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Die Zustellung an den Asylanten im Asylantenheim

hawk88_Calendar_1Das LG Berlin widerruft durch einen Beschluss vom 16.08.2013 eine dem Verurteilten Strafaussetzung zur Bewährung . Dagegen erhebt dieser, der in einem Wohnheim für Asylanten wohnt, sofortige Beschwerde, die allerdings verspätet eingeht. Er stellt einen Wiedereinsetzungsantrag. Ds KG verwirft Beschwerde und den Wiedereinsetzungsantrag. Zur Wirksamkeit der Zustellung heißt es im KG, Beschl. v. 29.10.2013 – 2 Ws 481/13:

„1. Die nach § 453 Abs. 2 Satz 3 StPO statthafte sofortige Beschwerde ist verspätet eingelegt worden und daher unzulässig.

Der angefochtene Beschluss ist dem in einem Heim für Asylbewerber wohnenden Beschwerdeführer ausweislich der Zustellungsurkunde vom 5. September 2013 an diesem Tag durch Übergabe an einen zum Empfang ermächtigten Vertreter des Wohnheims zugestellt worden (§ 37 Abs. 1 StPO, §§ 166, 176, 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zustellung an einen Vertreter lagen vor, da der Zusteller den Verurteilten ausweislich des hierüber aufgenommenen Vermerks in der Gemeinschaftseinrichtung nicht erreicht hatte (dazu vgl. OLG Nürnberg NStZ-RR 2010, 286; VGH Baden-Württemberg Justiz 2006, 411; Maul in Karlsruher Kommentar, StPO 7. Aufl., § 37 Rdn. 15; Meyer-Goßner, StPO 56. Aufl., § 37 Rdn. 13a). Die danach zulässige Ersatzzustellung hat zur Folge, dass die Entscheidung dem Adressaten am Tag der Ersatzzustellung – also mit der Übergabe an die empfangsberechtigte Person – wirksam zugegangen ist, auch wenn er von dem Schriftstück nicht oder – wie hier – erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangt (vgl. BGHSt 27, 85; OLG Stuttgart JurBüro 2012, 380; OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 18 B 1899/07 – juris; VG Osnabrück, Urteil vom 21. Oktober 2009 – 5 B 101/09 – juris; VG Ansbach, Urteil vom 3. März 2011 – AN 11 K 10.30479 – juris Rdn. 18; Maul a.a.O., § 37 Rdn. 11; Meyer-Goßner, § 37 StPO Rdn. 17).

Die Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO wurde daher mit der Bekanntmachung des Beschlusses (§ 35 Abs. 2 Satz 1 StPO) am 5. September 2013 in Lauf gesetzt (vgl. Meyer-Goßner a.a.O.) und endete mit Ablauf des 12. September 2013 (§ 43 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeschrift ist jedoch erst am 13. September 2013 und damit verspätet bei dem Landgericht Berlin eingegangen….“

„Wichser“ reicht nicht – im „Beleidigungs-Urteil“ muss mehr stehen

entnommen wikimedia.org Autor Christoph Braun

entnommen wikimedia.org Autor Christoph Braun

Zu dem Beitrag „Konfetti im Gerichtssaal – Bärendienst?“ passt ganz gut  (na ja, immerhin ging es da auch um die Beleidigung eines Polizeibeamten)  der OLG Bamberg, Beschl. v. 25. 11. 2013 – 3 Ss 114/13. Ausgangspunkt für ihn ist nämlich auch ein amtsgerichtliches Verfahren gewesen, in dem der Angeklagte wegen Beleidigung von Polizeibeamten  verurteilt worden ist. Anschließend war die Berufung auf das Strafmaß beschränkt worden. Diese Beschränkung, deren Wirksamkeit von Amts wegen zu prüfen ist, hat das OLG als teilweise unwirksam angesehen. Es verweist dazu allgemein auf den allgemeinen Grundsatz in der Rechtsprechung der OLG, dass eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch nur dann wirksam ist, wenn die Schuldfeststellungen eine hinreichende Grundlage für die Strafzumessung ergeben.

Und das hat es dann für den einen der beiden abgeurteilten Beleidigungsfälle verneint:

a) Das AG hat hinsichtlich der ersten Tat neben der form- und fristgerechten Strafantragstellung nur festgestellt, dass der Angekl. „am 02.03.2013 gegen 2:45 Uhr […] in D., C-Straße den Polizeibeamten S.“ als „Wichser“ beschimpfte, „um seine Missachtung auszudrücken“. Aus den Darlegungen des AG im Rahmen seiner Beweiswürdigung und den Strafzumessungserwägungen ergibt sich im Hinblick auf dieses erste Tatgeschehen lediglich noch, dass die Überzeugung des Gerichts insoweit „aufgrund des glaubhaften und glaubwürdigen Geständnisses des Angeklagten“ gewonnen wurde und dass sich der teilgeständige Angekl. „gegenüber dem Polizeibeamten S. bereits schriftlich entschuldigt“ hat. Aus dem Berufungsurteil kann hierzu noch ergänzend entnommen werden, dass der Angekl. dort – im Unterschied zu seiner erstinstanzlichen Einlassung – „beide Tatvorwürfe, auch die bisher in Abrede gestellte Beleidigung gegenüber dem Beamten T. am 02.03.2013, eingeräumt“ und „mitgeteilt“ hat, „unter Alkoholeinfluss gestanden und deshalb wohl den nötigen Respekt verloren zu haben“, weshalb er „inzwischen Kontakt zur Suchtberatung aufgenommen habe“.

b) Diese Feststellungen sind unzureichend, da sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat selbst bei Anlegung eines großzügigen Maßstabes über die reine Tatbestandserfüllung hinaus nicht erkennen lassen und damit als (alleinige) Grundlage für die Strafzumessung nicht ausreichen: Aus den knappen Feststellungen des AG ergibt sich noch nicht einmal, ob die Beschimpfung des Polizeibeamten mit einer Formalbeleidigung im Zusammenhang mit dessen Dienstausübung erfolgte oder der Beamte als Privatperson beleidigt wurde. Sofern die Beleidigung im Rahmen der Dienstausübung des Geschädigten erfolgt sein sollte, sind regelmäßig weitere Mindestfeststellungen zum Vortatgeschehen und den Beweggründen und Zielen des Täters, etwa zur polizeilichen Maßnahmerichtung, ihrem Anlass und Ablauf sowie zu möglichen Rechtsgrundlagen und gegebenenfalls zur Rechtmäßigkeit der Diensthandlung, gegen die sich der Angekl. verbal ‚zur Wehr gesetzt hat‘, unverzichtbar (OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.10.2007 – 2 St OLG Ss 160/07 [bei juris]).

Im zweiten Fall haben die Feststellungen nach dem „berühmten Gesamtzusammenhang“ der Urteilsgründe dann noch ausgereicht:

3. Zwar beschränkt sich auch die Sachverhaltsschilderung der zweiten Tat des Angekl. vom „02.03.2013 gegen 4:55 Uhr“ (Beschimpfung des Zeugen und Polizeibeamten PHM T.) auf die für den Schuldspruch unabdingbaren Mindestangaben. Im Unterschied zur ersten Tat können jedoch aufgrund des Fehlens einer geständigen Einlassung über die zusammenfassende Darstellung der Aussagen der beiden polizeilichen Zeugen im Rahmen der Beweiswürdigung weitere für den Schuldumfang wichtige Erkenntnisse zum Anlass des polizeilichen Einsatzes, der unmittelbar vor der Tat ergriffenen polizeilichen Maßnahmen und zum Vortatverhalten des Angekl. gewonnen werden. In der Gesamtschau der amtsgerichtlichen Urteilsgründe kann damit für diese zweite Tat noch von einer hinreichenden Grundlage für die Strafzumessung ausgegangen werden mit der Folge, dass das LG insoweit zu Recht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgehen durfte. Da insoweit auf die Revision auch keine weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. offenbar geworden sind, war das Rechtsmittel entsprechend dem Antrag der GenStA im Übrigen, nämlich im Schuldspruch und im Ausspruch über die vom LG rechtsfehlerfrei festgesetzte Einzelstrafe von zwei Monaten wegen der dem Angekl. zu Last liegenden zweiten Beleidigung gemäß § 349 II StPO als un­begründet zu ver­werfen.“

Also: Gratwanderung.

Richterliches Schweigen in der Hauptverhandlung bringt keine Absprache

© sss78 – Fotolia.com

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Noch vor Jahresende 2013 ist auf der Homepage des BGH der BGH, Beschl. v. 24.09.2013 – 2 StR 267/13 – eingestellt worden, der sich mit einem Teilaspekt auf dem großen „Dauerbrennerkomplex“ Verständigung nach § 257C StPO befasst. Und zwar auf der Grundlage folgenden Geschehens in der Hauptverhandlung:

Nach Verlesung des Anklagesatzes wurde der Angeklagte vernommen. Dieser erklärte, dass er nicht zu einer Äußerung bereit sei. Darauf wurde die Hauptverhandlung von 09.40 Uhr bis 11.10 Uhr unterbrochen. Danach wurde „gem. § 243 Abs. 4 StPO festgestellt, dass Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gem. § 257c StPO gewesen ist, stattgefunden haben, aber ohne konkrete Ergebnisse ge-blieben sind.“

Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft erklärte, dass ein weiteres Verfahren wegen des Vorwurfs des versuchten Betrugs zum Nachteil der Firma H. gemäß § 154 Abs. 1 StPO eingestellt werde. Im Anschluss an diese Ankündigung der Staatsanwaltschaft gab der Wahlverteidiger des Angeklagten für diesen eine Erklärung ab, worauf der Angeklagte erklärte: „Die gemachten An-gaben meines Verteidigers treffen zu“. Danach wurden „die persönlichen Verhältnisse“ mit dem Angeklagten erörtert, und anhand des Auszugs aus dem Bundeszentralregister wurde festgestellt, dass er nicht vorbestraft sei. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft beantragte hinsichtlich der Fälle 1 bis 12 und 49 bis 55 der Anklageschrift die Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO. „Nach Beratung am Richtertisch“ beschloss die Strafkammer dies.

Der Vorsitzende erklärte anschließend, dass eine „qualifizierte Absprache gem. § 257c StPO“ nicht stattgefunden habe.

Hierauf wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und der Wahlverteidiger beantragten übereinstimmend die Verurteilung des Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung und zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu 30 Euro.

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung und einer Gesamt-geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 30 Euro. Nach der allgemeinen Rechtsmittelbelehrung erklärten die Verteidiger mit Zustimmung des Angeklagten so-wie die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft jeweils Rechtsmittelverzicht.“

Der Angeklagte hat dann durch einen anderen Verteidiger doch Revision eingelegt und geltend gemacht, dass der Rechtsmittelverzicht wegen einer informellen Urteilsabsprache unwirksam sei.

Der BGH stimmt dem zu und geht von einer konkludenten Urteilsabsprache aus, was er im Leitsatz der für BGHSt vorgesehenen Entscheidung wie folgt zusammenfasst:

„Wenn Verteidigung und Staatsanwaltschaft in Gegenwart der für die Entscheidung zuständigen Richter Anträge zur Strafart und Strafhöhe nach Teileinstellung des Verfahrens und Ablegung eines Geständnisses erörtern, im Anschluss daran das Gericht nach dem Vortrag eines Formalgeständnisses auf eine – an sich vorgesehene – Beweisaufnahme verzichtet, den übereinstimmenden Anträgen folgt und der Angeklagte Rechtsmittelverzicht erklärt, ist in der Regel von einer konkludent geschlossenen Urteilsabsprache auszugehen, die dem Zweck dient, die Anforderungen und Rechtswirkungen einer Verständigung rechtswidrig zu umgehen. Bloßes Schweigen der Richter bei einem Verständigungsgespräch oder die Erklärung, das Ge-richt trete den Vorschlägen nicht bei, stehen dem nicht entgegen.“

Und er setzt noch einen drauf:

„Ein Rechtsmittelverzicht ist unwirksam, wenn dem Urteil eine informelle Verständigung vorausgegangen ist.“

Denn:

Nach dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. 2009 I, S. 2353) ist für informelle Absprachen über das Prozessergebnis kein Raum. Nach dem Zweck des gesetzlichen Ausschlusses eines Rechtsmittelverzichts gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO muss diese Regelung für informelle Absprachen erst recht gelten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27. September 2011 – 1 Ws 381/11, StV 2012, 141, 142 mit Anm. Meyer-Goßner; OLG München, Beschluss vom 17. Mai 2013 – 2 Ws 1149, 1150/12, StV 2013, 495, 499 f. mit Anm. Meyer-Goßner, StV 2013, 614; SK/Frisch, StPO, 4. Aufl., § 302 Rn. 32d; vor dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 offen gelassen von BGH, Be-schluss vom 27. Oktober 2010 – 5 StR 419/10, NStZ 2011, 473; a.A. Niemöller NStZ 2013, 19, 22).

Diese Bewertung der Rechtslage zum Rechtsmittelverzicht nach informellen Urteilsabsprachen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das von der Rechtswidrigkeit informeller Verfahrenserledigungen ausgeht und die Effektivität der revisionsgerichtlichen Ver-fahrenskontrolle angemahnt hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1064 ff.).

Ein Angeklagter, der an Erörterungen der Richter, Verteidiger und Vertreter der Staatsanwaltschaft im Beratungszimmer nicht beteiligt war, dem die für das Verständigungsverfahren vorgesehenen Informationen über den wesentlichen Inhalt der Erörterungen (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) nicht protokollfest (§ 273 Abs. 1 Nr. 1a StPO) erteilt wurden (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, NJW 2013, 3046, 3047 f., für BGHSt bestimmt) und der nach der Urteilsverkündung vom Gericht nicht qualifiziert über seine Rechtsmittel-möglichkeit belehrt wurde (§ 35a Satz 3 StPO), ist besonders schutzwürdig. Er kann unmittelbar nach Urteilsverkündung nicht eigenverantwortlich entscheiden, ob eine Rechtsmittelmöglichkeit noch mit Aussicht auf Erfolg genutzt werden kann oder ein Rechtsmittelverzicht erklärt werden soll.“

Also: Richterliches Schweigen in der Hauptverhandlung bringt es nicht. Damit kann man die Regelungen des § 257c StPO nicht umgehen.

Zustellung an Hl. Abend, oder: Die vorweihnachtliche Briefkastenkontrolle – und was ist Silvester?

entnommen wikimedia.org Urheber: Sarang

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Durch ein Posting bei Rechtslupe (vgl. hier) bin ich auf den BFH, Beschl. v. 07.02.2013 – VIII R 2/09 – aufmerksam geworden, in dem der BFH-Senat dem Großen Senat des BFH eine „Zustellungsfrage“ zur Beantwortung vorgelegt hat, und zwar auf der Grundlage folgenden Sachverhalts:

„Das FG-Urteil ist dem Prozessvertreter der Kläger, der in Sozietät mit zwei weiteren Rechtsanwälten tätig war, durch Zustellungsurkunde zugestellt worden. Auf der Zustellungsurkunde ist als Tag der Zustellung Mittwoch, der 24. Dezember 2008, nicht aber die Uhrzeit der Zustellung vermerkt. Die Revision der Kläger ging beim Bundesfinanzhof (BFH) am Dienstag, den 27. Januar 2009 ein. Nachdem die Geschäftsstelle des Senats auf den verspäteten Eingang der Revision hingewiesen hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 28. Januar 2009 der Annahme einer Fristversäumnis widersprochen und zugleich (hilfsweise) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Zur Begründung tragen sie vor, das Urteil sei ihrem Prozessbevollmächtigten erst am 29. Dezember 2008 zugegangen. Die Kanzlei sei vom 24. bis 28. Dezember 2008 nicht besetzt gewesen. Die Fachangestellte B des Prozessbevollmächtigten habe die Sendung erst am 29. Dezember 2008 im Kanzleibriefkasten vorgefunden. Auf dem Briefumschlag, in dem sich das Urteil befunden habe, fehle die Angabe des Tags der Zustellung. Im Übrigen komme es für den Fristbeginn auf den Tag an, an dem ihr Prozessbevollmächtigter das zuzustellende Urteil in die Hand bekommen habe. Dies sei der 29. Dezember 2008 gewesen. Danach sei die Revision rechtzeitig eingelegt worden. Hilfsweise sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; ein möglicher Fehler der Frau B bei der Fristberechnung sei den Klägern nicht zurechenbar.

Dem BFH-Senat ging es um die Beantwortung folgender Frage:

Ist im Fall einer zulässigen Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, die gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstößt, weil der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, das zuzustellende Schriftstück i.S. von § 189 ZPO bereits in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen und gilt deshalb als zugestellt, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden kann, auch wenn der Empfänger das Schriftstück erst später in die Hand bekommt?“

In der Begründung führt der BFH dann u.a. aus, dass bei einer Rechtsanwaltskanzlei die Möglichkeit der Kenntnisnahme erwartet werden, wenn das zuzustellende Schriftstück am Vormittag des Heiligabends in den Briefkasten eingeworfen wird und wenn dieser Tag ein Werktag ist. Dazu:

(2) Nach den dargestellten Maßstäben würde das FG-Urteil gemäß § 189 ZPO als am 24. Dezember 2008 zugestellt gelten. An diesem Tag ist es unstreitig in den Briefkasten des Prozessbevollmächtigten eingelegt und dadurch derart in dessen Machtbereich gelangt, dass er jederzeit von seinem Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Mit der tatsächlichen Kenntnisnahme konnte auch am 24. Dezember 2008 noch gerechnet werden, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Umschlag bereits am Vormittag in den Briefkasten eingelegt worden.

(a) Der 24. Dezember (Heiligabend) ist ein Werktag, an dem üblicherweise gearbeitet wird. Nach der Verkehrsanschauung kann deshalb am 24. Dezember bis zur Mittagszeit damit gerechnet werden, dass ein in den Briefkasten einer Anwaltskanzlei gelangtes Schriftstück noch zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH-Urteil vom 5. Dezember 2007 XII ZR 148/05, NJW 2008, 843, zum Zugang von Willenserklärungen am Nachmittag des 31. Dezember in Bürobetrieben). Auf eine abweichende individuelle betriebliche Übung kann es im Interesse der Klarheit der Fristenberechnung nicht ankommen.“

Der Große Senat hat noch nicht entschieden, die Sache ist dort unter GrS 2/13 anhängig (vgl. hier).

An Silvester – also am 31.12. – kann es dann aber anders sein. Dazu das BGH, Urt. v. 05. 12..2007 – XII ZR 148/05  mit dem Leitsatz:

„Wird ein Schriftstück erst am 31. Dezember nachmittags in den Briefkasten eines Bürobetriebes geworfen, in dem branchenüblich Silvester nachmittags – auch wenn dieser Tag auf einen Werktag fällt – nicht mehr gearbeitet wird, so geht es erst am nächsten Werktag zu.“

Nun, welche Rechtsanwaltskanzlei arbeitet (!!!!!!!!!) schon am Nachmittag des 31.12.? 🙂 :-DFazit: Morgen noch mal nachschauen, am Silvester hat man es dann ruhiger…..

Zustellungsfragen – gerade auch im OWi-Verfahren von Bedeutung

Ob der Bußgeldbescheid wirksam zugestellt worden ist, ist im Hinblick auf die verjährungsunterbrechende Wirkung der Zustellung (§ 33 Abs. 1 Nr. 9 (OWiG) von erheblicher Bedeutung. Gerade an der Stelle setzt ja auch die Diskussion um den sog. „Vollmachtsverweigerer“ bzw. der Hinweis an, als Verteidiger eben keine schriftliche Vollmacht vorzulegen. Um die Frage geht es im AG Karlsruhe, Beschl. v. 23.08.2013 – 14 OWi 430 Js 13775/13 nicht – obwohl: Der Verteidiger hatte eine Vollmacht nicht vorgelegt :-).

Im Verfahren war dem Betroffenen der Bußgeldbescheid im Wege der Ersatzzustellung zugestellt worden. Und die war im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH nicht wirksam, denn:

„Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 16.06.2011 – III ZR 342/09 – genügt es nämlich für die Wirksamkeit einer Ersatzzustellung nach § 178 bis 181 ZPO nicht, dass der Adressat in zurechenbarer Weise den Rechtsschein geschaffen hat, unter der Zustellanschrift eine Wohnung oder Geschäftsräume zu nutzen. Insbesondere reicht nicht, dass er nach Aufgabe der Wohnung oder der Geschäftsräume ein Schild mit seinem Namen an dem Briefeinwurf belässt. Dass dem Betroffenen vorliegend doloses Verhalten anzulasten wäre, ist weder aus dem Akteninhalt noch aus sonstigen Umständen ersichtlich. Weil mithin nach dem Erlass des Bußgeldbescheides dieser nicht binnen zwei Wochen zugestellt worden war, ist die Verfolgungsverjährung eingetreten.