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„Not amused“ Herr Verteidiger, oder: „Verfehlt“

Als ich den mir vom Kollegen Hanschke vom KG übersandten KG, Beschl. v. 27.01.2014 – (4) 161 Ss 2/14 (11/14) – gelesen habe, war ich dann doch erstaunt – na, eher: not amused. Aber nicht über den Beschluss, der die Frage behandelt, inwieweit im Rahmen einer Akupunkturbehandlung ein Anvertrautsein i.S. des 174c Abs. 1 StGB vorliegen kann, sondern über den Vortrag und die Rechtsansicht des Verteidigers. Im Rahmen einer Akupunkturbehandlung ist es zu sexuellen Handlungen des Angeklagten an einer Patientin gekommen. Und der Senat des KG war offenbar auch „not amused“; das zeigt sich m.E. deutlich an der Wortwahl, denn mit „verfehlt“ wird nun doch nicht so häufig von den Revisionsgerichten formuliert. Da heißt es:

„Der Senat bemerkt zu den Ausführungen der Verteidigung lediglich das Folgende: Es besteht kein Zweifel daran, dass der Angeklagte die auf dem Behandlungsverhältnis beruhende spezifische Vertrauenssituation bewusst ausgenutzt hat, wobei nach den Feststellungen darüber hinaus einiges dafür spricht, dass der Angeklagte den Zustand ungewohnter Müdigkeit der Nebenklägerin, der ersichtlich auf der neuen, in den vorangegangenen Sitzungen nicht vorgenommenen Behandlungsmethode des Setzens zweier Nadeln im Nackenbereich beruhte, gezielt herbeigeführt hat, um die sexuellen Handlungen zu ermöglichen oder zu erleichtern.

Die Bezeichnung dieser Handlungen – u.a. das Kneten des Gesäßes, das (unter dem Vorgaukeln einer Behandlung gegen Brustkrebs vorgenommene) Massieren der unbedeckten Brüste und Manipulieren an den Brustwarzen, jeweils verbunden mit der Frage, ob dies „schön“ sei, das Saugen an beiden Brustwarzen mit dem Mund, die Frage an die Geschädigte, ob sie „feucht“ sei, der Griff in den Slip mit dem Eindringen eines Fingers in die Vagina und gezielter Manipulation der Klitoris bei gleichzeitigem Spielen an einer Brustwarze, verbunden mit der Mitteilung, seine Frau trenne sich gerade von ihm, und der Ankündigung, „beim nächsten Mal“ werde es „noch schöner“, der erneute Griff an das Gesäß, als die Nebenklägerin sich bereits anzog – als reine Gefälligkeit oder Freundschaftsdienst zugunsten der (fast 20 Jahre jüngeren) Geschädigten erscheint dem Senat genauso verfehlt, wie die vom Verteidiger geäußerte Rechtsansicht.“

M.E. wirklich „verfehlt“, was da vorgetragen worden ist.

Zeugenbeistand – im Zweifel nie/eher nicht

§ 68b Abs. 2 StPO sieht die Beiordnung eines Zeugen-/Vernehmungsbeistandes vor. Die Frage ist nur, wann gibt es einen Zeugenbeistand. Dazu verhält sich der KG, Beschl. v. 06.12.2013 – (5) 3 StE 5/13-1 (2/13), den man kurz dahin zusammenfassen kann: Im Zweifel nie/eher nicht. Denn:

Die Voraussetzungen des § 68b Abs. 2 Satz 1 StPO sind nicht gegeben. Der begehrten Beiordnung steht schon entgegen, dass dem Zeugen in Gestalt von Rechtsanwältin B. bereits ein Zeugenbeistand zur Seite steht, eine Beiordnung indes nach der genannten Vorschrift nur dann in Betracht kommt, wenn der Zeuge „bei seiner Vernehmung keinen anwaltlichen Beistand hat“.

Vor allem aber liegen keine „besonderen Umstände“ im Sinne des § 68b Abs. 2 Satz 1 StPO vor. Hiervon ist nur auszugehen, wenn ersichtlich wäre, dass der Zeuge „seine Befugnisse bei seiner Vernehmung nicht selbst wahrzunehmen kann.“ Diese Voraussetzungen sind, wie sich schon aus dem Wortlaut der Norm ergibt („besondere Umstände“) nur in seltenen Ausnahmefällen gegeben. Insbesondere durch die gesetzlich vorgeschriebenen Belehrungen (siehe etwa § 52 Abs. 3 Satz 1, § 55 Abs. 2, § 57 StPO) werden die Zeugen in aller Regel im ausreichenden Maße in die Lage versetzt, ihre Befugnisse bei ihrer Vernehmung selbst wahrzunehmen. Dass die Bestellung eines Zeugenbeistandes nach § 68b Abs. 2 StPO auf wenige Einzelfälle beschränkt ist, entspricht schließlich auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu (BT-Drucks. 16/12098, S. 17 f.):

„§ 68b Absatz 2 StPO-E ist dabei – wie auch schon derzeit für § 68b StPO anerkannt ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage, § 68b Rn. 1) – seinem Inhalt nach allerdings nur auf Ausnahmefälle anzuwenden. Um dies auch im Gesetzestext deutlich zu machen, wird nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass für die Anwendung des § 68b Absatz 2 StPO-E besondere Umstände vorliegen müssen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Zeuge bei sachgerechter Belehrung durch die vernehmende Person in der Lage ist, seine Befugnisse eigenverantwortlich wahrzunehmen, also z. B. darüber zu entscheiden, ob er von einem Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen möchte. In Betracht kommt die Anwendung des § 68b Absatz 2 StPO-E daher nur in außergewöhnlichen Situationen, z. B. der Vernehmung von besonders unreifen oder psychisch beeinträchtigten Personen. Aber auch in diesen Fällen ist zunächst zu prüfen, ob sich die vorliegenden Probleme auf die Wahrnehmung der Zeugenbefugnisse auswirken und ob ihnen – abgesehen von den Fällen, in denen sie aufgrund ihrer rechtlichen Natur eine anwaltliche Beratung erfordern – nicht auch durch andere Mittel, insbesondere intensive Erläuterungen oder die Einschaltung von Vertrauenspersonen, abgeholfen werden kann.“

Der – wegen der hier in Rede stehenden Tatvorwürfe bereits nach § 99 Abs. 1 StGB rechtskräftig verurteilte – Zeuge B. ist, wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist, intellektuell und sprachlich zweifelsfrei in der Lage, seine Rechte aus den §§ 52 ff. StPO vollumfänglich selbst wahrzunehmen. Ebenso wenig sind – entgegen der Antragsbegründung – nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Zeuge durch die Wiederholung früherer Aussagen (so etwa, dem syrischen Geheimdienst Informationen über in Berlin aufhältliche syrische Oppositionelle zukommen lassen) um sein Leben fürchten müsse und sich deshalb in einem Aussagenotstand befinde.

„die Ellenbogenprellung als lediglich geringfügige und folgenlose Beeinträchtigung…“

Wir kennen sie alle – die geringfügigen und folgenlosen „Körperverletzungen“, bei denen man sich dann fragt, ist das bereits eine Beeinträchtigung von strafrechtlicher Relevanz, was im Strafverfahren, insbesondere auch nach einem Verkehrsunfall, ja von erheblicher Bedeutung sein kann. Nicht nur für die Frage, ob der Tatbestand des § 229 StGB erfüllt ist, sondern ggf. auch im Bereich der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB. Mit einer solchen Verletzung hat sich jetzt der KG, Beschl. v. 17.12.2013 – (3) 121 Ss 240/13 (179/13) – befasst – und das landgerichtliche Urteil aufgehoben:

„Die Feststellungen des angefochtenen Urteils tragen eine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung nicht. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestands der Körperverletzung ist nach dem Gesetzeswortlaut eine körperliche Misshandlung oder eine Gesundheitsbeschädigung des Verletzten. Eine körperliche Misshandlung setzt nach der Rechtsprechung ein übles, unangemessenes Behandeln, das das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt, voraus (vgl. OLG Karlsruhe VRS 108, 427, 428; Fischer, StGB 61. Aufl., § 223 Rn. 4 m. N.). Die Urteilsgründe belegen nicht, dass die körperliche Unversehrtheit der Geschädigten beeinträchtigt worden ist, da keine Verletzungsfolgen im Sinne einer Substanzschädigung dargelegt werden. Zwar kann eine Prellung zu einer solchen führen, aber nur dann, wenn sie über nur geringfügige Einwirkungen auf die körperliche Integrität hinausgeht. Die von der Geschädigten ausweislich eines. ärztlichen Attests erlittene Ellenbogenprellung ohne weitere Folgen und ohne Behandlungsbedarf belegt lediglich eine geringfügige und folgenlose Beeinträchtigung. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens der Geschädigten lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Dazu bedarf es einer erheblichen körperlichen Einwirkung, der Zufügung eines länger andauernden oder eines kurzfristig intensiven Schmerzes (vgl. OLG Karlsruhe a. a. 0.). Derartiges belegen die Urteilsgründe, in denen lediglich mitgeteilt wird, die Geschädigte habe leichte Schmerzen verspürt, könne aber nicht mehr genau sagen, was ihr wehgetan habe, nicht.“

Gott sei Dank, nur eine Geldstrafe!! Aber damit vor Bewährungswiderruf gerettet?

In anwaltlichen Praxis gehören Verfahren betreffend den Widerruf von Strafaussetzung (§ 56f StGB) sicherlich (leider) mit zum Alltagsgeschäft. Dabei spielen die Fragen eine große Rolle, die mit neuen Verurteilungen als Widerrufsgrund zusammenhängen. Salopp ausgedrückt: An der Stelle geht es immer darum, ob die neue Verurteilung (schon) reicht für einen Widerruf oder eben (noch) nicht, und ggf. zunächst noch eine Verlängerung der Bewährungszeit in Betracht kommt. Mit einer solchen Problematik befasst sich der KG, Beschl. v. 18. 12. 2013 – 2 Ws 594-595/13, nämlich mit dem Widerruf von Strafaussetzung wegen einer – nur – mit Geldstrafe geahndeten Tat. Der Verurteilte hatte gegen den Widerruf (offenbar) vorgebracht, dass die Anlasstat eben nur mit einer Geldstrafe geahndet worden ist und dass die in der Rechtsprechung zum Widerruf aufgrund einer Bewährungsstrafe vertretene Auffassung, dass sich das Widerrufsgericht der zeitnahen günstigen Prognose des Tatrichters anschließen müsse, auch für die Fälle des Widerrufs wegen einer mit Geldstrafe geahndeten Tat anzuwenden seien. Das KG erteilt der Rechtsauffassung eine – doppelte – Absage, und zwar wie folgt:

„Die neue Tat ist als Widerrufsgrund geeignet, auch wenn sie nur mit einer Geldstrafe geahndet wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Kammergerichts genügt dafür jede in der Bewährungszeit begangene Tat von einigem Gewicht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 10. Oktober 2008 – 2 Ws 494/08 – und vom 15. Juni 2005 – 5 Ws 285/05 – juris – jeweils mit weit. Nachweisen). Darunter können auch Taten fallen, die nur mit einer Geldstrafe geahndet wurden (vgl. Senat a.a.O.). Die verhängte Geldstrafe von 90 Tagessätzen bringt – ebenso wie die Tat selbst – die Erheblichkeit des abgeurteilten Sachverhalts hinreichend zum Ausdruck, insbesondere im Hinblick auf die Einschlägigkeit der Anlasstat.“

……

„Der Grundsatz, dass sich das für den Widerruf einer Strafaussetzung zuständige Gericht der zeitnahen Prognose eines Tatrichters anschließen soll, weil diesem aufgrund der Hauptverhandlung bessere Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. Senat, Beschluss vom 12. April 2010 – 2 Ws 175/10 – mit weit. Nachweisen), steht einem Widerruf vorliegend nicht entgegen. Denn der letzte Tatrichter hat bei der Verhängung der Geldstrafe durch das Berufungsurteil des Landgerichts vom 11. September 2013 eine Sozialprognose weder gestellt, noch stellen müssen (vgl. Senat a.a.O.). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann aus der bloßen Verhängung einer Geldstrafe nicht auf eine vom Tatgericht gestellte günstige Legalprognose geschlossen werden, weil das Tatgericht, wenn es eine Geldstrafe verhängt, keine Einschätzung bezüglich der Legalprognose vornimmt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2008, 25, 26; Senat, Beschluss vom 26. März 2012 – 2 Ws 56/12 –), zumal Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nur in Ausnahmefällen (§ 47 Abs. 1 StGB) zu verhängen sind. Die Abänderung des angefochtenen Rechtsfolgenausspruchs von einer Freiheitsstrafe von drei Monaten in eine – dieser der Höhe nach entsprechenden – Geldstrafe von 90 Tagessätzen erfolgte ganz offensichtlich deshalb, weil das Landgericht die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB nicht für gegeben erachtete. Unerlässlich im Sinne dieser Vorschrift ist aber die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nur dann, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände auf sie nicht verzichtet werden kann. Dabei liegen besondere Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters dann vor, wenn entweder bestimmte Tatsachen die konkrete Tat von den durchschnittlichen, gewöhnlich vorkommenden Taten gleicher Art unterscheiden oder wenn bestimmte Eigenschaften oder Verhältnisse bei dem Täter einen Unterschied gegenüber dem durchschnittlichen Täter derartiger strafbarer Handlungen begründen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. Mai 2006 – (5) 1 Ss 68/06 (8/06) – und vom 29. März 2006 – (5) 1 Ss 78/06 (10/06) – jeweils mit weit. Nachweisen). Eine günstige Legalprognose i.S.d. § 56 StGB setzt die Verhängung einer solchen Geldstrafe aber gerade nicht voraus (vgl. OLG Hamm a.a.O. mit weit. Nachweisen). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht aufgrund der Berufungshauptverhandlung unabhängig davon – anders als noch das Amtsgericht in erster Instanz – die Prognose im Streitfall als günstig einschätzte, enthalten die – äußerst knappen – Urteilsgründe nicht.“

Und: Es kann auch noch Ablauf der Bewährungszeit widerrufen werden.

Erstverbüßerprivileg – keine Regel ohne Ausnahme

In § 57 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist das sog. Erstverbüßerprivileg normiert. Es sieht die Aussetzung einer zwei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe vor, wenn der Verurteilte erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt. Hintergrund für die Regel ist die Überlegung, dass der sog. Erstverbüßer schon von der Verbüßung von der Hälfte der festgesetzten Strafhaft so beeindruckt ist, dass ihn das von der Begehung weiterer Straftaten abhält.

Das ist die Regel. Aber auch hier gilt: Keine Regel ohne Ausnahme, wie der KG, Beschl. v. 04.12.2013 – 2 Ws 577/13 – zeigt. Das KG bestätigt mit ihm ältere Rechtsprechung und sagt:

„Der Senat bemerkt lediglich ergänzend, dass vorliegend die zugunsten eines Verurteilten geltende Vermutung, dass die erstmalige Verbüßung von Strafhaft ihn beeindruckt hat und von der Begehung weiterer Straftaten abhält (vgl. Senat, Beschluss vom 26. August 2010 – 2 Ws 472/10 – mit weit. Nachweisen), nicht für den Beschwerdeführer streitet. Denn die Erstverbüßerregel erfährt dann eine Einschränkung, wenn ein Verurteilter bereits vor der Anlasstat Untersuchungshaft erlebt hat, von der eine der Strafhaft ähnliche Wirkung ausgeht, und gleichwohl erneut straffällig geworden ist (vgl. Senat a.a.O. mit weit. Nachweisen). So liegt es hier. Denn der Beschwerdeführer befand sich im vorliegenden Verfahren vom 2. bis zum 30. Oktober 2012 in Untersuchungshaft und hatte bereits zuvor in der Zeit vom 4. September bis zum 1. Oktober 2012 eine Ersatzfreiheitsstrafe teilweise verbüßt, bevor er am 9. Januar 2013 die einschlägige Anlasstat beging. Dieses Verhalten zeigt, dass ihn die Warnfunktion des Freiheitsentzuges nicht erreicht hat. Im Übrigen erlaubt die erst kurze Verbüßungsdauer der für die neue Tat verhängten Strafe seit dem 25. Juli 2013 nicht den Schluss, der Verurteilte habe die seiner andauernden Delinquenz zugrunde liegenden Charaktermängel und Persönlichkeitsdefizite behoben (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2010 – 2 Ws 179/10 – mit weit. Nachweisen).“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.