Kategoriearchiv: Urteil

BVerfG I: BVerfG-Vorlage von § 184b Abs. 3 StGB a.F., oder: Entzug des gesetzlichen Richters

© eyetronic – Fotolia.com

In die 38. KW starte ich dann mit zwei Entscheidungen des BVerfG.

Ich beginne mit dem BVerfG, Beschl. v. 25.07.2025 – 2 BvR 618/24. Der hat ein Verfahren zum Gegenstand, in dem der BayObLG, Beschluss v. 14.03.2024 – 206 StRR 87/24 – ergangen war. In dem hatte das BayObLG eine Vorlage des KiPo-Verfahrens an das BVerfG abgelehnt. Zur Begründung hatte das BayObLG ausgeführt, dass man zwar davon überzeugt sei, dass § 184b Abs. 3 Alt. 3 n. F. StGB mit der für den Besitz kinderpornographischer Inhalte angedrohten Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr ohne Vorsehung eines minder schweren Falls mit dem aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten Schuldgrundsatz (Übermaßverbot) unvereinbar und somit verfassungswidrig sei. Die damit an sich gebotene Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG sei – im vorliegenden Fall – jedoch nicht veranlasst, weil es auf die Gültigkeit der vorgenannten Norm bei der Entscheidung des Senates über die Revision im Ergebnis nicht ankomme.

Dagegen hatte der Angeklagte dann Verfassungsbeschwerde eingelegt, die vom BVerfG als teilweise begründet angesehen worden ist. Ich will nun nicht die recht umfangreiche Begründung einstellen, sondern beschränke mich auf die Leitsätze, die lauten:

1. Der Schutzbereich der Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist auch dann betroffen sein, wenn ein Fachgericht seiner Verpflichtung zur Vorlage an das BVerfG entgegen Art. 100 Abs. 1 GG nicht nachgekommen ist.

2. Bei der Beurteilung, ob der Entzug des gesetzlichen Richters auf einer Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG beruht, ist zu beachten, dass es um die Beachtung einer Vorlageverpflichtung geht, die im Rang einer Verfassungsnorm steht. Zudem entscheidet die Beachtung der Vorlagepflicht über den Zugang zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Dies verlangt nach einer strengeren verfassungsrechtlichen Prüfung im Vergleich zu Fällen, in denen lediglich einfachrechtliche Verpflichtungen zur Vorlage an ein anderes Gericht bestehe.

3. Der gesetzlich vorgegebene Strafrahmen ist Ausgangspunkt jeder Strafzumessungsentscheidung.

4. Ist das Revisionsgericht von der Verfassungswidrigkeit einer Norm überzeugt, werden die Grenzen der vertretbaren Rechtsanwendung mit der Folge überschritten, dass der Beschwerdeführer entgegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG seinem gesetzlichen Richter entzogen wird, wenn es annimmt, die Gültigkeit der Norm sei im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich, da auszuschließen sei, dass die Berufungskammer bei Zugrundelegung einer niedrigeren Mindeststrafe eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte.

Beweis III: Ordnungsgemäße Beweiswürdigung?, oder: Wiedergabe der Einlassung/Aussage gegen Aussage

Bild von Gerd Altmann auf Pixabay

Und zum Tagesschluss gibt es dann noch einige OLG-Entscheidungen zu Beweiswürdigungsfragen, ein Bereich, der in der Praxis ja dann doch eine größere Rolle spielt. Auch hier stelle ich aber nur die Leitsätze der Entscheidungen vor und verweise wegen der jeweiligen Einzelheiten auf die verlinkten Volltexte. Es handelt sich um folgende Entscheidungen:

1. In Fällen, in denen „Aussage gegen Aussage“ steht, ist eine besonders sorgfältige Gesamtwürdigung aller Umstände durch das Tatgericht vorzunehmen. Dazu hat der Tatrichter die Inhalte früherer Aussagen der Geschädigten im Ermittlungs- und Strafverfahren mitzuteilen und auf Konstanz zu prüfen sowie frühere Sachverhaltsschilderungen Dritten gegenüber als Erkenntnisquellen heranziehen.

2. Die Pflicht zur besonders sorgfältigen Beweiswürdigung besteht auch dann, wenn ein weiterer Zeuge einen außerhalb des eigentlichen Tatgeschehens liegenden, wesentlichen Sachverhalt in Randbereichen bestätigt, tatvorwurfrelevante Details jedoch abweichend zum Hauptbelastungszeugen schildert.

Aus sachlich-rechtlichen Gründen ist in den Urteilsgründen regelmäßig eine Wiedergabe wenigstens der wesentlichen Grundzüge der Einlassung des Angeklagten erforderlich, damit das Revisionsgericht nachprüfen kann, ob sich das Tatgericht unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise eine tragfähige Grundlage für seine Überzeugungsbildung verschafft und das materielle Recht richtig angewendet hat. Außerdem ist das Tatgericht – über den Wortlaut des § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO hinaus – verpflichtet, die wesentlichen Beweiserwägungen in den Urteilsgründen so darzulegen, dass seine Überzeugungsbildung für das Revisionsgericht nachzuvollziehen und auf Rechtsfehler überprüfbar ist.

  • OLG Dresden, Beschl. v. 15.10.2024 – 2 ORs 21 Ss 266/24 – u.a. auch zur Begründung bei einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation, es handelt sich übrigens um einer erneute Aufhebung in dem Verfahren, in dem auch die vorstehende Entscheidung ergangen ist; das Verfahren ist dann im 3. Rechtsgang eingestellt worden:

1. Im Rahmen einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation zum eigentlichen Tatgeschehen gelten besondere Anforderungen an die Begründung und Darstellung der tatrichterlichen Überzeugungsbildung, wenn das Tatgericht seine Überzeugung allein auf die Angaben der Geschädigten stützt. Um dem Revisionsgericht in einem solchen Fall die sachlich-rechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung zu ermöglichen, ist der entscheidende Teil der Aussage des einzigen Belastungszeugen in Form einer geschlossenen Darstellung in den Urteilsgründen wiederzugeben.

2. Bei Sexualdelikten ist eine möglichst genaue Prüfung der Entstehungsgeschichte der belastenden Aussage vorzunehmen und im Urteil zu erörtern. Gerade bei der Aussage kindlicher bzw. jugendlicher Zeugen kommt in Missbrauchsfällen der Entstehungsgeschichte der Beschuldigung besondere Bedeutung zu. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn zwischen den Tatzeitpunkten und der schriftlichen Anzeigenerstattung ein längerer Zeitraum liegt.

BtM I: Luftdruckwaffen und Messer gefunden, oder: Wofür wurden die Messer verwendet?

Bild von Jiri Plistil auf Pixabay

Es folgt heute eine BtM-Tag, wozu ich auch Entscheidungen zum (neuen) KCanG zähle.

Den Tag eröffne ich mit dem BGH, Urt. v. 23.04.2025 – 2 StR 585/24. Das LG hat den Angeklagten (nur) u.a. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt und erstrebt damit eine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Im Kern geht es um folgenden Sachverhalt: Bei er am 24.01.2024 erfolgten Durchsuchung wurden in den Räumlichkeiten des Angeklagten u.a. eine Tasche aufgefunden, in der sich u.a. Bargeld, Amphetamin, Ecstasy-Tabletten, Kokain, Haschisch, Streckmittel, eine Feinwaage, fünf Messer (ein Springmesser, ein Teppichmesser, drei Klappmesser) sowie Schuldnerlisten befanden. Die Messer wiesen zum Teil bräunliche Verfärbungen auf und dienten der Portionierung von Betäubungsmitteln. Das Springmesser war in der Funktion eingeschränkt, da die Klinge nicht vollständig heraussprang und arretierte. In einem Turnbeutel fand sich weiteres Bargeld, in einer Rewe-Tüte u.a. 1.090 Xanax-Tabletten  sowie 121,99 Gramm Marihuana. Auf dem Nachttisch wurden auch weitere Betäubungsmittek sicher gestellt.

Verteilt an verschiedenen Stellen in der Wohnung verwahrte der Angeklagte drei Luftdruckpistolen und -revolver, getrennt davon zugehörige Luftdruckwaffenmunition und für den Betrieb erforderliche Gaskartuschen. Um die Luftdruckwaffen schussbereit zu machen, hätte ein in der Waffenhandhabung geübter Schütze etwa eine Minute benötigt.

Das aufgefundene Bargeld von insgesamt 26.890 Euro, auf dessen Rückzahlung der Angeklagte verzichtet hat, stammte weit überwiegend aus vorangegangenen Betäubungsmittelgeschäften, die der Angeklagte bereits seit mehreren Jahren betrieb. Daneben hatte er noch offene Forderungen gegen seine Abnehmer in Höhe von ca. 10.000 Euro.

Auf dem Mobiltelefon des Angeklagten fand man selbst erstellte „Werbevideos“, in denen dieser Betäubungsmittel und Arzneimittel anpreist und auf denen einzelne der aufgefundenen CO2-Waffen nebst Munition und Geldbündel zu sehen sind. Die Übergabe der von Abnehmern bestellten Betäubungs- und Arzneimittel erfolgte stets im öffentlichen Raum, wobei der Angeklagte keine der Luftdruckwaffen und keines der Messer mit sich führte.

Das LG hat die Voraussetzungen eines bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verneint. Die Luftdruckpistole und die Luftdruckrevolver hätten nur mit erheblichem Zeitaufwand von mindestens einer Minute schussbereit gemacht werden können und seien damit nicht verwendungsfähig gewesen. Die in der Tasche mit den Betäubungsmitteln aufgefundenen fünf Messer seien zwar zur Verletzung von Personen geeignet, aber nicht dazu bestimmt gewesen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg:

„1. Der Schuldspruch enthält Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten. Die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie ist lückenhaft und lässt die gebotene Gesamtwürdigung aller beweisrelevanten Umstände vermissen. Zum einen fehlt es an einer geschlossenen Darstellung der Einlassung des Angeklagten, zum anderen hat sich das Landgericht nicht hinreichend mit der Zweckbestimmung der zusammen mit den Drogen in einer Tasche verwahrten fünf Messer auseinandergesetzt.

a) Die Beweiswürdigung ist lückenhaft, weil es an einer geschlossenen Darstellung dazu fehlt, was genau der Angeklagte hinsichtlich der Verwendung der Messer ausgesagt hat, insbesondere warum er eine Vielzahl von Messern in der Tasche mit den Drogen bereithielt.

b) Zudem ist die Beweiswürdigung auch deshalb lückenhaft, weil sich das Landgericht nicht im erforderlichen Umfang damit auseinandergesetzt hat, ob die bereitgehaltenen fünf Messer – zumindest auch – Verteidigungszwecken dienten. So wäre eine Gesamtschau hinsichtlich aller Waffen (Schusswaffen und Messer) und hinsichtlich des Verhaltens des Angeklagten bei der Durchsuchung seiner Wohnung vorzunehmen gewesen.

aa) Zwar hat das Landgericht – sachverständig beraten – rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die drei bereitgehaltenen Luftdruckwaffen nicht ohne erheblichen Zeitaufwand schussbereit hätten gemacht werden können, so dass insoweit mangels Verwendungsbereitschaft der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht erfüllt war (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2020 – 3 StR 433/19, NStZ 2020, 554 Rn. 17 ff.).

bb) Zu den Messern führt die Strafkammer aus, diese seien zwar zur Verletzung von Personen geeignet, aber von dem Angeklagten nicht zur Verletzung von Personen, sondern lediglich zum Portionieren der Betäubungsmittel bestimmt gewesen. Entgegenstehende Feststellungen hätten sich nicht treffen lassen, zumal die Klingen des Springmessers und eines Klappmessers bräunliche Verfärbungen aufgewiesen hätten.

Dabei lässt das Landgericht außer Acht, dass nur an zwei von fünf Messern entsprechende Anhaftungen gefunden wurden, und erörtert nicht, warum für das Portionieren gleich fünf Messer notwendig gewesen sein sollen. Im Übrigen stünde einer Verwendungsabsicht nicht entgegen, dass ein Teil der Messer unter anderem dem Schneiden von Haschischplatten diente, zumal das Springmesser – weil funktionseingeschränkt – zwar nicht unter das Waffengesetz fällt, es sich aber nach dessen Anl. 1 zu § 1 Abs. 4, Abschnitt 1, Unterabschnitt 2, Nr. 2.1.1 grundsätzlich um eine gekorene Waffe handelt, die – sofern gebrauchsbereit im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG – regelmäßig zur Verletzung von Personen geeignet und vom Täter auch dazu bestimmt ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 WaffG 2 Rn. 21 mwN).

Hinsichtlich der Absicht zur Verwendung der Messer hätte das Landgericht auch das hochaggressive Verhalten des Angeklagten bei der Durchsuchung seiner Wohnung in den Blick nehmen müssen. Zwar bezeichnet sich der Angeklagte selbst als „der freundliche Dealer von nebenan.“ Allerdings mussten ihm bei der Durchsuchung wegen seines bedrohlichen Auftretens gegenüber den Polizeibeamten Handfesseln angelegt werden. So äußerte er gegenüber den Beamten mehrfach, „dass er durch die geschlossene Badezimmertür geschossen hätte, wenn er seine Waffen zur Hand gehabt hätte. … Wenn man ihn in seinem Bett angetroffen hätte, hätte er sofort Zugriff auf seine Waffe gehabt und ohne zu zögern auf die Polizei geschossen.“

Zusätzlich zu dieser hochaggressiven Grundeinstellung hat das Landgericht auch nicht in seine Überlegungen einbezogen, dass der Angeklagte in seiner Wohnung zusammen mit den Drogen Bargeld aus dem Betäubungsmittelhandel in Höhe von insgesamt 26.890 Euro aufbewahrte, was einen eigenständigen und zusätzlichen Anreiz beinhaltete, seine Interessen auch unter Zugriff auf vorhandene gefährliche Gegenstände durchzusetzen (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, NStZ 2017, 714 Rn. 17).

c) Die Aufhebung der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfasst auch die Verurteilung nach dem Konsumcannabisgesetz und die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung nach dem Arzneimittelgesetz, da sämtliche Tatbestände tateinheitlich verwirklicht wurden.

2. Damit bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung.

Der Senat weist daraufhin, dass gegebenenfalls auch eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis in Betracht kommt, wobei dem Umstand, dass Cannabis eine weiche Droge ist, aus gesetzessystematischen Gründen keine strafmildernde Wirkung mehr beigemessen werden darf, weil das Konsumcannabisgesetz Regelungen allein zu dieser Droge enthält (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – 6 StR 73/24, StV 2024, 598 Rn. 8).“

Strafe III: Tagessatzhöhe beim Bürgergeldempfänger, oder: 75 % des Bürgergeldes müssen bleiben

Bild von Wilfried Pohnke auf Pixabay

Und dann kommt noch der LG Leipzig, Beschl. v. 12.06.2025 – 5 Qs 29/25 – zur Berechnung der Tagessatzhöhe beim Bürgergeldempfänger.

Das AG hatte gegen den Angeklagten durch Strafbefehl wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis eine Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen zu je 50,00 EUR festgesetzt, wobei das Einkommen des Angeklagten gemäß § 40 Abs. 3 StGB geschätzt wurde.

Der Verteidiger des Angeklagten legte gegen den Strafbefehl Einspruch ein, den er auf die Tagessatzhöhe beschränkte. Der Angeklagte sei arbeitssuchend und beziehe Bürgergeld, von daher sei die Tagessatzhöhe mit 8,00 EUR zu bemessen.

Mit Beschluss vom 28.04.2025 setzte das AG dann einen Tagessatz (vermeintlich) fest, wobei fehlerhaft die Bestimmung der genauen Tagessatzhöhe unterlassen wurde. Dagegen legte die Staatsanwaltschaft „Beschwerde“ ein. Im Beschwerdeverfahren nahm der Verteidiger dahin Stellung, dass aus seiner Sicht die Tagessatzhöhe auf maximal 8,00 EUR festzusetzen sei. Bei der Festsetzung der Tagessatzhöhe verbiete sich nämlich eine allzu schematische oder formelhafte Rechtsanwendung auf der Grundlage des Nettoeinkommensprinzips. Der Angeklagte sei Bürgergeldempfänger und beziehe 905,48 EUR monatlich. Hiervon habe der Angeklagte alle Ausgaben, insbesondere auch seine Miete selbst zu tragen. Der Angeklagte lebe damit am Existenzminimum. Bei einem am Existenzminimum lebenden Angeklagten sei die Tagessatzhöhe in der Weise zu berechnen, dass ihm der zur Sicherung seines Lebensunterhaltes/ Lebensbedarfs unerlässliche Betrag in Höhe von 75 % des Regelsatzes der Sozialhilfe (heute des Bürgergeldes) nach Abzug des auf die Geldstrafe zu zahlenden monatlichen Teilbetrages noch verbleibt. Der aktuelle Regelbedarf des Bürgergeldes liege bei 563,- EUR. Davon müssen dem Angeklagten 75 %, mithin 422,00 EUR verbleiben. Hieraus ergäbe sich, dass der Angeklagte maximal 141,00 EUR monatlich für die Zahlung der Geldstrafe aufwenden könne. Dies entspräche einer Tagessatzhöhe von ca. 5,00 EUR.

Das LG hat dann im Beschwerdeverfahren die Tagessatzhöhe in dem Strafbefehl auf 5,00 EUR festgesetzt:

„Bemessungsgrundlage für die Tagessatzhöhe ist grundsätzlich das Nettoeinkommen, das der Täter zur Zeit der Verurteilung erzielt oder erzielen könnte, § 40 Abs. 2 S. 2 StGB. Insbesondere bei Beziehern kleiner oder mittlerer Einkünfte, bei denen die Abschöpfung des Einkommens durch die Geldstrafe nicht durch den Einsatz von Vermögen kompensiert werden kann, besteht allerdings die Gefahr einer erheblich entsozialisierenden Wirkung der Geldstrafe, weshalb § 40 Abs. 2 S. 3 StGB explizit verlangt, bei Festsetzung der Tagessatzhöhe darauf zu achten, dass dem Täter mindestens das zum Leben unerlässliche Minimum seines Einkommens verbleibt. Demgemäß schließt sich die Kammer der unter anderem vom bayerischen Oberlandesgericht vertretenen Rechtsansicht an, dass bei Personen, die Bürgergeld beziehen bzw. Bürgergeld beanspruchen können, die Tagessatzhöhe in der Weise zu berechnen ist, dass dem jeweiligen Angeklagten der zur Sicherung seines Lebensbedarfs unerlässliche Betrag in Höhe von 75 % des Bürgergeldes nach Abzug des auf die Geldstrafe zu zahlenden monatlichen Teilbetrages noch verbleibt (BayObLG, Beschluss vom 06.11.2023 – 204 StRR470/23; NStZ – RR 2024, 74). Der aktuelle, seit 01.01.2024 geltende Regelbedarf des Bürgergeldes für Alleinstehende liegt bei 563,- EUR. Davon müssen dem Angeklagten 75 %, das heißt 422,00 EUR, verbleiben, weshalb 141,00 EUR monatlich für die Zahlung der Geldstrafe angesetzt werden können, was einem gerundeten Tagessatz von 5,00 EUR entspricht. Entgegen der ursprünglichen Auffassung der Kammer kann der Auszahlbetrag von 905,48 EUR nicht in Ansatz gebracht werden, da in diesem einberechnet wurde, dass der Angeklagte mit weiteren Personen in einer Bedarfsgemeinschaft lebt, so dass in dem Auszahlbetrag auch Ansprüche von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes weiterer Personen eingeflossen sind, die bei Festsetzung der Tagessatzhöhe nicht berücksichtigt werden dürfen.

Von weiteren Zahlungserleichterungen gemäß § 42 StGB wurde abgesehen, da – anknüpfend an die obigen Ausführungen – dem Verurteilten nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen zuzumuten ist, die Geldstrafe sofort zu bezahlen.“

Strafe II: Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs, oder: Versuchsmilderung nach Gesamtwürdigung

© rcx – Fotolia.com

Als zweite Entscheidung stelle ich dann das OLG Braunschweig, Urt. v. 14.07.2025 – 1 ORs 20/25 – zur Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern vor.

Der Angeklagte ist im Berufungsverfahren, nachdem vom AG eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt worden war, vom LG noch zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft und die des Nebenklägers, die keinen Erfolg hatte. Das landgerichtliche Urteil hat beim OLG auch hinsichtlich der Strafzumessung Bestand. Das begründet das OLG recht umfangreich:

„2. Der Strafausspruch hält den Angriffen der Revisionen ebenfalls stand.

Die Kammer hat ihrer Strafzumessung zu Recht den Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zugrundegelegt, da dieser im vorliegenden Fall nach der Milderung des Strafrahmens des § 176c Abs 1 StGB gem. §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB die schwerste Strafe androht (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB ist identisch mit dem Strafrahmen der zugleich verübten sexuellen Nötigung gem. § 177 Abs. 5 StGB.

Die Entscheidung der Kammer, eine Verschiebung des Strafrahmens des § 176c Abs. 1 Nr. 2a StGB gem. §§ 23, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen, weist keine durchgreifenden Rechtsfehler auf.

Liegt ein Versuch vor oder ist das nach dem Grundsatz in dubio pro reo nicht auszuschließen, hat der Richter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, ob er den milderen Sonderstrafrahmen zugrunde legen will. Aus den Urteilsgründen muss hervorgehen, dass ihm die Möglichkeit der Strafmilderung bewusst war und dass er sie erwogen hat. Auch muss das Urteil verdeutlichen, von welchem Strafrahmen die Kammer ausgegangen ist. Die formelhafte Wendung, die Strafe sei wegen Versuchs gemildert worden, genügt nicht, denn sie gibt nicht zu erkennen, von welchem Strafrahmen ausgegangen und was der Milderung zugrunde gelegt worden ist. (vgl. Murmann in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl., § 23, Rn. 43).

Die Begründung für oder gegen eine Strafrahmenmilderung muss erkennbar machen, dass die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte Beachtung gefunden haben und in die Abwägung einbezogen wurden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine Gesamtschau aller tat- und täterbezogenen Faktoren vorzunehmen, die neben der Persönlichkeit des Täters die Tatumstände im weitesten Sinne insbesondere die versuchsbezogenen Gesichtspunkte einbezieht wie die Nähe zur Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. September 1989, 2 StR 353/89, juris, Rn. 12; Urteil vom 15. Juni 2004, 1 StR 39/04, juris, Rn. 10; Urteil vom 22. November 2017, 2 StR 166/17, juris, Rn. 17).

Diesen Anforderungen ist die Kammer, auch eingedenk des begrenzten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs, nach dem die Entscheidung des Tatgerichts bis zur Grenze der Vertretbaren hinzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2004, 1 StR 39/04, juris, Rn. 14), gerecht geworden.

Die Kammer hat alle wesentlichen Gesichtspunkte, die für oder gegen eine Versagung der Versuchsmilderung sprechen können, gesehen und gewertet.

Sie hat ausgeführt, sie habe zunächst die relative Nähe zum Taterfolg berücksichtigt. Der Angeklagte habe bereits den nackten Penis zwischen die nackten Pobacken des Kindes gedrückt und sein Glied dazwischen hin- und hergerieben. Gleichwohl habe sie (auch) in die Bewertung einbezogen, dass der Angeklagte bei der Tat nicht alle für die Herbeiführung des Erfolges erforderlichen Handlungen unternommen habe. So habe er keine Hilfsmittel verwendet, habe nicht mit der Hand oder den Fingern nachgeholfen, was die Herbeiführung des Taterfolges hätte begünstigen können, sein Penis sei bei der Tat nicht vollständig erigiert gewesen und es habe sich insgesamt um einen wenige Minuten dauernden Übergriff gehandelt. Erschwerend hat die Kammer weiter berücksichtigt, dass sich der Übergriff im familiären und vertrauten Umfeld des Jungen ereignet habe, wobei der Angeklagte bewusst das Vertrauen des Kindes und dessen Mutter ausgenutzt habe. Daneben hat die Kammer auch die Tatfolgen für das Kind (Beeinträchtigungen in seiner Lebensführung in den darauffolgenden Wochen und Monaten, Traumatherapie, kurzfristiger Vertrauensverlust zu anderen ihm nahestehenden Personen [z.B. dem Großvater], nicht altersentsprechendes Sexualverhalten) sowie die Folgen für die Eltern des Kindes berücksichtigt. Schließlich hat die Kammer erschwerend das deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegende Alter des neunjährigen Kindes, die große Berührungsintensität, die Nichtverwendung eines Kondoms und die tateinheitliche Verwirklichung von drei Tatbeständen berücksichtigt, wobei insbesondere die durch das Festhalten des Jungen angewendete Gewalt den Unrechtsgehalt der Tat gesteigert habe, auch wenn das Kind allenfalls leichte Schmerzen verspürt habe.

Jedoch seien – so die Kammer – bei der anzustellenden Gesamtabwägung gewichtige Umstände für den Angeklagten zu berücksichtigen, nämlich dass es sich um einen spontan gefassten Tatentschluss gehandelt habe, der Angeklagte die Tat nicht vorbereitet und einen Tatort in der Öffentlichkeit gewählt habe, an dem Entdeckungsgefahr bestanden habe, so dass die Kammer die kriminelle Energie des Angeklagten als verhältnismäßig gering einschätze. Für den Angeklagten spreche weiter, dass er weder vor noch nach der Tat strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, die Tat längere Zeit (2 Jahre 5 Monate) zurückliege und sich der Angeklagte in der Berufungsverhandlung vollständig und uneingeschränkt geständig eingelassen habe, was zwar erst zu einem recht späten Zeitpunkt des Verfahrens geschehen sei, aus Sicht der Kammer aber auch die bereits stattgefundene Reflexion seines Fehlverhaltens zeige. Auch habe er Umstände der Tat eingeräumt, deren Nachweis ohne seine geständige Einlassung deutlich erschwert gewesen wären. Er habe sich in der Berufungshauptverhandlung für die Tat entschuldigt und als Beitrag zur Wiedergutmachung des Schadens eine Zahlung von 6.000,- € angeboten. Er habe freiwillig über den Zeitraum von zwei Jahren eine Psychotherapie absolviert, wenngleich es sich nicht um eine Sexualtherapie oder um eine Behandlung gehandelt habe, die allein auf eine spezifische Aufarbeitung des gegenständlichen sexuellen Übergriffs gerichtet gewesen sei. Indes sei auch der inkriminierte Sachverhalt im Rahmen der Behandlung zur Sprache gekommen, worin jedenfalls zum Ausdruck komme, dass der Angeklagte bereit sei, sich mit sich und seiner Tat auseinanderzusetzen. Der Angeklagte sei auch weiterhin therapiebereit. Als Ersttäter sei der Angeklagte besonders haftempfindlich; aufgrund des außer Vollzug gesetzten Haftbefehls habe ihm eine freiheitsentziehende Maßnahme unmittelbar gedroht. Schließlich sei die Tat auch für den Angeklagten nicht ohne Folgen geblieben. Er habe seine Wohnung verloren und sei innerhalb der Verwandtschaft aufgrund der Tat weitgehend isoliert.

Wenn die Kammer nach alldem eine Strafmilderung nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB vorgenommen hat, hat der Senat als Revisionsgericht dies hinzunehmen. Rechtsfehler, die ein Eingreifen durch den Senat ermöglichen und notwendig machen würden, lässt die Entscheidung der Kammer für eine Versuchsmilderung nicht erkennen.

Soweit die Staatsanwaltschaft meint, eine größere Nähe zur Vollendung eines schweren sexuellen Missbrauchs sei nicht vorstellbar, zudem habe die Kammer keine Feststellungen dahingehend getroffen, dass dem Angeklagten überhaupt Hilfsmittel wie z.B. eine Gleitcreme zur Verfügung gestanden hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Kammer hat in dem Zusammenhang u.a auch darauf abgestellt, dass der Angeklagte weder seine Hand noch seine Finger zu Hilfe genommen habe, um, wenngleich das so von der Kammer nicht ausdrücklich bezeichnet wird, indes aus dem Zusammenhang geschlossen werden kann entweder seinem Penis die richtige Richtung bzw. mehr Druck zu geben oder den Anus des Jungen zu weiten oder seine eigene Erektion zu verstärken. Dies wäre dem Angeklagten auch während des nur wenige Minuten dauernden Übergriffs möglich gewesen, so dass der von der Generalstaatsanwaltschaft gesehene vermeintliche Widerspruch nicht besteht. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft weiter darauf abstellt, dass der Penis des Angeklagten nach den Feststellungen der Kammer nicht vollständig erigiert war, es ihm mithin gar nicht möglich gewesen sei, eine Tatvollendung überhaupt zu erreichen, hätte er dazu wie ausgeführt seine Hand zu Hilfe nehmen können.

Soweit die Staatsanwaltschaft darauf abstellt, die Kammer habe außer Acht gelassen, dass der Nebenkläger mehrfach bekundet habe, der Penis des Angeklagten sei „in seinem Po“ bzw. „in dem Loch“ gewesen, verkennt sie, dass die Kammer dies ausweislich ihrer Beweiswürdigung gerade nicht feststellen konnte. Solche Umstände dürfen dann bei der Abwägung im Rahmen der Strafzumessung ebenfalls nicht verwendet werden. Gleiches muss für das subjektive Empfinden des Tatopfers gelten. Wenn eine Tat nach den Urteilsfeststellungen nicht vollendet worden ist, ist dies auch bei der Abwägung zugrunde zu legen. Unabhängig davon stellt die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer eigenen Abwägung, die sie in unzulässiger Weise an die Stelle der Kammer zu setzen versucht, allein auf die Nähe zur Vollendung der Tat ab und lässt sämtliche andere Gesichtspunkte außer Acht. Dies genügt der erforderlichen Gesamtabwägung jedoch gerade nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2013, 2 StR 353/13, juris, Rn. 5).

Der Staatsanwaltschaft ist hingegen zuzugestehen, dass die Kammer bei der Strafzumessung im engeren Sinne den Umstand, dass die Kindesmutter den Angeklagten aufgrund der Tat der Wohnung verwiesen hat, zu Unrecht als strafmildernden Umstand berücksichtigt hat, da solche Nachteile, die der Täter entweder bewusst riskiert hat oder die sich ihm aufdrängen mussten, i.d.R. nicht zu einer Milderung führen (vgl. Fischer, StGB, 72. Aufl., § 46, Rn. 34d). Dass das Verhalten des Angeklagten die fristlose Kündigung eines wohl bestehenden Mietverhältnisses rechtfertigt, liegt auf der Hand. Der Senat kann jedoch aufgrund der zahlreichen weiteren strafmildernden Umstände, die die Kammer zuvor benannt und damit (wohl) stärker gewichtet hat, ausschließen, dass die Kammer ohne Berücksichtigung dieser Folge der Tat für den Angeklagten die Strafe höher als geschehen festgesetzt hätte.

Auch die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung gem. § 56 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 StGB ist angesichts des
eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs rechtsfehlerfrei. Bei der Entscheidung über die Strafaussetzung ist dem Tatrichter ein weiterer Beurteilungsspielraum zuerkannt, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2023, 6 StR 98/23, juris, Rn. 3, m.w.N.; OLG Braunschweig, Urteil vom 22. März 2023, 1 Ss 40/22, juris, Rn. 39). Hat das Tatgericht die für und gegen die Aussetzung sprechenden Umstände gesehen und gewürdigt ist dessen Entscheidung vom Revisionsgericht auch dann hinzunehmen, wenn eine andere Bewertung denkbar gewesen wäre. Diesen Anforderungen ist die Kammer gerecht geworden. Sie hat im Rahmen der Prognose (§ 56 Abs. 1 StGB) insbesondere auf die bisherige Unbestraftheit des Angeklagten, seine sozio-ökonomischen Lebensbedingungen und auf die schon wenige Monate nach der Tat absolvierte Psychotherapie abgestellt sowie hinsichtlich § 56 Abs. 2 StGB zusätzlich auf die vergleichsweise hohe Geldsumme, die der Angeklagte zur Schadenswiedergutmachtung angeboten hat.“