Schlagwortarchiv: KG

Rechtsmittel II: Falsche Bezeichnung des Rechtsmittels, oder: Rechtsmittelauslegung

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Im zweiten Posting stelle ich dann zwei Entscheidungen des KG zur Auslegung von Rechtsmittel vor, allerdings nur mit den Leitsätzen, und zwar:

1. Insbesondere die Rechtsmittelerklärung eines rechtsunkundigen Angeklagten ist anhand ihres Gesamtinhalts und unter Berücksichtigung des erstrebten Erfolges auszulegen.

2. Eine irrtümliche Falschbezeichnung wirkt nicht zu Lasten des Rechtsmittelführers. Im Zweifel gilt unter zur Wahrung des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) das Rechtsmittel als eingelegt, das die umfassendere Nachprüfung erlaubt und mit geringeren Begründungsanforderungen verbunden ist.

3. Auslegung einer gegen ein Urteil (§ 412 StPO) gerichteten „Revision“ als Berufung

1. Ist der Angeklagte der irrigen Auffassung, gegen ein durch das Rechtsmittel der Berufung oder der Sprungrevision überprüfbares Urteil sei die Rechtsbeschwerde gegeben, so wird sich der Rechtsmittelführer der Wahlmöglichkeit zwischen Berufung und Sprungrevision regelmäßig gerade nicht bewusst gewesen sein. Das Rechtsmittel ist dann regelmäßig als Berufung zu behandeln.

2. Dies gilt aber dann nicht, wenn sich aus der Rechtsbeschwerdebegründung oder aus sonstigen Umständen zweifelsfrei ergibt, dass der Rechtsmittelführer auf eine Nachprüfung des Urteils in tatsächlicher Hinsicht verzichten wollte.

3. Unzuständigkeitserklärung und Abgabe der Sache an das Berufungsgericht.

4. Fahren ohne Fahrerlaubnis deutet als „typisches Verkehrsdelikt“ und „verkehrsspezifische Anlasstat“ auf eine fehlende charakterliche Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen hin.

Rechtsfolgen III: Schadenswiedergutmachung/Zahlung, oder: Strafrahmenverschiebung

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Und zum Schluss des Tages komme ich dann noch einmal auf den KG, Beschl. v. 25.02.2022 – (2) 161 Ss 25/22 (7/22) – zurück. Über den hatte ich schon einmal in Zusammenhang mit einer in der Entscheidung angesprochenen Frage zur Pflichtverteidigung berichtet (vgl. Pflichti II: Diverse Pflichtverteidigungsfragen, oder: Dauer der Bestellung, Bestellung wegen EncroChat?).

Heute weise ich auf die Ausführungen des KG zur Strafrahmenwahl hin:

„Der Strafausspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung durch den Senat nicht stand.

Die Rechtsfolgenentscheidung weist einen grundlegenden Fehler bei der Strafrahmenwahl auf, weil die Berufungskammer die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung (§ 49 Abs. 1 StGB) aufgrund des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 46a StGB unerörtert gelassen hat, obwohl nach den getroffenen Feststellungen hierzu Anlass bestand. In Betracht zu ziehen war die Bestimmung des § 46a Nr. 2 StGB, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Regelung über den Täter-Opfer-Ausgleich an den Ausgleich der durch die Tat entstandenen materiellen Schäden anknüpft (vgl. BGH NJW 2020, 486).

Nach den Feststellungen zahlte der Angeklagte am 30. November 2021 an die geschädigte Firma T. zum Ausgleich des unterschlagenen Betrages in Höhe von 1.703,83 Euro einen Betrag von 1.750,00 Euro. Demgemäß wertete die Strafkammer strafmildernd, dass der Angeklagt den unterschlagenen Betrag mit einem Aufschlag von knapp 3% an die Geschädigte zurückerstattete, wenn auch erst zweieinhalb Jahre nach der Tat.

Erörterungen zu der nach § 46a Nr. 2, § 49 Abs. 1 StGB möglichen Milderung fehlen jedoch und können auch nicht in der erst nach Bestimmung des Strafrahmens erfolgten strafmildernden Berücksichtigung der von dem Angeklagten vorgenommenen Schadenswiedergutmachung gesehen werden.

Die in § 46a Nr. 2 StGB normierte Fallgruppe verlangt, dass der Täter das Opfer ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt und dies erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht erfordert. Die Bestrebungen müssen Ausdruck der Übernahme von Verantwortung sein. Verlangt wird, damit die Schadenswiedergutmachung ihre friedensstiftende Wirkung entfalten kann, dass der Täter einen über die rein rechnerische Kompensation hinausgehenden Beitrag erbringt (BT-Drucks. 12/6853 S. 22) Die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen allein genügt nicht (vgl. BGH NStZ 1995, 492).

Da eine mögliche Strafrahmenverschiebung unerörtert bleibt, vermag der Senat schon nicht zu beurteilen, ob die Strafkammer die Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB als nicht erfüllt angesehen oder zu hohe Anforderungen an die Milderungsmöglichkeit nach § 46a Nr. 2, § 49 Abs. 1 StGB gestellt hat. Ob die Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB erfüllt sind, kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Die bisherigen Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten sprechen allerdings dafür, dass die Entschädigungszahlung an die geschädigte Firma bei diesem zu erheblichen Einbußen im finanziellen Bereich geführt hat und deshalb die Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB gegeben sein könnten. Der Tatrichter hat daher in neuer Verhandlung diese Frage zu prüfen und dabei sicher zu entscheiden, ob die inzwischen geleistete Zahlung Ausdruck der Übernahme von Verantwortung durch den Angeklagten für die Folgen seiner Straftat ist.

Da die allgemeine strafmildernde Berücksichtigung der Zahlung die hier gebotene Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB nicht ersetzen kann, ist über die Strafe neu zu befinden. Die zum Strafausspruch getroffenen tatsächlichen Feststellungen weisen keinen Rechtsfehler auf und bleiben daher aufrechterhalten, da sie lediglich ergänzungsbedürftig sind und durch die lückenhafte Erörterung nicht tangiert werden…..“

Einziehung I: Einstellung wegen Gesetzesänderung, oder: Was ist mit der rechtskräftigen Einziehung?

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Und dann heute mal drei Entscheidungen zu „Einziehungsfragen“. Die mit der Einziehung zusammenhängende Problematik hat ja durch die Gesetzesänderungen in 2017 erheblich an Bedeutung zugenommen. Das sieht man vo allem auch an den BGH-Entscheidungen, in denen sich der BGH immer wieder zur Einziehung äußert. Ich habe hier heute aber mal keine BGH-Entscheidungen, sondern drei Entscheidungen von Instanzgerichten.

An der Spitze zunächst der KG, Beschl. v. 25.02.2022 – 2 Ws 20/22Einziehung, Einstellung nach § 206b StPO, Rechtsfolgen – mit folgendem Sachverhalt: Das LG hatte den Angeklagten am 12.01.2018 wegen vorsätzlicher Geldwäsche in 75 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 74.597,40 EUR angeordnet. Auf die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil änderte der Bundesgerichtshof am 27.11.2018 den Schuldspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen in eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Geldwäsche in 18 Fällen ab, setzte den als Wertersatz eingezogenen Betrag auf 59.024,49 EUR herab und hob den Rechtsfolgenausspruch im Übrigen auf. Die weitergehende Revision verwarf er. Die zu der neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Strafkammer stellte das Verfahren am 02.04.2019 zunächst gemäß § 205 StPO ein.

Nachdem das Gesetz „zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche“ vom 9. März 2021 (BGBl. I S. 327), durch das der die Strafbarkeit des Angeklagten begründende § 261 Abs. 1 Satz 3 a.F. StGB ersatzlos gestrichen wurde, in Kraft getreten war, stellte das LG auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren durch Beschluss vom 20.07.2021 gemäß § 206b Satz 1 StPO ein. Da die Staatsanwaltschaft Berlin die Auffassung vertrat, dass die Einziehungsentscheidung rechtskräftig und somit vollstreckbar geworden sei, erklärte das LG Berlin durch Beschluss vom 22.12.2021 auf Antrag des früheren Angeklagten die Vollstreckung der angeordneten Einziehung von Wertersatz in Höhe von 59.024,49 EUR für unzulässig. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie ist der Ansicht, dass die rechtskräftige Einziehungsentscheidung von dem Einstellungsbeschluss nicht umfasst sei.

Das Rechtsmittel hatte beim KG keinen Erfolg:

„Das Landgericht hat die Vollstreckung der angeordneten Einziehung von Wertersatz zu Recht für unzulässig erklärt, da die von dem früheren Angeklagten erhobene Einwendung gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung berechtigt ist.

1. Durch den Beschluss der Strafkammer vom 20. Juli 2021, mit dem das Verfahren gemäß § 206b Satz 1 StPO eingestellt worden ist, ist das angefochtene Urteil gegenstandslos geworden und damit insgesamt als Vollstreckungsgrundlage entfallen. Der Beschluss ist in Bezug auf die Einstellungsentscheidung nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden. Durch die rechtskräftige Einstellung des Verfahrens – selbst wenn diese zu Unrecht erfolgt sein sollte – ist das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Januar 2018 gegenstandslos geworden, ohne dass es einer Aufhebung bedurft hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 5 StR 525/15 – ,juris zu § 206a StPO; LR-Stuckenberg, StPO 27. Aufl., § 206b Rdn. 9; KK-StPO/Schneider, 8. Aufl., § 206b Rdn. 6).

2. Dem steht auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses sowohl der Schuldspruch als auch die Anordnung der Einziehung von Wertersatz, auf die sich die durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27. November 2018 erfolgte Urteilsaufhebung nicht erstreckte, in Rechtskraft erwachsen waren.

a) Für den Fall einer Einstellung nach § 206a StPO wegen eines Verfahrenshindernisses hat das OLG Köln (Beschluss vom 27. Oktober 2017 – III-2 Ws 293/17 –, juris) bereits entschieden, dass auch bei horizontaler Teilrechtskraft ein entgegenstehendes Verfahrenshindernis zur Einstellung des gesamten Verfahrens führen würde. Dies gelte selbst dann, wenn dieses – wie hier – nur noch teilweise im Rechtsfolgenausspruch anhängig gewesen sei. Da dieser Grundsatz indes nur soweit gelte, wie die Einstellungsentscheidung gemäß § 206a StPO reiche, könne im Einstellungsbeschluss angeordnet werden, worauf sich das Verfahrenshindernis ausschließlich erstrecke. Ob eine isolierte Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer Einziehung von Wertersatz bei gleichzeitiger Einstellung des Verfahrens (im Übrigen) rechtlich zulässig ist, konnte das OLG Köln dabei aufgrund des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts unentschieden lassen.

b) In Bezug auf eine Einstellung nach § 206b StPO, bei der es sich um eine materiell-rechtliche Entscheidung handelt, die der Sache nach ein freisprechendes Erkenntnis ist (vgl. LR-Stuckenberg, a.a.O. Rdn. 3; MüKo/Wenske, StPO, § 206b Rdn. 1; KK-StPO/Schneider a.a.O. Rdn. 1; SK-StPO/Paeffgen, 5. Aufl., § 206b Rdn. 2; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 206b Rdn. 2 m.w.N.; SSW-StPO/Rosenau, 4. Aufl. a.a.O. Rdn. 2; Radtke/Hohmann/Reinhart, StPO, Rdn. 1; Graf/Ritscher, StPO 4. Aufl. Rdn. 1), ist die Frage – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden.

Einigkeit besteht darin, dass die – zur Verfahrensvereinfachung eingeführte – Vor-schrift auch dann anwendbar ist, wenn Teilrechtskraft eingetreten ist (vgl. LR-Stuckenberg a.a.O. Rdn. 9; MüKo/Wenske a.a.O. Rdn. 10; KK-StPO/Schneider a.a.O. Rdn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. Rdn. 5; SSW-StPO/Rosenau a.a.O. Rdn. 4; Radtke/ Hohmann/Reinhart a.a.O., Rdn. 5; Graf/Ritscher a.a.O. Rdn. 2). Die rechtskräftige Entscheidung nach § 206b StPO beendet das Verfahren endgültig und führt zum vollständigen Verbrauch der Strafklage (vgl. LR-Stuckenberg a.a.O. Rdn. 22; MüKo/Wenske a.a.O. Rdn. 30; KK-StPO/Schneider a.a.O. Rdn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. Rdn. 12; SSW-StPO/Rosenau a.a.O. Rdn. 7; SK-StPO/Paeffgen a.a.O. Rdn. 15; Radtke/Hohmann/Reinhart a.a.O. Rdn. 9; Graf/Ritscher a.a.O. Rdn. 1; a.A. KMR/Seidl, StPO, § 206b Rdn. 16).

c) Dies und die freispruchersetzende Funktion des § 206b StPO sprechen dafür, in dem vorliegenden Widerstreit zwischen dem Prinzip der Rechtssicherheit und dem Anliegen der Rechtskraftwirkung auf der einen und dem Gebot der Gerechtigkeit auf der anderen Seite letzterem den Vorzug zu geben. Auch wenn die Rechtssicherheit – ebenso wie die Gerechtigkeit – ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsgrund-satzes ist und einen Eigenwert verkörpert, der nur aus zwingenden Gründen aufgegeben werden sollte, sprechen gewichtige Gründe dafür, dass die Bestandsgewähr bei Änderung der Rechtslage für ein teilrechtskräftiges Urteil geringer ist als für ein vollrechtskräftiges (vgl. BGHSt 20, 116).

Im Rechtsmittelverfahren gilt der Rechtsgedanke des § 354a StPO. Ergibt die hiernach im Rahmen des § 2 Abs. 3 StGB grundsätzlich immer anzustellende Prüfung, dass die Strafbarkeit durch eine Gesetzesänderung ganz entfallen ist, kann das Rechtsmittelgericht an dieser Erkenntnis trotz Rechtskraft des Schuldspruchs nicht vorübergehen. Die Verhängung einer Strafe ist in diesem Fall unzulässig (vgl. BGH a.a.O.; BayObLG, Urteil vom 19. Januar 1961 – Rev.Reg. 4 St 9/61 –). Ein Schuldspruch ohne Strafe ist dem geltenden Strafrecht (von hier nicht einschlägigen Sonderfällen abgesehen) jedoch grundsätzlich fremd (vgl. BayObLG, a.a.O.). § 2 Abs. 3 StGB führt in diesem Fall auch bei Rechtskraft des Schuldspruchs insgesamt zur Aufhebung der Verurteilung (vgl. OLG Köln NJW 1971, 628 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB a.F.). Gilt jedoch der Grundsatz, dass, solange ein Teil des Verfahrens noch nicht rechtkräftig abgeschlossen ist, die Wirkung eines Gesetzeswechsels im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB auch die bereits rechtskräftigen Teile des Verfahrens erfasst (vgl. OLG Frankfurt NJW 1973, 1514 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB a.F.), muss dies – im Hinblick auf § 2 Abs. 5 StGB – auch im vorliegenden Verfahren hinsichtlich der rechtkräftigen Anordnung der Wertersatzeinziehung gelten.

3. Ob es rechtlich zulässig wäre, nicht nur selbständige Verfahrensteile im Sinne der § 155, § 264 StPO (vgl. MüKo/Wenske a.a.O. Rdn. 26), sondern auch die Anordnung der Einziehung von Wertersatz von der Einstellung gemäß § 206b StPO auszunehmen, kann dahinstehen, da sich weder dem Tenor noch den Gründen des Einstellungsbeschlusses vom 20. Juli 2021 eine derartige Beschränkung, die im Übrigen von der Staatsanwaltschaft auch nicht beantragt worden ist, entnehmen lässt. Einer solchen ausdrücklichen Herausnahme hätte es aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit aber bedurft (vgl. Müko/Wenske a.a.O.) Der Umstand allein, dass mit dem Einstellungsbeschluss zwar der Haftbefehl, nicht jedoch der Arrestbeschluss vom 22. November 2017 aufgehoben worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn dessen Aufhebung ist – anders als diejenige des Haftbefehls – bei einer Einstellung nach § 206b Satz 1 StPO – aufgrund der Möglichkeit eines selbständigen Einziehungsverfahrens gemäß § 435 StPO nicht zwingend (vgl. LR-Stuckenberg a.a.O. Rdn. 17).“

Rechtsbeschwerde III: Zunächst Entbindung von der HV, oder: Gesinnungswandel – ich will doch, bin aber krank

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Und als dritte Entscheidung dann noch ein Beschluss, der vom KG stammt. Da hatte dann aber die Rechtsbeschwerde mal Erfolg.

Das AG hatte nach Einspruch der Betroffenen Termin zur Hazptverhandlung auf den 21.09.2021 anberaumt. Zu dem Termin waren der Betroffene und sein Verteidiger erschienen . Während der Hauptverhandlung ist der Betroffene dann durch Beschluss des AG auf seinen Antrag von der (weiteren) Anwesenheit in der Hauptverhandlung entbunden worden. In deren weiteren Verlauf wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und für den 30.09.2021 Termin zur Fortsetzung anberaumt. Bei Wideraufruf der Sache erklärte der Verteidiger dem AG, der Betroffene wolle nun doch zur Hauptverhandlung erscheinen und sich zum Sachverhalt persönlich äußern, sei daran jedoch wegen einer akuten Erkrankung gehindert. Nach einer kurzen Unterbrechung der Hauptverhandlung hat der Verteidiger dem Gericht ein am 30.09.2021 von einer Fachärztin für Allgemeinmedizin erstelltes Attest überreicht, das folgenden Inhalt hat:

“Herr D. ist am heutigen Tage bei mir in der Praxis erschienen und hat folgende Beschwerden mitgeteilt: Husten, Kopf- und Gliederschmerzen, Brustschmerzen bei Atmung und Fieber. Nach einer umfangreichen Untersuchung wurde folgende Diagnose gestellt: akute spastische Bronchitis. Aus ärztlicher Sicht und Beurteilung ist Herr D. vom 30.09.21 bis voraussichtlich zum 06.10.21 verhandlungsunfähig erkrankt.”

Zugleich hat der Verteidiger den Antrag gestellt, die Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise zu unterbrechen, da der erkrankte Betroffene an der Hauptverhandlung teilnehmen wolle. Daraufhin hat das AG auf § 74 Abs. 1 OWiG verwiesen, weil der Betroffene von seiner Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden worden sei. Es hat die Hauptverhandlung fortgesetzt und den Betroffenen wegen eines vorsätzlichen Geschwindigkeitsverstoßes zu einer Geldbuße von 240,- EUR verurteilt.

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hatte Erfolg. Das KG hat im KG, Beschl. v. 17.03.2022 – 3 Ws (B) 37/22 – das AG-Urteil aufgehoben:

„Der Zulassungsantrag und die Rechtsbeschwerde haben Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zuzulassen, weil es geboten ist, das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) aufzuheben.

a) Die Rüge ist zulässig, insbesondere entspricht sie den Darlegungsanforderungen von §§ 80 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 344 Abs. 2 StPO. Danach müssen die den Mangel begründenden Tatsachen so genau bezeichnet und vollständig angegeben werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein auf Grund der Begründungsschrift ohne Rückgriff auf die Akte erschöpfend prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen – ihre Erweisbarkeit vorausgesetzt – zutreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2013 – 2 StR 34/13 – juris; Senat, Beschlüsse vom 27. Januar 2021 – 3 Ws (B) 7/21 – und 5. Februar 2019 – 3 Ws (B) 3/19 – m.w.N.).

aa) Das Anwesenheitsrecht des Betroffenen wird durch die in § 73 Abs. 2 OWiG geregelte Möglichkeit, den Betroffenen von seiner Pflicht zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung nach § 73 Abs. 1 OWiG zu entbinden, nicht berührt (vgl. Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 18. Aufl., § 73 Rdn. 17 m.w.N.). Ebenso wenig wie ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG bei entschuldigtem Ausbleiben ergehen darf, darf in Abwesenheit des Betroffenen eine Hauptverhandlung durchgeführt werden, wenn er teilnehmen will und ihm ein Erscheinen unmöglich oder unzumutbar ist und er deshalb Terminsverlegung beantragt hat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20. September 1999 – Ss 452/99 -, juris m.w.N.; BayObLG VRS 50, 224; NStZ 1995, 39; OLG Karlsruhe VRS 59, 450 u. 91, 193; Senge in KK-OWiG 5. Aufl., § 73 Rdn. 9 m.w.N.). Das gilt selbst dann, wenn der Betroffene durch einen Verteidiger vertreten ist, es sei denn, dass dieser sich gleichwohl mit einer Verhandlung in Abwesenheit des Betroffenen einverstanden erklärt (vgl. OLG Köln a.a.O.). Gibt der Betroffene trotz antragsgemäßer Entbindung von der Pflicht zum Erscheinen zu erkennen, dass er von seinem Anwesenheitsrecht in der Hauptverhandlung Gebrauch machen will und ist er dazu ohne eigenes Verschulden außerstande, darf in seiner Abwesenheit nicht nach § 74 Abs. 1 OWiG verhandelt werden (vgl. OLG Düsseldorf NZV 1998, 516; Senge a.a.O. m.w.N.). Krankheit entschuldigt auch in so gelagerten Fällen das Ausbleiben, wenn sie nach Art und Auswirkung eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar macht; eine Verhandlungsunfähigkeit muss nicht vorliegen (vgl. OLG Köln a.a.O. und VRS 72, 442, 444; 75, 113; 83, 444, 446; OLG Düsseldorf NStZ 1984, 331; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 281).

bb) Dem folgend muss das Beschwerdevorbringen Angaben dazu enthalten, dass der Betroffene in einer anberaumten Hauptverhandlung nicht anwesend war, das Gericht aber gleichwohl zur Sache verhandelt hat, obwohl der vom Erscheinen in der Hauptverhandlung entbundene Betroffene dem Gericht seinen Willen, an dieser teilzunehmen, mitgeteilt hat. Daneben muss der Betroffene mitteilen, auf Grund welcher konkreten Tatsachen, die dem Gericht bekannt waren oder zumindest hätten bekannt sein müssen, es für ihn unzumutbar oder unmöglich war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, sowie ob und gegebenenfalls wie er sich in der versäumten Hauptverhandlung verteidigt hätte.

cc) Macht der vom persönlichen Erscheinen entbundene Betroffene geltend, er sei krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, kann für die Anforderungen an das Rügevorbringen nichts Anderes gelten als in Fällen von Verwerfungsurteilen nach § 74 Abs. 2 OWiG. Deswegen sind vom Betroffenen die jedenfalls nach allgemeinem Sprachgebrauch zu benennende Art der Erkrankung, die konkrete Symptomatik und die daraus zur Terminszeit resultierenden konkreten körperlichen oder geistigen Beeinträchtigungen vorzutragen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 7. Februar 2022 – 3 Ws (B) 328/21 -, juris, 24. Juli 2020 – 3 Ws (B) 166/20 -, 5. Juni 2018 – 3 Ws (B) 161/18 – m.w.N., 24. Oktober 2016 – 3 Ws (B) 504/16 – und 16. Februar 2015 – 3 Ws (B) 80/15 -; OLG Hamm NZV 2014, 140 sowie NZV 2009, 158). Des Weiteren hat der Betroffene bei dieser Rüge vorzutragen, ob das Tatgericht vom Entschuldigungsgrund Kenntnis hatte oder hätte haben müssen oder das Vorbringen rechtsfehlerhaft bewertet hat. Nur wenn die eine dieser Möglichkeiten belegenden tatsächlichen Umstände dargelegt sind, kann das Rechtsbeschwerdegericht beurteilen, ob das Fernbleiben des Betroffenen unverschuldet war (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 2018 a.a.O.).

dd) Das Antragsvorbringen erfüllt die dargelegten Voraussetzungen. Insbesondere hat der Betroffene hinreichend dargelegt, wegen seiner dem Amtsgericht bekannten Erkrankung am beabsichtigten Erscheinen im Fortsetzungstermin verhindert gewesen zu sein. Dass der Betroffene den auf seinen Entbindungsantrag erlassenen stattgebenden Beschluss nicht wörtlich wiedergegeben hat, steht der Zulässigkeit seiner Rüge nicht entgegen. Denn zum einen hat das Amtsgericht, wie in der Antragsschrift mitgeteilt, in einem offenkundig vor dem Fortsetzungstermin vom 30. September 2021 verfassten Schreiben an den Betroffenen ausdrücklich auf den am 21. September 2021 erlassenen Entbindungsbeschluss und die dadurch für den Betroffenen entfallene Erscheinenspflicht hingewiesen. Zum anderen ist in den Blick zu nehmen, dass im vorliegenden Fall nicht der Erlass eines Verwerfungsurteils trotz Entbindung des Betroffenen von seiner Erscheinenspflicht gerügt wird, sondern die Verletzung seines Anwesenheitsrechts, die auch dann – und gerade dann – gegeben wäre, wenn das Gericht keinen Entbindungsbeschluss nach § 73 Abs. 2 OWiG erlassen hätte und eine Abwesenheitsentscheidung nach § 74 Abs. 1 Satz 1 OWiG ohnehin ausgeschlossen wäre. Der Mitteilung des Wortlauts der Entbindungsentscheidung bedurfte es daher im vorliegenden Fall nicht.

b) Die Rüge ist auch begründet. Zwar ist der Vortrag des Betroffenen, er sei akut erkrankt gewesen, für sich genommen ohne Aussagekraft. Hinzu tritt jedoch, dass die von der Ärztin mitgeteilte Diagnose akute spastische Bronchitis einen durch die internationale Krankheitsklassifizierung unter ICD-10 J.20 erfassten Krankheitszustand beschreibt, der regelmäßig mit erschwerter Atmung, Kurzatmigkeit, krampfartigem Husten und in der Folge schneller Erschöpfung einhergeht. Bei etwa 90% der Fälle ist die Bronchitis viralen Ursprungs, weswegen erhöhte Ansteckungsgefahr besteht (vgl. Helmholtz Munich in https://www.lungeninformationsdienst.de/krankheiten/virale-infekte/akute-und-chronische-bronchitis/grundlagen/index.html). Hinzu tritt, dass der Betroffene nach der – auch zur Zeit des Fortsetzungstermins gültigen – Verfügung des Präsidenten des Amtsgerichts Tiergarten in Verbindung mit § 12 Abs. 2 der vierten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung des Landes Berlin – vorbehaltlich abweichender sitzungspolizeilicher Anordnungen nach § 176 GVG oder sonstiger verfahrensleitender Maßnahmen des Vorsitzenden – verpflichtet war, im Gerichtsgebäude eine geeignete medizinische Schutzmaske zu tragen, was ihm das Atmen zusätzlich erschwert hätte. Bei einer derartigen Erkrankung war es dem Betroffenen deshalb nicht zuzumuten, zum Fortsetzungstermin zu erscheinen. Das Amtsgericht hätte folglich ohne ihn nicht weiterverhandeln dürfen, sondern wäre stattdessen verpflichtet gewesen, die Hauptverhandlung zumindest (erneut) zu unterbrechen. Dass es dies nicht getan, sondern gleichwohl in Abwesenheit des Betroffenen in der Sache weiterverhandelt hat, erweist sich als Verletzung des dem Betroffenen zustehenden Anwesenheitsrechts und seines damit verknüpften Anspruchs aus Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör.

c) Zu keinem anderen Ergebnis käme man, wenn man dem Vortrag des Verteidigers, der Betroffene wolle nun doch an der Hauptverhandlung teilnehmen, den Erklärungswert eines konkludenten Verzichts auf die Entbindung vom persönlichen Erscheinen beimisst (so Seitz/Bauer a.a.O. Rdn. 19). Denn auch dann wäre dem Gericht die Befugnis zur Abwesenheitsverhandlung nach § 74 Abs. 1 OWiG genommen (vgl. Senge a.a.O. Rdn. 21). Das Tatgericht muss in Fällen der Rücknahme des Entbindungsantrags den Entbindungsbeschluss aufheben und ohne (weitere) Verhandlung zur Sache ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG erlassen (zur Anwendbarkeit von § 74 Abs. 2 OWiG auf Fortsetzungstermine vgl. Senat, Beschlüsse vom 16. März 2017 – 3 Ws (B) 68/17 – und 5. November 2014 – 3 Ws (B) 575/14 – m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. August 2020 – 6 Kart 10/19 (OWi) -; alle juris), wofür aber im vorliegenden Fall – wie bereits dargelegt – mangels unentschuldigten Fernbleibens des Betroffenen kein Raum war. Dass das Amtsgericht gleichwohl weiterverhandelt und ein Sachurteil erlassen hat, erweist sich – wie dargelegt – als rechtswidriger Eingriff in den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör.“

OWI III: Urkunden in der Abwesenheitsverhandlung, oder: Verlesung der Einlassung/eines Telefonvermerks

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Und im dritten Tagesposting dann mal wieder etwas zur sog. Abwesenheitsverhandlung (§ 74 Abs. 1 OWiG). Es geht um die Verlesung der Einlassung der Betroffenen in der OWi-Abwesenheitsverhandlung. Das AG hatte den Betroffenen gem. § 73 OWiG von seiner Anwesenheitspflicht entbunden. In der Hauptverhandlung sind dann u.a. die Einlassung des Betroffenen, die der Verteidiger „namens und in Vollmacht der Betroffenen“ eingereicht hatte, und ein Vermerk eines Behördenmitarbeiters, demzufolge der Bruder der Betroffenen im Ermittlungsverfahren geäußert habe, diese befinde sich mitsamt den Autoschlüsseln in der Türkei, verlesen worden. Danach hat das AG die abwesende Betroffene zu einer Geldbuße von 500 EUR verurteilt worden. Dagegen richtet sich ihre Rechtsbeschwerde. Sie beanstandet, weder ihre Einlassung noch der Vermerk des Verwaltungsbediensteten habe verlesen werden dürfen. Das Rechtsmittel hatte Erfolg beim KG mit dem KG, Beschl. v. 11.02.2022 – 3 Ws (B) 40/22.

Zunächst:

„1. Unzulässig, jedenfalls unbegründet ist allerdings die Verfahrensrüge, das Amtsgericht habe unter Verstoß gegen § 250 StPO (i. V. m. § 71 OWiG) die durch den Verteidiger übersandte Einlassung der Betroffenen verlesen. Diese Beanstandung verkennt, dass das Amtsgericht nach § 74 Abs. 1 OWiG in Abwesenheit der Betroffenen verhandelt hat. § 74 Abs. 1 Satz 2 OWiG enthält hierfür eine Sondervorschrift, welche die Verlesung von Erklärungen des Betroffenen gestattet. Diese gegenüber §§ 71, 77 ff. OWiG, 250 ff. StPO spezialgesetzliche Regelung ermöglicht, dass entgegen dem in § 73 Abs. 1 OWiG enthaltenen Grundsatz der Anwesenheitspflicht überhaupt ohne den Betroffenen verhandelt werden kann.

Auch handelte es sich bei der verlesenen Erklärung um eine solche der Betroffenen. Denn der Verteidiger hatte sie „namens und in Vollmacht“ der Betroffenen und mithin als deren Vertreter abgegeben. Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, es handele sich (nur) um eine Erklärung des Verteidigers, ist unzutreffend und eröffnet die Frage, welche (andere) Bedeutung der durch einen zugelassenen Rechtsanwalt abgegebenen Phrase, eine Erklärung werde „namens und in Vollmacht“ einer anderen Person abgegeben, zukommen soll.2

Aber:

„2. Mit der Beanstandung, das Amtsgericht habe unter Verstoß gegen § 77a Abs. 4 OWiG eine behördliche Erklärung verlesen, dringt die Rechtsbeschwerde durch.

a) Die Verfahrensrüge teilt mit, dass das Amtsgericht eine Aktennotiz eines Mitarbeiters des Bezirksamts Lichtenberg verlesen habe, ohne dass hierüber ein förmlicher Beschluss gefasst worden sei und die Verteidigung zugestimmt habe. Nachvollziehbar schildert die Rechtsbeschwerde auch ein Verfahrensgeschehen, das eine konkludent erteilte Zustimmung als fernliegend erscheinen lässt.

b) Die mitgeteilten Verfahrenstatsachen werden durch die positive (Verlesung) und die negative Beweiskraft des Protokolls (Zustimmung und Beschlussfassung) bewiesen.

c) Die Verlesung geschah damit unter Verstoß gegen Verfahrensrecht. Zum einen bedurfte sie nach § 77a Abs. 4 Satz 2 OWiG i. V. m. § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO eines förmlichen Beschlusses, der nach §§ 71 OWiG, 273 StPO als wesentliche Förmlichkeit ins Protokoll aufzunehmen gewesen wäre (vgl. Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 18. Aufl., § 77a Rn. 20). Zum anderen fehlte es an der nach § 77a Abs. 4 Satz 1 OWiG erforderlichen Zustimmung des Verteidigers.

d) Zutreffend führt die Generalstaatsanwaltschaft zudem aus, dass die Verlesung auch nicht auf §§ 71 OWiG, 256 StPO gestützt werden konnte. Unanwendbar ist zunächst § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO, weil es sich bei einem über ein Telefonat mit einem Zeugen gefertigten Vermerk nicht um ein „Zeugnis“ der Behörde handelt. Zu denken wäre demgegenüber an die Anwendung des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO (behördliche Erklärungen über Ermittlungshandlungen). Die Vorschrift nimmt aber Vernehmungen ausdrücklich von der Verlesbarkeit aus. Da der Vernehmungsbegriff hier mit guten Gründen weit zu fassen ist (vgl. Meyer/Goßner-Schmitt, StPO 68. Aufl., § 256 Rn. 27), konnte das Amtsgericht den behördlichen Telefonvermerk, der die Aussage eines – zudem zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten – Zeugen enthielt, auch nicht ohne Zustimmung der Verteidigung nach § 256 StPO verlesen.“