auf diese Weise den Geschädigten zur Herausgabe von Bargeld und anderen werthaltigen Gegenständen veranlassen. Der Angeklagte N. drohte außerdem dem Geschädigten, ihn aus dem Fenster zu werfen, sofern er kein Geld herausgebe. Der Geschädigte wies die Angeklagten darauf hin, dass er die von ihnen geforderten 2.000 Euro nicht zu Hause habe; er könne den Betrag aber an einem Geldautomaten am Hauptbahnhof abheben. Tatsächlich hatte der Geschädigte nicht die Absicht, den Angeklagten Geld auszuhändigen; er wollte vielmehr vor Ort die Bahnpolizei verständigen.

Beim Verlassen der Wohnung zog der Angeklagte N. eine Jacke des Geschädigten an, um diese für sich zu behalten. Dabei war ihm bewusst, dass sich der Geschädigte hiergegen aufgrund der vorangegangen Gewaltanwendung und Drohungen nicht zur Wehr setzen würde.

Die Gruppe erreichte gegen 2.20 Uhr den Hauptbahnhof; die Messer hatten die Angeklagten nach dem Verlassen der Wohnung weggeworfen. Der Geschädigte täuschte am Geldautomaten eine Abhebung vor, schrie um Hilfe und rannte weg. Die Angeklagten erkannten, dass sie mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln ihr Ziel nicht mehr erreichen konnten. Sie gaben ihr Vorhaben auf, rannten weg und wurden kurze Zeit später vorläufig festgenommen. Im Rucksack des Angeklagten N. befand sich die entwendete Jacke des Geschädigten.

2. Das Landgericht hat das Geschehen rechtlich als – jeweils in Mittäterschaft begangene (§ 25 Abs. 2 StGB) – versuchte räuberische Erpressung (§§ 253, 255, §§ 22, 23 StGB) in Tateinheit mit besonders schwerem Raub (§§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) und mit gefährlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) gewertet. Insbesondere hat es dem Angeklagten A. die als besonders schweren Raub eingeordnete Wegnahme der Jacke des Geschädigten durch den Angeklagten N. als Mittäter zugerechnet. Beim Geschehen im Bahnhof seien beide Angeklagten nicht strafbefreiend vom Versuch der räuberischen Erpressung zurückgetreten, weil auch nach ihrer Vorstellung der Versuch fehlgeschlagen sei.

II. Revisionen der Angeklagten

Die Revisionen der Angeklagten sind überwiegend begründet. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben.

1. Die Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen tateinheitlich begangenen besonders schweren Raubes durch die Wegnahme der Jacke nicht.

a) Eine Strafbarkeit wegen Raubes erfordert einen finalen Zusammenhang zwischen dem Nötigungsmittel und der von dem Opfer vorzunehmenden vermögensschädigenden Handlung. Eine hierfür ausreichende konkludente Drohung kann sich grundsätzlich auch daraus ergeben, dass der Täter dem Opfer durch sein Verhalten zu verstehen gibt, er werde zuvor zu anderen Zwecken angewendete Gewalt nunmehr zur Erzwingung der jetzt erstrebten vermögensschädigenden Handlung des Opfers oder dessen Duldung der beabsichtigten Wegnahme fortsetzen oder wiederholen. Allein das Ausnutzen der Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung enthält dagegen für sich genommen noch keine Drohung. Erforderlich hierfür ist vielmehr, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht. Es reicht nicht aus, wenn das Opfer nur erwartet, der Täter werde es an Leib oder Leben schädigen. Erforderlich ist vielmehr die Aktualisierung der Nötigungslage durch ein im Urteil gesondert festzustellendes Verhalten des Täters (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2024 – 5 StR 19/24).

b) Das Landgericht hat weder festgestellt, dass der Angeklagte N. bei der Wegnahme der Jacke Gewalt einsetzte, noch dass er durch ein bestimmtes Verhalten konkludent damit gedroht hätte, die zuvor angewendete Gewalt nunmehr zur Duldung der beabsichtigten Wegnahme fortzusetzen oder zu wiederholen. Es hat zwar angenommen, dass dem Angeklagten N. bewusst gewesen sei, der Geschädigte werde sich angesichts des vorangegangenen Geschehens (Drohungen mit den Messern, Gewaltanwendung) nicht zur Wehr setzen. Eine aktualisierte (konkludente) Drohung setzt aber voraus, dass das Opfer das entsprechende Verhalten des Täters wahrnimmt. Hierzu schweigt das Urteil; die Strafkammer hat zudem schon keine Feststellungen dazu getroffen, wo sich der Geschädigte zum Zeitpunkt der Wegnahme aufgehalten hat. Es bleibt daher unklar, ob der Geschädigte ein entsprechendes Verhalten des Angeklagten N. überhaupt hätte wahrnehmen können.“

StGB I: Verurteilung wegen Verstoßes gegen das GwG, oder: Verstoß gegen gerichtlich bestätigten Vergleich

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Und dann 3 x der BGH zum StGB.

Zunächst kommt noch einmal der BGH, Beschl. v. 09.01.2025 – 3 StR 340/24 – zum Gewaltschutzgesetz, und zwar zu den Anforderungen an die Urteilsfeststellungen.

Wegen des etwas verwickelten Sachverhalts und den landgerichtlichen Feststellungen verweise ich auf den Volltext. Der BGH führt dann weiter aus:

„3. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 7., 11., 12., 15., 16. und 17. der Urteilsgründe erweist sich demgegenüber als durchgreifend rechtlich defizitär. Denn die Strafkammer hat den Angeklagten in diesen Fällen wegen eines Verstoßes gegen das Gewaltschutzgesetz nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG verurteilt, also wegen einer Zuwiderhandlung gegen einen im Rahmen eines Gewaltschutzverfahrens geschlossenen Vergleich, dabei in den Fällen II. 7., 12. und 17. der Urteilsgründe in Tateinheit mit anderen Straftaten nach dem Strafgesetzbuch. Die (alleinige beziehungsweise tateinheitliche) Verurteilung nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG ist jedoch rechtsfehlerhaft.

a) Nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG macht sich strafbar, wer einer bestimmten vollstreckbaren Verpflichtung aus einem Vergleich zuwiderhandelt, soweit der Vergleich nach § 214a Satz 1 FamFG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und 3 GewSchG, jeweils auch in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 GewSchG, familiengerichtlich bestätigt worden ist. Diese Strafbarkeit eines Verstoßes gegen einen gerichtlich bestätigten Vergleich ist mit Wirkung zum 10. März 2017 geschaffen worden (vgl. BGBl. 2017 I, S. 386 und BT-Drucks. 18/9946; überholt daher OLG München, Beschluss vom 11. März 2008 – 4 St RR 18/08, juris), mithin vor den hiesigen Taten.

b) Zwar hat die Strafkammer festgestellt, dass N.     , R.       und A.      , die Geschädigten in den hier relevanten Fällen, in Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz jeweils mit dem Angeklagten einen Vergleich im Sinne des § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG schlossen, der Regelungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 GewSchG enthielt, gegen die der Angeklagte in den hier zu beurteilenden Taten verstieß. Auch teilen die Urteilsgründe pauschal mit, dass die Vergleiche gerichtlich bestätigt wurden.

Gleichwohl sind die Urteilsgründe in Bezug auf eine Verurteilung des Angeklagten nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG durchgreifend lückenhaft, und zwar aus mehreren Gründen:

aa) Den Urteilsfeststellungen lässt sich nicht entnehmen, wann das Familiengericht die Vergleiche gemäß § 214a Satz 1 FamFG bestätigte. Weil § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG erfordert, dass es sich bei dem betreffenden Vergleich um einen gerichtlich bestätigten handelt, ist Voraussetzung für eine Strafbarkeit, dass der Vergleich vor der Tat bestätigt wurde. Auch wenn typischerweise die gerichtliche Bestätigung einer im Rahmen eines Gewaltschutzverfahrens geschlossenen Vereinbarung dem Vergleichsschluss ohne größeren zeitlichen Abstand nachfolgt, kann anhand der Urteilsgründe nicht beurteilt werden, ob beziehungsweise inwieweit die Bestätigung vor den relevanten Tathandlungen des Angeklagten vorgenommen wurde.

bb) Zudem hätte die Strafkammer eine eigenständige Prüfung dahin vornehmen und in den Urteilsgründen darlegen müssen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine familiengerichtliche Bestätigung der Vergleiche gemäß § 214a Satz 1 FamFG vorlagen. Insofern gilt:

(1) Für die Strafbarkeit wegen Verstoßes gegen eine gerichtliche Gewaltschutzanordnung nach § 4 Satz 1 Nr. 1 GewSchG ist anerkannt, dass das Tatgericht selbst zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 1 GewSchG gegeben waren, die Anordnung also rechtmäßig war. Die Annahme einer rechtswidrigen Tat nach § 4 Satz 1 Nr. 1 GewSchG wegen einer Zuwiderhandlung gegen eine Anordnung nach § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GewSchG setzt voraus, dass das Strafgericht selbst die materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung überprüft und dabei deren tatbestandliche Voraussetzungen eigenständig feststellt, ohne an die Entscheidung des Familiengerichts gebunden zu sein (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2024 – 6 StR 158/24, NStZ-RR 2024, 357 f.; vom 21. März 2023 – 6 StR 19/23, StV 2024, 124 Rn. 5; vom 15. März 2017 – 2 StR 270/16, juris Rn. 26; vom 28. November 2013 – 3 StR 40/13, BGHSt 59, 64 Rn. 10 ff.; KG, Beschluss vom 18. November 2021 – (2) 121 Ss 134/21 (27/21), StV 2023, 545, 546; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2023 – 1 ORs 6/23, juris Rn. 3 ff.).

(2) Diese Anforderungen gelten in Bezug auf eine Strafbarkeit nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG wegen Verstoßes gegen einen familiengerichtlich bestätigten Vergleich, der in einem Verfahren in einer Gewaltschutzsache geschlossen wurde, entsprechend (so auch MüKoBGB/Duden, 9. Aufl., § 4 GewSchG Rn. 4; Erbs/Kohlhaas/Häberle, 254. EL., § 4 GewSchG Rn. 7).

Eine Verurteilung nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG wegen Verstoßes gegen einen nach § 214a Satz 1 FamFG gerichtlich bestätigten Vergleich setzt voraus, dass das erkennende Gericht im Strafverfahren eigenständig und unabhängig von der vorangegangenen Beurteilung durch das Familiengericht die materielle Rechtmäßigkeit des Bestätigungsbeschlusses geprüft und bejaht hat. Diese Prüfung und ihr Ergebnis muss es in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar darlegen.

Das erkennende Strafgericht hat mithin – nicht anders als das Familiengericht im Bestätigungsverfahren nach § 214a Satz 1 FamFG – zu prüfen, ob die (im Strafverfahren relevanten) Regelungen des Vergleichs im konkreten Fall als gerichtliche Maßnahmen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 3 GewSchG, gegebenenfalls in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 GewSchG, hätten angeordnet werden können, also die rechtlichen Voraussetzungen für eine familiengerichtliche Anordnung der vergleichsweise übernommenen Verhaltenspflichten zum Zeitpunkt der gerichtlichen Bestätigung nach § 214a Satz 1 FamFG vorlagen.

Denn die Strafbarkeit nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG soll nach dem Willen des Gesetzgebers im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG in ihrer Reichweite nicht allein abhängig sein von einer Parteivereinbarung, sondern nur begründet werden können durch Zuwiderhandlungen gegen solche vergleichsweise vereinbarten Verhaltenspflichten, die im konkreten Fall alternativ dem Täter auch durch eine familiengerichtliche Gewaltschutzanordnung hätten auferlegt werden können (vgl. BT-Drucks. 18/9946, S. 15).

Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers soll die Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zudem nicht nur dadurch gewährleistet werden, dass es für eine Strafbarkeit nach § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG in formeller Hinsicht einer familiengerichtlichen Vergleichsbestätigung nach § 214a Satz 1 FamFG bedarf, sondern auch dadurch, dass die Strafbarkeit unmittelbar abhängig ist vom Vorliegen der materiellrechtlichen Voraussetzungen für eine Vergleichsbestätigung. Beides ist daher vom erkennenden Gericht im Strafverfahren zu prüfen. In der Gesetzesbegründung zu § 4 Satz 1 Nr. 2 GewSchG heißt es insofern: „Dabei ist ein weitgehender Gleichlauf zum Fall der Verletzung einer gerichtlichen Gewaltschutzanordnung vorgesehen. So hat das Strafgericht auch bei Verletzung einer vom Täter in einem Vergleich übernommenen Verpflichtung zugleich zu überprüfen, ob die gerichtliche Bestätigung (…) zu Recht erteilt worden ist. Stellt sich im Strafverfahren heraus, dass die Bestätigung nicht hätte erteilt werden dürfen, weil die Verpflichtung nicht nach § 1 GewSchG hätte angeordnet werden können (beispielsweise, weil der Täter die zugrunde gelegte Tat nicht begangen hat), ist auch hier wie beim bisherigen § 4 Satz 1 GewSchG der Straftatbestand nicht erfüllt“ (BT-Drucks. 18/9946, S. 16).

(3) Die nach dem Vorstehenden gebotene Prüfung hat das Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Da sich die Urteilsgründe dementsprechend nicht dazu verhalten, ob zum Zeitpunkt der familiengerichtlichen Vergleichsbestätigungen die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung der vereinbarten Verhaltensgebote nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 Satz 1 GewSchG gegeben waren, kann diese Rechtsprüfung auch nicht durch das Revisionsgericht auf der Basis der Urteilsgründe nachgeholt werden.

cc) Schließlich lässt das Urteil nicht erkennen, ob die in Frage stehenden Verpflichtungen aus den Vergleichen vollstreckbar waren, wie es § 4 Satz 1 GewSchG für eine Strafbarkeit verlangt, und die nach § 214a Satz 1 FamFG ergangenen Beschlüsse wirksam waren. Vollstreckbarkeitsvoraussetzung für einen Vergleich ist dessen Zustellung an den Verpflichteten; insofern gilt § 87 Abs. 2 FamFG entsprechend (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2024 – 13 WF 72/24, NJ 2024, 316, 317; OLG Hamburg, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 2 WF 19/19, NZFam 2019, 730, 731 f.; BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, 63. Ed., § 4 GewSchG Rn. 53, 69; anderer Ansicht MüKoBGB/Duden, 9. Aufl., § 4 GewSchG Rn. 5; BeckOGK/Schulte-Bunert, Stand 1. Oktober 2024, § 4 GewSchG Rn. 7). Wirksamkeitsvoraussetzung für einen familiengerichtlichen Bestätigungsbeschluss nach § 214a Satz 1 FamFG ist gemäß § 40 Abs. 1 FamFG dessen Bekanntgabe an die betreffende Person. Auch diese weiteren Strafbarkeitsvoraussetzungen sind vom erkennenden Gericht im Strafverfahren zu prüfen und in den Urteilsgründen darzulegen.

c) Das Urteil ist daher (auch) in den Fällen II. 7., 11., 12., 15., 16. und 17. der Urteilsgründe aufzuheben; insofern bedarf die Sache der neuen Verhandlung und Entscheidung. Jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten, weil sie von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Die bislang getroffenen Feststellungen sind lediglich nicht ausreichend; sie können und müssen daher um weitere neue Feststellungen ergänzt werden, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten.“

Ablehnung II: Ablehnungsgesuch des Nebenbeteiligten, oder: Zurechnung des Vertreterverschuldens

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Und dann die zweite Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. vom 28.05.2025 – 5 StR 622/24 -, mit dem über eine Ablehnung der Mitglieder des erkennenden BGH-Senats durch einen Nebenbeteiligten entschieden worden ist.

Das LG hatte in seinem Urteil Anträge der Staatsanwaltschaft im selbständigen Einziehungsverfahren abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat der Generalbundesanwalt beantragt, Termin zur Hauptverhandlung über das Rechtsmittel zu bestimmen. Am 20.05.2025 hat der 5. Strafsenat des BGH über die Revision in öffentlicher Sitzung mündlich verhandelt. Für den auf freiem Fuß befindlichen Nebenbetroffenen hat ein Rechtsanwalt als sein Vertreter an der Revisionshauptverhandlung teilgenommen. An deren Ende hat die Senatsvorsitzende Termin zur Verkündung des Urteils für den Nachmittag des folgenden Tags bestimmt und anschließend die Sitzung geschlossen.

Am Vormittag des für die Urteilsverkündung vorgesehenen Tages hat dann der Nebenbetroffene die Mitglieder des erkennenden Senats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat dies im Kern wie folgt begründet: Vor Beginn der Revisionshauptverhandlung habe einer der beiden Referendare, die seinen Rechtsbeistand und denjenigen des Einziehungsbeteiligten begleiteten, seinem Rechtsanwalt „zugeraunt“, dass der Senat das Urteil auf die Sachrüge hin aufheben werde. Sein Rechtsbeistand habe nach dem Betreten des Sitzungssaals einen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Senats wahrgenommen, der mit der Besuchergruppe den zur Verhandlung anstehenden Fall besprochen habe. Dieser habe dabei ausgeführt, dass eine Aufhebung des Urteils wegen Mängeln in der Beweiswürdigung in Betracht komme, und dabei ausdrücklich auf einen Gesichtspunkt hingewiesen, der weder in der Revisionsrechtfertigungsschrift der Staatsanwaltschaft noch in der Antragsschrift des GBA aufgeworfen worden sei. Mit der „Ankündigung“ durch den Mitarbeiter habe sein Rechtsbeistand vor Aufruf der Sache erfahren, dass der Senat abweichend von der im Terminsantrag des GBA geäußerten Rechtsauffassung das Urteil auf die Sachrüge hin wegen mangelnder Darstellung der Grundlagen der Beweiswürdigung aufheben würde. Hiervon habe sein Rechtsbeistand ihn – den Nebenbetroffenen – am Abend des 20.05.2025 unterrichtet. Er sei aufgrund dessen davon ausgegangen, dass der Senat bereits vor der Hauptverhandlung eine abschließende Entscheidung über das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu seinen Ungunsten getroffen und diese vor Aufruf der Sache über einen wissenschaftlichen Mitarbeiter einer Besuchergruppe mitgeteilt habe.

Der betreffende Mitarbeiter des Senats hat dienstlich erklärt, im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben am Tag der Revisionshauptverhandlung eine Besuchergruppe betreut zu haben. U.a. habe er die Besucher in die zur Verhandlung anstehende Sache eingeführt. Im Rahmen der Diskussion habe er die Argumentation aus dem Urteil und den Rechtsmittelschriften grob dargestellt. Dabei sei er kurz darauf eingegangen, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift neben anderen Aspekten auch die Beweiswürdigung des Tatgerichts unter Bezeichnung konkreter Umstände aus den Urteilsgründen angegriffen habe. An Beratungen des Senats in der Sache habe er nicht teilgenommen. Schon gar nicht habe er den Besuchern mitgeteilt, der Senat werde das Urteil wegen Mängeln in der Beweiswürdigung aufheben. Vielmehr habe er sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er lediglich als wissenschaftlicher Mitarbeiter spreche und das Ergebnis des Falles offen sei. Die Rechtsbeistände des Nebenbetroffenen und des Einziehungsbeteiligten hätten den Sitzungssaal relativ spät betreten und möglicherweise nicht die gesamte Einführung in die Sache mitbekommen.

Ausweislich der dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter hat der betreffende Mitarbeiter weder an der Vorberatung der Sache zur inhaltlichen Vorbereitung der Revisionshauptverhandlung teilgenommen noch haben die erkennenden Richter ansonsten mit ihm über die Sache gesprochen. Zu dessen Ausführungen vor der Besuchergruppe haben sie mangels Kenntnis hiervon keine Erklärungen abgeben können.

Das Ablehnungsgesuch hatte beim BGH keinen Erfolg:

„1. Das Ablehnungsgesuch ist nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO bereits unzulässig (vgl. zur Befugnis zur Verwerfung als unzulässig durch das nach § 27 StPO zur Entscheidung berufene Gericht BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 1 StR 108/20, NStZ 2020, 620).

a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO ist in der Hauptverhandlung über die Revision die Ablehnung eines erkennenden Richters wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters zulässig. Sofern die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt werden, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind (§ 25 Abs. 2 Satz 1 StPO), ist die Ablehnung unverzüglich geltend zu machen.

b) Danach hat der Nebenbetroffene mit dem am Tag nach der Revisionshauptverhandlung angebrachten Gesuch die Ablehnung verspätet und damit in unzulässiger Weise angebracht.

aa) Der Umstand, auf den er die Ablehnung gestützt hat, ist bereits vor der Hauptverhandlung und damit bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters eingetreten. Denn er hat die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter darin begründet gesehen, dass sie sich bereits vor der Hauptverhandlung auf eine (abschließende) Entscheidung festgelegt hätten.

bb) Dieser Umstand ist dem Nebenbetroffenen auch nicht erst nach Beginn des Vortrags des Berichterstatters bekanntgeworden. Zwar hat er nicht an der Revisionshauptverhandlung teilgenommen (vgl. hierzu § 438 Abs. 3 iVm § 430 Abs. 1 Satz 1 StPO) und daher das vorgebliche Offenbaren einer Vorfestlegung der abgelehnten Richter durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Senats gegenüber einer Besuchergruppe nicht selbst wahrgenommen. Er muss sich aber die Kenntnis des Rechtsanwalts zurechnen lassen, von dem er sich entsprechend § 428 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. § 438 Abs. 3 StPO) vertreten lassen hat.

Nach dem in § 166 Abs. 1 BGB und § 85 Abs. 2 ZPO enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken muss der Betroffene sich die Kenntnis und das Verschulden seines von ihm bevollmächtigten Vertreters zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1990 – 5 StR 448/90, BGHSt 37, 264, 265 für den Nebenkläger; Beschluss vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304, 3305 ff. zum Wiedereinsetzungsantrag des Einziehungsbeteiligten). Nur für das Ablehnungsgesuch eines Angeklagten kommt es auf dessen Kenntnis an und nicht auf diejenige des Verteidigers (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, NStZ 2010, 401, 402). Diese Ausnahme ist deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte das zentrale Subjekt des Strafprozesses ist und er sich gegen Schuld- und Strafausspruch verteidigen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, aaO). Zu Recht hat der Generalbundesanwalt ausgeführt, dass die Stellung eines Nebenbetroffenen oder eines Einziehungsbeteiligten in Fällen der Einziehung von durch rechtswidrige Taten erlangten oder – wie hier – aus solchen herrührenden Gegenständen sich indes grundlegend von der eines Angeklagten unterscheidet. Anders als jener ist er nicht mit der Verhängung einer dem Schuldgrundsatz unterliegenden (Neben-)Strafe konfrontiert, sondern in Form der Vermögensabschöpfung mit einer Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter; er ist daher eher mit einem Beklagten im Zivilprozess denn mit einem Angeklagten vergleichbar (vgl. zur Ablehnung im Zivilprozess BGH, Beschluss vom 15. September 2020 – VI ZB 10/20, NJW-RR 2020, 1321,1322). Es ist daher nicht gerechtfertigt, ihn in seinen prozessualen Rechten dem Angeklagten gleichzustellen. Dies hat auch im Gesetz seinen Niederschlag gefunden, etwa in § 430 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach grundsätzlich in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann, und in § 431 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach auf die Revision eines Einziehungsbeteiligten oder eines Nebenbetroffenen der Schuldspruch nur ausnahmsweise überprüft wird (siehe § 438 Abs. 3 StPO zur entsprechenden Geltung der §§ 430, 431 StPO). Anders als einem Angeklagten wird ihm deshalb das Fristversäumnis seines Rechtsbeistandes bei einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zugerechnet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304, 3305 ff.; vom 28. November 2024 – 1 StR 169/24). Eine Rechtfertigung, dies bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Ablehnungsgesuchs anders zu handhaben, ist nicht ersichtlich (vgl. insofern BGH, Urteil vom 18. Dezember 1990 – 5 StR 448/90, BGHSt 37, 264, 265 für den Nebenkläger; siehe auch Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 428 Rn. 1 aE; KK-StPO/Schmidt/Scheuß, 9. Aufl., § 428 Rn. 5).

Danach ist dem Nebenbetroffenen zuzurechnen, dass sein Rechtsbeistand, der von dem Geschehen, auf das der Nebenbetroffene sein Ablehnungsgesuch gestützt hat, vor Beginn der Revisionshauptverhandlung Kenntnis erlangt hatte, nicht noch vor dem Vortrag des Berichterstatters eine Unterbrechung beantragt hat, um den auf freiem Fuß befindlichen Nebenbetroffenen von dem in Rede stehenden Geschehen zu unterrichten und mit diesem zu erörtern, ob er aufgrund dessen die erkennenden Richter ablehnen wolle. Zudem hätte sein Rechtsbeistand in Wahrnehmung seiner Interessen das Ablehnungsgesuch noch in der Revisionshauptverhandlung anbringen können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, NStZ 1995, 393).

Sollte der Nebenbetroffene – im Widerspruch zu seinen übrigen Ausführungen – die Besorgnis der Befangenheit erst auf die Hinweise der Vorsitzenden unmittelbar nach dem Vortrag des Berichterstatters gestützt haben wollen, wäre das erst am Folgetag angebrachte Ablehnungsgesuch ebenfalls verspätet, weil es nicht unverzüglich geltend gemacht worden wäre (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO). Hinsichtlich der Zurechnung des Zögerns seines Rechtsbeistands gilt das Vorstehende entsprechend.

2. Dem Ablehnungsgesuch bliebe auch in der Sache der Erfolg versagt……“

Ablehnung I: Unverzüglicher Ablehnungsantrag, oder: Ablehnung durch den Sitzungs-StA

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Man sieht es schon an der Überschrift: In die 27. Woche starte ich mit zwei BGH-Entscheidungen zur Ablehnung.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Urt. v. 09.04.2025 – 1 StR 371/24 – zur Unverzüglichkeit des Ablehnungsantrages des Sitzungsvertreters der StA.

Das LG hat die Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu Freiheitsstrafen verurteilt und deren Vollstreckung sämtlich zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Verfahrensrüge Erfolg hatte:

„Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet.

Die Staatsanwaltschaft macht jeweils mit Erfolg den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend. Bei dem angegriffenen Urteil haben vier Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch unter Verletzung von § 26a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO in unvertretbarer Weise verworfen worden war.

….

2. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am ersten Tag der Hauptverhandlung regten die Verteidiger der Angeklagten Verständigungsgespräche mit dem Ziel der Verhängung bewährungsfähiger Strafen im Falle geständiger Einlassungen an. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft trat dieser Strafmaßvorstellung betreffend die Angeklagten H. und E. entgegen und lehnte hierauf zielende Gespräche ab. Die anschließende Bitte eines Verteidigers nach einem Verständigungsvorschlag durch das Gericht lehnte die Vorsitzende unter Verweis auf die nicht ausreichend hohe „Verurteilungswahrscheinlichkeit“ und die zugleich weit auseinanderliegenden Straferwartungen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung ab.

Trotz unveränderter Beweislage kündigte die Strafkammer am zweiten Tag der Hauptverhandlung (6. März 2024) jedoch einen Verständigungsvorschlag an. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärte dazu, er hielte die Ankündigung bewährungsfähiger Strafen in Anbetracht der Vorgespräche für eine „Unterwanderung seiner Rechte“. Die Hauptverhandlung wurde daraufhin für eine Viertelstunde bis 14.15 Uhr unterbrochen.

Während dieser Unterbrechung versuchte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, die Anbringung eines Befangenheitsantrags zu besprechen. Dies geschah nach den internen Vorgaben der Staatsanwaltschaft München I, wonach der jeweilige Sitzungsvertreter Befangenheitsanträge gegen das Gericht zunächst mit dem Abteilungsleiter und anschließend dem Behördenleiter abzustimmen hat. Der Abteilungsleiter war innerhalb der viertelstündigen Sitzungspause jedoch nicht erreichbar.

Nach Fortsetzung der Hauptverhandlung unterbreitete die Strafkammer einen Verständigungsvorschlag, der für jeden der Angeklagten einen Strafkorridor im bewährungsfähigen Bereich vorsah. Die Verteidiger der Angeklagten erklärten daraufhin in deren Namen ihre Zustimmung; der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft lehnte – nachdem die Vorsitzende seinen Wortbeitrag zuvor unterbrochen hatte – den Verständigungsvorschlag ab. Nach Feststellung der Vorsitzenden, dass eine Verständigung nicht zustande gekommen sei, gaben alle Verteidiger eine Erklärung für ihre Mandanten ab und räumten den jeweiligen Anklagevorwurf im Wesentlichen ein.

Nach Abschluss des Hauptverhandlungstags gegen 16.30 Uhr besprach sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit seinem Abteilungsleiter, der das Anbringen eines Befangenheitsantrags befürwortete. Die Einholung der erforderlichen Zustimmung des Behördenleiters scheiterte an dessen Abwesenheit.

Am Folgetag suchte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft gemeinsam mit seinem Abteilungsleiter den Behördenleiter vor Beginn der Dienstgeschäfte um 8.00 Uhr auf, der einen Befangenheitsantrag ebenfalls befürwortete. Im Anschluss hieran nahm der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ab 9.30 Uhr als Sitzungsvertreter an der Hauptverhandlung derselben (personenidentisch besetzten) Strafkammer in einer anderen Sache teil. Diese Sitzungsvertretung beurteilte die Staatsanwaltschaft als unerlässlich, weil es sich um den neunten Hauptverhandlungstag eines komplexen Strafverfahrens handele, dessen umfangreiche Anklageschrift von demselben Staatsanwalt verfasst worden sei, und dieser die Hauptverhandlung im Wesentlichen bereits zuvor betreut habe. Hinzugetreten sei, dass die Fortsetzung einer unter seiner Mitwirkung bereits begonnenen Zeugeneinvernahme angestanden und die Zeit bis zum Verhandlungsbeginn für die Instruktion eines Vertreters nicht ausgereicht habe.

Nach Sitzungsende dieser Hauptverhandlung um 14.30 Uhr verfasste der Sitzungsvertreter das rügegegenständliche Befangenheitsgesuch, das um 20.45 Uhr per Fax am Landgericht einging. Mit dem elfseitigen Gesuch lehnte die Staatsanwaltschaft alle vier Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dem Ablehnungsgesuch lagen Inhalt und Ablauf der Gespräche zu einer möglichen Verständigung am ersten und zweiten Hauptverhandlungstag sowie die Nichtbescheidung eines auf die Protokollierung der Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft gerichteten Antrags zugrunde. Begründet wurde die Besorgnis der Befangenheit insbesondere mit dem Unterbreiten des Verständigungsvorschlags zum entsprechenden Zeitpunkt, obwohl

– der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die von den Verteidigern am ersten Hauptverhandlungstag geäußerten Strafvorstellungen als nicht zustimmungsfähig abgelehnt habe,

– die Vorsitzende hierauf geäußert habe, dass sich das Gericht angesichts der als zu niedrig eingeschätzten Verurteilungswahrscheinlichkeit zur Unterbreitung eines eigenen Vorschlags nicht in der Lage sehe,

– es keine nachvollziehbaren Gründe für eine abweichende Einschätzung der Verurteilungswahrscheinlichkeit infolge der stattgefundenen Beweisaufnahme gegeben habe,

– ein beisitzender Richter der Strafkammer auf die Bitte eines Verteidigers um einen Verständigungsvorschlag durch das Gericht spontan geäußert habe, dies mache angesichts der ablehnenden Haltung der Staatsanwaltschaft keinen Sinn,

– der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft auf die Ankündigung des Gerichts, nach einer kurzen Unterbrechung einen Verständigungsvorschlag unterbreiten zu wollen, darauf hingewiesen habe, dass er dies als Unterwanderung seiner Rechte als Vertreter der Staatsanwaltschaft aus § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO ansehen würde

– sowie das Ins-Wort-Fallen der Vorsitzenden, als der Unterzeichner nach der Unterbrechung seine Nicht-Zustimmung habe mitteilen wollen.

Dementsprechend habe der Vorschlag auch nicht „ernsthafterweise“ zum Ziel haben können, eine Verständigung herbeizuführen. Vielmehr sei – auch aufgrund einer Äußerung eines beisitzenden Richters zu einem ähnlich gelagerten Verfahren – zu befürchten gewesen, dass das Gericht die streitige Durchführung der Hauptverhandlung als sehr schwierig wahrgenommen und eine solche durch das Inaussichtstellen von Strafen, die den Wünschen der Angeklagten entsprachen, unbedingt habe vermeiden wollen. Das Verhalten der Strafkammer habe allein darauf gezielt, Geständnisse zu provozieren, „was dann ja auch exakt so eingetreten sei“ (RB S. 29). Es stehe nunmehr zu befürchten, dass alle vier Richter nicht mehr in dem erforderlichen Maße dafür offen seien, strafzumessungsrelevante Umstände zu Lasten der Angeklagten in ihrer noch zu treffenden Entscheidung auch insoweit zu berücksichtigen, als dies zur Folge hätte, dass höhere Strafen als im Verständigungsvorschlag in Aussicht gestellt tat- und schuldangemessen wären. Vielmehr dränge sich die Befürchtung auf, dass sich alle vier Richter angesichts der ganz offensichtlich direkt auf ihren Vorschlag hin abgelegten Geständnisse auch ohne die Bindungswirkung des § 257c StPO faktisch an die in Aussicht gestellten Strafrahmen gebunden fühlten (RB S. 30). Bei dem Vorgehen des Gerichts und der Verteidigung handele es sich ganz offensichtlich um eine faktische Verständigung, die das Zustimmungserfordernis der Staatsanwaltschaft in § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO unterlaufe (RB S. 31). Der Eindruck eines „planmäßigen Vorgehens“ habe sich durch die Ereignisse im Anschluss an den Verständigungsvorschlag – namentlich die Weigerung der Vorsitzenden, die ausgeführten genaueren Umstände der gescheiterten Verständigung zu protokollieren – erhärtet.

Die Ablehnung sei im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO unverzüglich geltend gemacht worden (RB S. 32 f.). Das gelte auch, obgleich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft diese nicht sofort nach der letzten die Ablehnung begründenden Tatsachen, der Nichtprotokollierung seines Antrags, geltend gemacht, sondern zunächst der noch etwa ein dreiviertel Stunden fortdauernden Hauptverhandlung bis zur nächsten Unterbrechung durch das Gericht beigewohnt habe, im Anschluss daran gemeinsam mit seinem Abteilungsleiter in einen Überlegungsprozess eingetreten sei, diesen am nächsten Morgen zusammen mit dem Behördenleiter, der am Vortag nicht mehr erreichbar gewesen sei, abgeschlossen und sodann am 7. März 2024, nachdem er bis etwa 14.30 Uhr einer Hauptverhandlung in anderer Sache als Vertreter der Staatsanwaltschaft beigewohnt habe, das Ablehnungsgesuch formuliert und versendet habe.

Zur Glaubhaftmachung der Vorgänge an den ersten beiden Hauptverhandlungstagen berief sich die Staatsanwaltschaft auf den („bisherigen“) Entwurf des Hauptverhandlungsprotokolls, das Zeugnis der Verteidiger und der vier abgelehnten Richter. Hinsichtlich der Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens wurde kein besonderes Mittel zur Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 Satz 1 StPO) angegeben.

Mit Telefax vom 8. März 2024 nahm die Verteidigerin des Angeklagten Er. zum Befangenheitsantrag Stellung.

Die Strafkammer hat den Ablehnungsantrag in der Besetzung „für Beschlüsse außerhalb der Hauptverhandlung“ unter Mitwirkung der beiden abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Das Ablehnungsgesuch sei nicht unverzüglich eingereicht worden und somit verspätet. Die Verspätung eines Ablehnungsgesuchs könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Sitzungsvertreter durch Dienstgeschäfte an einer früheren Anbringung gehindert gewesen sei. Aus Sicht der Kammer hätte das Gesuch auch unter Berücksichtigung des Umfangs und der Komplexität der gerügten Ereignisse daher spätestens am Vormittag des folgenden Tages bei Gericht eingehen müssen, um „unverzüglich“ gestellt zu sein. Im Übrigen fehle für die tatsächlichen Umstände, welche zur Begründung der Rechtzeitigkeit des Ablehnungsgesuchs angeführt worden seien, entgegen § 26 Abs. 2 Satz 1 StPO „jegliches Mittel der Glaubhaftmachung“.

3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die auf § 26a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO gestützte Verwerfung ihres Ablehnungsantrags als unzulässig zu Recht.

a) Die Verfahrensrüge ist den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend erhoben,……

b) Der Rügebefugnis der Staatsanwaltschaft steht § 339 StPO nicht entgegen. Rechtsnormen, die – wie auch § 26a StPO – das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) sichern, gelten ersichtlich nicht allein zugunsten des Angeklagten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 2 StR 195/23, BGHSt 68, 74 Rn. 16 ff.).

…..

c) Die Rüge des § 338 Nr. 3 StPO ist auch begründet. Mit der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO hat die Strafkammer dem Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren seinen gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

aa) Ein Ablehnungsgesuch ist im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO „mit Unrecht verworfen“, wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gemäß § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216 [im Anschluss an BVerfG NJW 2005, 3410] und vom 21. Juli 2020 – 5 StR 236/20 Rn. 12). Ist ein Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) als unzulässig verworfen worden, prüft das Revisionsgericht die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs nicht allein nach Beschwerdegrundsätzen (§ 28 Abs. 2 StPO), sondern muss zunächst darüber entscheiden, ob die Grenzen der Vorschrift des § 26a StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, eingehalten wurden. Hat das Tatgericht den durch § 26a StPO abgesteckten Verfahrensgang willkürlich oder in einer die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG missachtenden Weise verletzt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Tatgericht zurückzuverweisen (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410 Rn. 72).

Willkür in diesem Sinne liegt vor, wenn die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkennt. Dies gilt für die Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 1 (Verspätung) und Nr. 2 (Fehlen eines Ablehnungsgrunds oder der Glaubhaftmachung) StPO gleichermaßen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 5 StR 236/20 Rn. 14 mwN).

bb) Daran gemessen war die Verwerfung des Befangenheitsantrags als verspätet im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO willkürlich. Die Begründung, auf welche die Strafkammer unter Mitwirkung der abgelehnten Berufsrichter die Verwerfung gestützt hat, trägt eine Verspätung offensichtlich nicht.

(1) Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO sind während laufender Hauptverhandlung eintretende Befangenheitsgründe unverzüglich geltend zu machen. Dies bedeutet nicht „sofort“, sondern „ohne schuldhaftes Zögern“ (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. März 2018 – 3 StR 559/17 Rn. 9 und vom 21. Juli 2020 – 5 StR 236/20 Rn. 16; jew. mwN). Obgleich hierfür ein strenger Maßstab gilt, besteht Einigkeit darüber, dass dem ablehnungsbefugten Angeklagten ausreichend Zeit zur Überlegung, zur Besprechung mit seinem Verteidiger und zur Abfassung des Gesuchs einzuräumen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2015 – 5 StR 303/15 Rn. 3; Beschlüsse vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05, BGHR StPO § 25 Abs. 2 unverzüglich 5 Rn. 10; vom 6. Mai 2014 – 5 StR 99/14, BGHR StPO § 25 Abs. 2 unverzüglich 6; vom 6. März 2018 – 3 StR 559/17 Rn. 9 und vom 21. Juli 2020 – 5 StR 236/20 Rn. 16). Welche Zeitspanne dafür zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. August 2008 – 2 StR 261/08 Rn. 11; vom 8. Juni 2016 – 5 StR 48/16 Rn. 8; vom 6. März 2018 – 3 StR 559/17 Rn. 9 und vom 21. Juli 2020 – 5 StR 236/20 Rn. 16). Für die Frage, ob das Ablehnungsgesuch eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft unverzüglich im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO angebracht ist, gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie bei einem Befangenheitsgesuch des Angeklagten. Auch dem Staatsanwalt ist eine angemessene Zeitspanne zur Überlegung, Einhaltung behördeninterner Verfahrensabläufe und Abfassung der Ablehnungsgründe zuzubilligen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Mai 1995 – 2 StR 19/95 Rn. 13 f., BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 3 [Überlegungsfrist der Staatsanwaltschaft bis zum Folgetag bei einfach gelagertem Sachverhalt] und vom 29. März 2012 – 3 StR 455/11 Rn. 11); denn das Gesetz unterscheidet zwischen den denkbaren Antragstellern nicht.

(2) Diese Maßgaben hat die Strafkammer in unvertretbarer Weise missachtet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft war nicht gehalten, das Befangenheitsgesuch noch am 6. März 2024 anzubringen. Er durfte vielmehr das Ende des Sitzungstags abwarten, um den behördeninternen Vorgaben entsprechend Rücksprache mit seinen Vorgesetzten zu halten. Die Rückbindung des Sitzungsvertreters an seine Dienstvorgesetzten entsprach nicht nur den zu erwartenden Zuständigkeiten einer hierarchisch organisierten Behörde; sie stellt zugleich einen Filter- und Schutzmechanismus für die Strafkammer vor übereilten Befangenheitsanträgen dar. Auch die am Folgetag zunächst von demselben Staatsanwalt wahrgenommene Sitzungsvertretung in einem anderen laufenden Strafverfahren derselben Strafkammer, dessen Komplexität eine Vertretung – für die Strafkammer sowohl bereits aus den Verfahrensabläufen als auch aus der Begründung des Ablehnungsantrags ersichtlich – nicht ohne weiteres zuließ, führte nicht zur Verspätung des Antrags. Das umfangreiche Befangenheitsgesuch wurde für die Strafkammer erkennbar unmittelbar nach Ende des Sitzungstags in der anderen Strafsache formuliert und versendet, mithin offensichtlich unverzüglich angebracht.

Soweit die Strafkammer vorliegend davon ausgeht, eine angemessene Zeit für Überlegung und Beratung stehe der Staatsanwaltschaft schon deshalb nicht zu, weil sie – anders als der Angeklagte – rechtskundig sei, geht sie von einem fehlerhaften Verständnis des gesetzlichen Begriffs „unverzüglich“ aus. Damit gemeint ist, vergleichbar der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, „ohne schuldhaftes Zögern“, aber nicht „sofort“. Auf Rechtskenntnisse des Antragstellers allein kommt es daher für die Frage schuldhaften Zögerns nicht an. Abgesehen davon, dass auch dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft eine zumindest kurze Zeit für Überlegung und Abfassung des Gesuchs zuzubilligen ist, kann aufgrund seiner Stellung im Verfahrensgefüge auch die Besprechung mit Dienstvorgesetzten in angemessener Zeit keine vorwerfbare Verzögerung begründen. Eine Grenze wäre erst dann überschritten, wenn der Sitzungsvertreter sich nicht unmittelbar nach Kenntnis der Ablehnungsgründe hierum bemüht oder sonst der Fortgang des Verfahrens aus der Staatsanwaltschaft zuzurechnenden Gründen nicht unmittelbar gefördert worden wäre. So lag es hier jedoch – wie die Strafkammer wusste – nicht, so dass die Behandlung des Befangenheitsgesuchs als unzulässig unvertretbar und als willkürliche Anwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO erscheint.

cc) Auch die von der Strafkammer zusätzlich herangezogene Begründung, es habe „jegliches Mittel der Glaubhaftmachung“ gefehlt, erweist sich als willkürlich. Denn der Glaubhaftmachung der zugrundeliegenden Tatsachen bedurfte es nicht, weil diese sich entweder aus den Akten ergaben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06 Rn. 11 und vom 6. Mai 2014 – 5 StR 99/14, BGHR StPO § 25 Abs. 2 Glaubhaftmachung 1 Rn. 6 mwN) oder gerichtsbekannt waren (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06 Rn. 17 mwN). Insbesondere die Umstände, aufgrund derer der Antrag erst am Abend des Folgetags angebracht werden konnte, kannte die Strafkammer in vollem Umfang. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), soweit der Staatsanwalt seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte, nicht erforderlich gewesen wäre; insbesondere der Versicherung der Richtigkeit seiner Angaben bedurfte es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06 Rn. 11 mwN [zur „anwaltlichen“ Versicherung]).“

HV II: Bedeutungslos oder als wahr unterstellt?, oder: Egal, da gewünschte Schlussfolgerung nicht gezogen

Im zweiten Posting dann etwas zum Beweisantrag, und zwar der BGH, Beschl. v. 06.05.2025 – 4 StR 474/24.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Mit ihrer Verfahrensrüge beanstanden die Angeklagten im Rahmen der Revision die Ablehnung eines auf Vernehmung eine Zeugen N. gerichteten Beweisantrags. Dessen Vernehmung hatte der Angeklagte P. mit der Begründung beantragt, der Zeuge werde bekunden, den Geschädigten am 01.01.2023 gemeinsam mit dem Angeklagten P. gesehen zu haben. Dieser habe dem Geschädigten mitgeteilt, seine Sachen von der Sparkasse mitgenommen zu haben, damit diese nicht wegkämen. Der Geschädigte sei aufgefordert worden, seine Jacke und sein Portemonnaie bei dem Angeklagten abzuholen, da seitens der Angeklagten kein Interesse an den Gegenständen bestanden habe noch bestehe.

Die Strafkammer hat den Beweisantrag abgelehnt, da die zum Beweis gestellte Tatsachenbehauptung, soweit hierdurch Rückschlüsse auf den Vorsatz bei der Tat gezogen werden sollten, bedeutungslos sei und im Übrigen als wahr unterstellt werden könne. Hierzu hat es ausgeführt, dass es sich bei dem Umstand, dass der Angeklagte P. die entwendete Jacke am Vormittag nach der Tat zurückgeben wollte, bezogen auf den behaupteten Vorsatz, in der Tatnacht die Jacke lediglich sicherzustellen, um eine reine Indiztatsache handele. Der als erwiesen unterstellte Umstand, dass der Angeklagte P. Bemühungen unternommen habe, dem Geschädigten seine Jacke zurückzugeben, führe aber nicht dazu, dass die Strafkammer bei vorläufiger Würdigung eine bis zur Beendigung der Raubtat bestehende Zueignungsabsicht nicht festzustellen vermöge, zu der es mit dem sich aus der Videoaufnahme ergebenden Verjagen des Geschädigten aus dem Tatortbereich gekommen sei. Dass der Angeklagte P. die Jacke zu einem späteren Zeitpunkt zurückgeben wollte, sei daher kein Indiz, dass eine Zueignungsabsicht bis zur Tatbeendigung – die die Strafkammer im Verjagen des Geschädigten aus dem Tatortbereich erblickt – nicht vorgelegen habe. Soweit der Zeuge wahrgenommen habe, dass der Angeklagte P. den Geschädigten erfolgreich gesucht und diesem gegenüber geäußert habe, dass er seine Sachen mitgenommen habe, damit diese nicht wegkämen, erlange dies für sich betrachtet Bedeutung im Zuge der Strafzumessung und unterstelle die Kammer diese Tatsachen als wahr.

Die Verfahrensrüge hatte keinen Erfolg:

„a) Im Ausgangspunkt zu Recht weist die Revision des Angeklagten P. allerdings darauf hin, dass das Gericht, das einen Beweisantrag wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen ablehnt, die unter Beweis gestellte Tatsache wie eine erwiesene Tatsache in das bisherige Beweisergebnis einzustellen hat. Die hypothetische Beweiswürdigung darf keine Abstriche an der Beweisbehauptung vornehmen, sie darf diese nicht entgegen ihrem Sinn auslegen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 1993 – 5 StR 639/93 Rn. 3; Beschluss vom 9. Juli 2015 – 1 StR 141/15 Rn. 6; Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 2 StR 177/15 Rn. 7; Beschluss vom 19. Dezember 2018 – 4 StR 410/18 Rn. 12; für den Angeklagten belastende Beweisbehauptungen auch BGH, Urteil vom 26. Oktober 2023 – 4 StR 102/23 Rn. 12). Zutreffend ist überdies, dass eine Beweistatsache nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 244 Abs. 3 Satz 2 Nr. 6 StPO nur dann als wahr unterstellt werden darf, wenn sie erheblich ist, d.h. für die Entscheidungsfindung Bedeutung erlangen kann, und dass es hiermit nicht vereinbar ist, wenn das Gericht Beweistatsachen einerseits als wahr unterstellt und andererseits ausführt, sie seien bedeutungslos, weil der vom Antragsteller gewünschte Schluss nicht zwingend sei und vom Gericht nicht gezogen werde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2002 – 3 StR 216/02 Rn. 9, juris).

b) Ob die Strafkammer die aufgestellte Beweisbehauptung unter Verkennung diese Grundsätze sowohl als bedeutungslos behandelt wie zugleich als wahr unterstellt hat, kann dahinstehen, da ein etwaig hierin liegender Rechtsfehler die Angeklagten jedenfalls nicht beschwert. Denn auch den Urteilsgründen ist hinlänglich klar zu entnehmen, dass sich die Strafkammer mit dem vollen Umfang der aufgestellten Beweisbehauptung befasst hat und lediglich nicht bereit war, die hiermit erstrebte Schlussfolgerung zu ziehen, da sie sich an einer solchen durch das – maßgeblich auf Überwachungsaufnahmen gestützte – äußere Tatgeschehen gehindert sah. War die Strafkammer insbesondere auch für den Fall der Wahrunterstellung nicht gehalten, die gewünschte Schlussfolgerung zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2011 – 1 StR 633/10 Rn. 76), werden die Angeklagten allein dadurch, dass die Strafkammer das von ihnen behauptete Rückgabebemühen im Rahmen der Strafzumessung zu ihren Gunsten gewertet hat, nicht beschwert.“