Monatsarchiv: Mai 2019

„Sicherheitsleistung“/Vorschuss, oder: Angabe ja, aber keine Anrechnung

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Freitag ist „Money-Day“ 🙂 , also gebührenrechtliche Entscheidungen. Und die erste des Tages ist der LG Deggendorf, Beschl. v. 13.03.2019 – 1 KLs 4 Js 5712/17 -, den mir der Kollege Wamser aus Passau übersandt hat. Es geht um die Anrechnung eines „Vorschusses“ (§ 58 Abs. 3 RVG). Zum Sachverhalt teilt der Kollege bei der Übersendung mit:

„Der Mandant war zu der Zeit auswärtig in U-Haft, eine Verständigung nur mit einem erfahrungsgemäß teuren Dolmetscher am dritten Ort möglich. Ein Pflichtverteidiger war bereits bestellt, mir wurde das Mandat dazu angetragen. Ich habe von den in der Kanzlei erschienen Angehörigen die im Beschluss als „Sicherheitsleistung“ beschriebenen € 1.200 zur Deckung der Auslagen eingehoben, für den Fall, dass der potenzielle Mandant meine Dienste letztlich nicht in Anspruch nehmen möchte oder eine Beiordnung nicht erfolgt. Der Betrag wurde vor der Abrechnung 1:1 retourniert, die Rechtspflegerin hatte von der Zahlung offenbar bei einem Antrag auf Beratungshilfe der Angehörigen des Mandanten in völlig anderer Sache von der Erstattung Wind bekommen und eine Rückzahlung anteiliger PV-Gebühren angeordnet.“

Die Rechtspflegerin hat dann angerechnet und vom Kollegen einen Teil der gesetzlichen Gebühren zurückgefordert. Das hat das LG anders gesehen:

„Zwar trifft es zu, dass er Erinnerungsführer bei Abrechnung seiner Pflichtverteidigervergütung die von Dritten erhaltene „Sicherheitsleistung“ – es handelt sich wohl um einen Honorarvorschuss mit bedingter Rückzahlungsvereinbarung – in Höhe von 1.200,00 € unzweifelhaft hätte angeben müssen (vgl. die schon in der Stellungnahme des Bezirksrevisors vom 22.02.2019 zitierte Kommentarstelle bei Poller/Härtl/Köpf, Kostenhilferecht, 3. Auflage 2018, Rn. 6 zu § 55 RVG sowie die dortigen Ausführungen unter Randnummer 7 und zu § 58 unter Randnummern 19 ff., die sinngemäß auch für die Pflichtverteidigergebühren gelten). Denn nur durch die Offenlegung solcher Vorschusszahlungen kann dem dafür zuständigen Rechtspfleger die Möglichkeit zur Prüfung der Anrechenbarkeit eröffnet werden. Dies gilt auch für Vorschüsse, für die ausdrücklich oder stillschweigend eine Rückzahlung vereinbart ist.

Allerdings ist nachvollziehbar, dass jedenfalls dann, wenn eine Rückzahlung eines Vorschusses oder einer „Sicherheitsleistung“ vor Bewilligung einer beantragten Prozesskostenhilfe bzw. vor Abrechnung einer Pflichtverteidigervergütung erfolgt, eine Kürzung des Pflichtverteidigerhonorars zu unterbleiben hat. Für den Bereich des Prozesskostenhilferechtes ist es anerkannt, dass der Rechtsanwalt mit der von ihm vertretenen Partei Vereinbarungen treffen kann, dass bestimmte Zahlungen der Anrechnung entzogen werden oder ein Vorschuss nur für solche Ansprüche gezahlt wird, für die die Staatskasse nicht eintreten muss. Besteht zum Schluss eine Eintrittspflicht der Staatskasse – wie vorliegend durch den Freispruch des Mandanten des Erinnerungsführers, durch den die Staatskasse auch für die Wahlverteidigergebühren einstandspflichtig wurde – kann die Partei vorn Rechtsanwalt die Vergütung zurückverlangen. Es erfolgt dann keine Anrechnung (vgl. Pöller/Härtl/Köpf, § 58 Rn. 19). So liegt es nach dem Vorbringen des Erinnerungsführers vom 08.03.2019 auch im vorliegenden Fall. Aus der Datierung des Bankumsatzes ist nachvollziehbar, dass der Erinnerungsführer die Rückzahlung des Vorschusses in Höhe von 1.200,00 € brutto zugleich mit der Abrechnung des Mandates und Erstellung des Vergütungsfestsetzungsantrages vom 05.06.2018 veranlasst hat. Damit steht fest, dass vom Erinnerungsführer intendiert war, dass die Rückzahlung des Vorschusses noch vor Festsetzung der Pflichtverteidigergebühren erfolgen wird. Eine Anrechnung hat daher zu unterbleiben, eine Rückforderung nach § 58 Abs. 3 Satz 2 RVG ist damit nicht veranlasst, so dass auf die Erinnerung der entsprechende Beschluss des Landgerichts Deggendorf vom 08.02.2019 aufzuheben war.“

OWI III: PoliscanSpeed beim OLG Hamburg, oder: Natürlich standardisiert

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Auf  den OLG Hamburg, Beschl. v. 12.03.2019 – 9 RB 9/19 – habe ich bereits an einem „Fahrverbotstag“ hingewiesen (vgl. hier: Fahrverbot II: Beharrlicher Pflichtenverstoß, oder: Anforderungen an die Urteilsgründe). Ich komme heute noch einmal auf den Beschluss zurück, und zwar wegen der Aussage des OLG zu PoliscanSpeed. Das OLG sagt – wen wundert es – PoliscanSpeed ist ein standardisiertes Messverfahren:

a) Das Amtsgericht hat in den Feststellungen detailliert ausgeführt, wann und wo der festgestellte Verkehrsverstoß mittels welchen Kraftfahrzeugs begangen wurde und wie hoch die dem Betroffenen vorgeworfene Geschwindigkeitsüberschreitung war. In diesem Zusammenhang hat das Gericht auch den berücksichtigten Toleranzwert mitgeteilt. Zudem hat das Gericht dargelegt, mit welchem – standardisierten – Messverfahren die von dem Betroffenen gefahrene Geschwindigkeitsüberschreitung gemessen wurde sowie die Eichung des verwendeten Messgeräts und die Qualifikation des Messbeamten festgestellt.

Das Gericht ging hierbei zu Recht davon aus, dass das bei der Geschwindigkeitsmessung eingesetzte Gerät PoliScan M1 HP ein standardisiertes Messverfahren darstellt (Vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 24.07.2017 – 3 Ss OWi 976/17, Rn. 3 in juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.06.2017 – 1 Ss (OWi) 115/17, Rn. 20 in juris). Bei Verwendung eines solchen von der PTB zugelassenen und gültig geeichten Messgeräts, das durch geschultes Personal entsprechend den Vorgaben der Bedienungsanleitung bedient wurde, ist das Tatgericht nicht gehalten, weitere technische Prüfungen, insbesondere auch zur Funktionsweise des Geräts zu veranlassen. Die Zulassung der PTB macht eine solche Prüfung entbehrlich. Er kann sich vielmehr in den Urteilsgründen darauf beschränken, das verwendete Messverfahren und die in Abzug gebrachte Messtoleranz mitzuteilen. Nur wenn sich im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte ergeben, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit des Messergebnisses zu begründen, kann eine nähere Überprüfung des gemessenen Geschwindigkeitswertes – sei es durch einen Sachverständigen für Messtechnik, sei es durch eine ergänzende Stellungnahme der PTB oder des Geräteherstellers – geboten sein (OLG Frankfurt, DAR 2015, 149 f.; OLG Bamberg, Beschluss vom 22.10.2015 – 2 Ss OWi 641/15, Rn. 17 in juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 18.04.2017 – 1 OWi 4 SsBs 27/17, Rn. 17 in juris).

Den Feststellungen des Amtsgerichts sind indes solche Anhaltspunkte nicht zu entnehmen. Das Gericht hat dabei seine Überzeugung in nicht zu beanstanden der Weise auf die Aussage des Polizeibeamten H. gestützt, welcher zum Aufbau des Geräts befugt, instruiert und befähigt war und zudem angab, dass das Messgerät fast eine Stunde vor der Erfassung des Betroffenen einem Funktionstest unterzogen und die Verplombung geprüft wurde. Dabei hatte der Zeuge keine Auffälligkeiten festgestellt. Im Übrigen habe er das Gerät entsprechend der Bedienungsanweisung aufgestellt und fortwährend die korrekten Angaben im Display des Messgeräts beobachtet. Auch mit der Rechtsbeschwerdebegründung werden keine Messfehler geltend gemacht.“

OWi II: Der unbekannte und nicht geschulte Auswertebeamte, oder: Beweismittel ist das Messfoto

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Die zweite OWi-Entscheidung des Tages ist der OLG Celle, Beschl. v. 23.01.2019 – 3 Ss OWi 13/19 -, der schon etwas länger in meinem Blogordner hängt. Verurteilt worden war der Betroffene vom AG wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Der einsendene Kollege Ritter aus Laatzen hatte mit der Rechtsbeschwerde beanstandet, dass die Geschwindigkeitsmessung durch einen nicht geschulten Angestellten im öffentlichen Dienst durchgeführt worden war. Das stört das OLG nicht:

„Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde war zu verwerfen, weil gegen den Betroffenen eine Geldbuße von nicht mehr als 100 EURO festgesetzt worden und es nicht geboten ist, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des sachlichen Rechts zu ermöglichen oder das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben (§ 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 OWiG).

Die Generalstaatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Zuschrift hierzu ausgeführt:

„Eine Zulassung wegen der Anwendung von Rechtsnormen über das Verfahren oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt bei einer Geldbuße von nicht mehr als 100 € – wie hier – von vornherein nicht in Betracht (§ 80 Abs. 1 N. 1 OWiG).

Es ist offensichtlich nicht geboten, die Nachprüfung der Entscheidung zur Fortbildung des Rechts zu ermöglichen oder wegen einer Verletzung rechtlichen Gehörs. Eine fortbildungsbedürftige Rechtsfrage wird nicht aufgezeigt. Sie liegt auch sonst nicht vor. Das Ergebnis einer Geschwindigkeitsmessung, die durch einen Angestellten im öffentlichen Dienst durchgeführt worden ist, ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung verwertbar (OLG Oldenburg, Besch. V. 11.03.2009 — 2 SsBs 42109 -, juris). Auf Person und Schulung der Auswertekraft kommt es nicht entscheidungserheblich an. Nicht deren Aussage ist das hier maßgebliche Beweismittel, sondern das Messfoto, dem sich die gemessene Geschwindigkeit des Betroffenen vor Toleranzabzug ohne weiteres und unmittelbar entnehmen lässt. Es war entgegen dem in der Antragsbegründung (S. 15) erweckten Eindruck Gegenstand der Beweisaufnahme.“

Diesen Ausführungen schließt der Senat sich an.“

Na ja, da kann man Zweifel haben. Denn ist es wirklich egal, wer Auswertebeamter war und ob dieser geschult war. Da meint das OLG, auf Person und Ausbildung des Auswertebeamten komme es nicht an. „Beweismittel“ sei stattdessen das Messfoto, dem sich die Geschwindigkeit unmittelbar entnehmen lasse. Zu Recht meinte der Kollege in seinem Übersendungsschreiben, dass die Wertung wohl im Widerspruch zur PTB steht, die ausführt, dass das Beweismittel in den digitalen Messdaten besteht, nicht jedoch in Ausdrucken, Bildschirmanzeigen, etc.

Und: Ob das Foto, das erst eine Auswertung des originären Beweismittels respektive der Daten darstellt, überdies fehlerfrei durch eine ausreichend geschulte Auswertekraft ermittelt wurde, ist für das OLG ebenfalls irrelevant zu sein. Danach wäre die Notwendigkeit einer Ausbildung des Auswertebeamten ebenfalls Makulatur.

Man fragt sich, warum man nicht einfach die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde in diesen Fällen abschafft. Denn diese Pseudorechtsstaatlichkeit durch Zurverfügungstellen eines Rechtsmittels ist schon manchmal schwer zu ertragen.

OWi I: Nochmals Mobiltelefon/elektronisches Gerät, oder: In-der-Hand-halten reicht nicht.

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Ich habe ja schon einige Entscheidungen zum „neuen“ § 23 Abs. 1a StVO vorgestellt, die sich mit der Frage befasst haben: Reicht das bloße In-der-Hand-Halten des elektronischen Gerätes jetzt aus zur Vollendung des Tatbestandes? Nachdem das OLG Oldenburg das in einem obiter dictum bejaht hat, haben alle anderen OLG, die sich mit der Frage befasst haben, diese verneint. Das waren die OLG Celle im OLG Celle, Beschl. v. 07.02.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 und das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 28.02.2019 – 4 RBs 30/19. Und zu der letzten Gruppe gehört auch das OLG Brandenburg mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.02.2019 – (2 Z) 53 Ss-OWi 50/19 (25/19):

„Der Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Zulassung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 23. Januar 2019 das Folgende ausgeführt:

„1.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zur Fortbildung des Rechts nicht geboten.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 23 Absatz 1a StVO in der alten Fassung war dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt, wenn er es hierfür aufnimmt oder hält. In der obergerichtlichen Rechtsprechung war hinreichend geklärt, dass schon nach seinem Wortsinn der Begriff der Benutzung erfordert, dass die Handhabung des Mobiltelefons einen Bezug zu einer der Funktionen des Geräts aufweist. Nicht das Aufnehmen und Halten des Mobiltelefons als solches wurde untersagt, sondern – wie das zweckgerichtete Tatbestandsmerkmal „hierfür“ verdeutlichte – allein dessen bestimmungsgemäße Verwendung (vgl. OLG Düsseldorf NZV 2007, 95; OLG Köln NStZ 2006, 248). Demzufolge ist bei einem bloßen Aufheben oder Umlagern eines Mobiltelefons ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 a StVO verneint worden, weil bei einer solchen Handhabung jeglicher Bezug zu einer gerätetechnischen Bedienfunktion fehlt (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Köln a.a.O.).

Nach der seit dem 19.10.2017 geltenden Fassung darf ein Fahrzeugführer ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird. Somit liegt auch nach der Neufassung ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 a StVO nur vor, wenn das Mobiltelefon aufgenommen oder gehalten wird, um es zu benutzen. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des OLG Oldenburg vom 25. Juli 2018 (2 Ss (OWi) 201/18), denn auch darin ist ausgeführt worden, dass eine Nutzung nur dann zulässig ist, wenn das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird. Nach den in jenem Verfahren getroffenen amtsrichterlichen Feststellungen hatte der Betroffene ein Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten und mehrere Sekunden auf das Display geschaut, woraus das Amtsgericht geschlossen hatte, dass er das Mobiltelefon verwendet habe. Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist das OLG Oldenburg zu der Auffassung gelangt, dass der Betroffene bereits durch das Halten des Smartphones gegen § 23 Abs. 1 a StVO n.F. verstoßen hat. Aus der Entscheidung ergibt sich hingegen nicht, dass jegliches Halten, egal aus welchem Grund, einen Verstoß darstellen würde. Vielmehr ist z.B. das bloße In-die-Hand-Nehmen des Gerätes, um es nur woanders hinzulegen, nach wie vor keine Nutzung.

2.

Der vorliegende Sachverhalt gebietet auch nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Dieser Zulassungsgrund dient der Verhinderung schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung, die sich naturgemäß nur dort ergeben können, wo über den Einzelfall hinausreichende, übergreifende Gesichtspunkte betroffen sind (vgl. Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 80 Rn. 4 m.w.N.). Er ist gegeben, wenn ein Gericht in einer bestimmten Rechtsfrage bewusst oder in ständiger Praxis von der höchstgerichtlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht und deshalb auch in Zukunft mit fehlerhaften Entscheidungen dieses Gerichts gerechnet werden muss; er dient dagegen nicht der Einzelfallgerechtigkeit, das heißt, der Korrektur einer im Einzelfall unbewusst getroffenen Fehlentscheidung (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. Dezember 1983 – 3 Ss OWi 1703/83 -, juris).

Zwar erweist sich die vom Bußgeldrichter getroffene Feststellung, schon allein das Halten des Mobiltelefons stelle einen Verstoß gegen § 23 Abs.1a StVO dar, da es auf die Frage, weshalb der Betroffene es in der Hand gehalten habe, nicht ankommen würde, nach den Ausführungen unter Ziff. 1 als rechtsfehlerhaft. Diese Auffassung findet in der Entscheidung des OLG Oldenburg keine Rechtsgrundlage. Es hätte vielmehr der Auseinandersetzung mit der Einlassung des Betroffenen anhand des auch diesen Verstoß dokumentierenden Lichtbildes bedurft.

Es steht jedoch nicht zu besorgen, dass der Bußgeldrichter, dessen Entscheidung auf einem Missverständnis hinsichtlich der Auslegung der Entscheidung des OLG Oldenburg zu beruhen scheint, nach der Senatsentscheidung in vorliegender Sache in Zukunft die in jedem Einzelfall gebotene Auseinandersetzung mit der Einlassung des Betroffenen nicht vornehmen wird.“

Diesen zutreffenden Erwägungen tritt der Senat bei.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 80 Abs. 4 S. 3 OWiG ab.“

Tja, richtig gelesen. Die Entscheidung des AG war falsch, das OLG hat aber dennoch die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen mit der den Betroffenen sicherlich „freuenden“ Begründung: Ist zwar falsch, das AG wird es aber nicht wieder tun. M.E. hätte man auch den anderen Weg gehen können, wenn nicht müssen. Jedenfalls wird man die Entscheidung dem Betroffenen kaum vermitteln können.

Pflichti III: Bestellung im OWi-Verfahren, oder: Alles halb so schlimm, kannst du auch alleine

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In der dritten und letzten Entscheidung, dem LG Münster, Beschl. v. 24.04.2019 – 2 Qs 89 Js-OWi 1459/18 14/19 19 OWi 137/18 , den mir der Kollege H. Urbanzyk, Coesfeld, übersandt hat, geht es um die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Bußgeldverfahren. Der Betroffene hatte die Bestellung beantragt in einem Verfahren in dem ein SV-Gutachten zur Frage der Fahrereigenschaft eingeholt werden soll.

Das LG lehnt ab – wenn wundert es wirklich? Die Begründung kann man gut damit zusammenfassen: Alles nicht so schlimm oder. Du wirst ja vom AG ausreichend belehrt. Wirklich?

Im Einzelnen:

„Nach der gemäß § 46 Abs. 1 OWiG entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 140 StPO kommt eine Beiordnung vorliegend allein deshalb in Betracht, weil wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint, § 140 Abs. 2, 2 Fall StPO.

Dies ist jedoch nicht der Fall. Zwar hat die Auseinandersetzung mit einem Sachverständigengutachten zu erfolgen. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 03.12.2018 zu der Frage, ob es sich bei der auf dem dem Bußgeldverfahren zu Grunde liegenden Fahrerbild abgebildeten Person um den Betroffenen handelt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Inhalt eines solchen Gutachtens ist jedoch grundsätzlich leicht verständlich. Insbesondere ist die Fragestellung einfach und die inhaltliche Erfassung eines solchen Gutachtens erfordert keine Spezialkenntnisse. (vgl. LG Stuttgart, Beschluss vom 13.12.2012, Az.: 19 Qs 154/12 OWi).

Eine Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage ergibt sich auch nicht daraus, dass die Sachverständige in ihrer vorbereitenden schriftlichen Stellungnahme mitgeteilt hat, bei der Betrachtung der Bilddokumente fänden sich keine eindeutigen Hinweise auf einen Ausschluss des Betroffenen als möglicher Fahrer (u.U. eher erkennbare Hinweise auf eine zumindest wahrscheinliche Identitätswahrscheinlichkeit beider Personen). Für eine weitergehende Gutachtenaussage bzgl. der Identitätswahrscheinlichkeit beider Personen seien ggf. geeignete, digital bei der Verhandlung vor Gericht zu erstellende Vergleichsbilder des Betroffenen nötig. Soweit im Rahmen der Anfertigung von Vergleichsbildern in der Hauptverhandlung eine freiwillige Mitwirkung des Betroffenen erfolgt, erfordert dies eine besondere Belehrung über die Freiwilligkeit, sodass diese dem Betroffenen ausreichend vor Augen geführt wird, ohne dass es der Bestellung eines Pflichtverteidigers bedarf.“