Kategoriearchiv: Strafrecht

Fataler Datumsirrtum – Bewährung futsch, oder: Etwas mehr Sorgfalt bitte

Zu einem fatalen Datumsirrtum zu Lasten des Angeklagten ist es in einem Urteil einer kleinen Strafkammer des LG Düsseldorf gekommen. Da war die Strafkammer in einem Verfahren wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln bei den Strafzumessungserwägungen u.a. davon ausgegangen, dass der Angeklagte „die Tat während zweier laufender Bewährungen und nur neun Monate nach der Entlassung aus der Strafhaft begangen habe.“ Das hätte gestimmt, wenn die neue Tat, wovon das LG bei seinen Erwägungen ausgegangen ist, tatsächlich am 30.11.2013 begangen worden wäre, denn Haftentlassung war am 17.02.2013 erfolgt. Festgestellt hatte das LG die Tat aber am 30.12.2013, also neun Monate nach Haftentlassung. Und das führt dann im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.12.2014 – 1 RVs 81/14 -zur Aufhebung:

„Der Rechtsfolgenausspruch begegnet dagegen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat bei den Erwägungen zur Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten unter anderem berücksichtigt, dass er die Tat während zweier laufender Bewährungen und nur neun Monate nach der Entlassung aus der Strafhaft begangen habe. Auch das Absehen von einer Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1 StGB hat das Landgericht maßgeblich darauf gestützt, dass der Angeklagte die Tat trotz seiner erstmaligen Haftverbüßung vom 30. November 2012 bis zum 17. Februar 2013 begangen habe. Dabei ist das Landgericht offenbar irrtümlich von der Begehung der Tat im November 2013 ausgegangen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen zur Sache hat der Angeklagte die Tat tatsächlich aber am 30. November 2012 begangen, mithin unmittelbar vor der teilweisen Verbüßung der viermonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 4. November 2011. Hierauf beruht die Rechtsfolgenentscheidung. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht zu einer milderen Strafe und im Hinblick auf die Voraussetzungen der §§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 1 StGB zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es bei der Rechtsfolgenentscheidung die Möglichkeit einer erzieherischen Wirkung der erstmaligen Verbüßung von Haft unmittelbar nach der Tat bedacht hätte.“

Interessante Frage, die sich stellt/anknüpft: Und wenn nun der „30.11.2012“ in den Feststellungen ist? Was dann? Denn die sind rechtskräftig, weil das das OLG insoweit die Revision des Angeklagten verworfen hat. Ggf. wirkt sich das jetzt im 2. Durchgang zum Vorteil aus. 🙂

Aber es passt auch im Übrigen nicht so ganz

„Nach den getroffenen Feststellungen ist ferner nicht auszuschließen, dass der Angeklagte im Tatzeitpunkt nur in einem Verfahren unter Bewährung stand. Die teilweise Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 4. November 2011 erfolgte ausweislich der Feststellungen nach dem Widerruf der ursprünglich bewilligten Strafaussetzung wegen Nichterfüllung einer Arbeitsauflage. Aufgrund des zeitlichen Ablaufs (Inhaftierung noch am Tattag) ist davon auszugehen, dass der Bewährungswiderruf im Tatzeitpunkt bereits erfolgt war, so dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt nur wegen der in dem Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 1. August 2012 verhängten Strafe unter Bewährung stand.“

Da kann man dann nur sagen: Etwas mehr Sorgfalt wäre nicht schlecht….

Never twice? Oder: Welche Auswirkungen hat ein Bewährungsversagen?

Eine Frage, die in der Praxis die angeklagten Mandanten häufig sehr interessiert, ist die, ob ggf. bereits vorhandene Vorstrafen und/oder ein sog. Bewährungsversagen nicht die erneute Strafaussetzung zur Bewährung ausschließen. Die Antwort des Verteidigers muss/kann lauten: Nein, es ist zwar nicht „ungefährlich“, aber eine erneute Strafaussetzung zur Bewährung ist möglich. Die Aussage wird nun u.a. gestützt durch das OLG Koblenz, Urt. v. 01.09.2014 – 2 OLG 3 Ss 70/14 – mit den Leitsätzen:

1. Vorstrafen und Bewährungsversagen schließen eine erneute Strafaussetzung zur Bewährung nicht von vornherein aus.

2. Waren die Vorstrafen des Angeklagten im Wesentlichen auf seine Neigung zu übermäßigem Alkoholkonsum zurückzuführen, hält sich eine Strafaussetzung zur Bewährung bei einer erneute Verurteilung im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens, wenn der Angeklagte der Ursache der früheren Delinquenz mit der freiwilligen Durchführung und dem erfolgreichen Abschluss einer Alkoholtherapie entgegengewirkt hat.

3. Ein durch die erneute Tat dokumentierter Alkoholrückfall steht der Annahme einer positiven Änderung der Lebensverhältnisse nicht von vornherein entgegen, da Rückfälle nach langjährigem Alkoholmissbrauch nicht untypisch sind und den günstigen Verlauf insgesamt nicht in Frage stellen müssen.

Und eins darf man in diesen Fällen nicht übersehen, worauf auch das OLG hinweist: „Bei dieser Sachlage hält sich die Strafaussetzung zur Bewährung im Rahmen der dem Tatrichter zustehenden Beurteilung (vgl. BGH, 1 StR 62/97 vom 08.04.1997, Rdn. 2 nach juris, NStZ-RR 1997, 231).“ Der Tatrichter hat ein „Beurteilungsermessen“ und das Revisionsgericht hat seine Entscheidung pro/contra Bewährung „bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen. Das ist schon ein Pfund, mit dem man als Verteidiger wuchern kann.

„Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder des Geschlechtsteils eines Kindes ist Kinderpornografie….

„Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder des Geschlechtsteils eines Kindes ist Kinderpornografie ..“, u.a. so heißt es im BGH, Beschl. v. 03.12.2014 – 4 StR 342/14 – zu folgendem Sachverhalt in einem Urteil des LG Essen, mit dem der Angeklagte u.a. wegen Besitzverschaffung an einer kinderpornografischen Schrift verurteilt worden ist:

„a) Nach den Feststellungen fertigte der Angeklagte am 7. Mai 2013 von der siebenjährigen V. S. zwei Fotos, als diese nackt mit ihrem Bruder in einem Planschbecken badete. Dabei fotografierte er zweimal eine Szene, in der sie mit gespreizten Beinen eine Frontalansicht bot. Bei der ersten Gelegenheit befindet sie sich in einer halb liegenden Position. Das eine Bein hat sie aufgestellt, während das andere Bein angewinkelt am Boden liegt, so-dass ihr Geschlechtsteil aus der Kameraperspektive voll sichtbar ist. Bei der zweiten Gelegenheit liegt V. S. auf dem Rücken. Ihre linke Schulter und ihre linke Seite sind leicht erhoben. Anscheinend setzt sie sich gerade auf oder legt sich aus sitzender Position hin. Ihr rechtes Bein liegt leicht nach rechts abgewinkelt auf dem Boden, der linke Oberschenkel ist gerade ausgestreckt, mit der Folge, dass ihr Geschlechtsteil auch hier aus der Kameraperspektive gut sichtbar ist (Fall A 2 der Urteilsgründe). Am 5. September 2013 übersandte der Angeklagte mittels seines Computers eine dieser Fotografien an eine unbekannt gebliebene andere Person (Fall B 24 der Urteilsgründe). Das Landgericht hat die von dem Angeklagten gefertigten Bilder als „pornografisch“ bewertet, weil ihr alleiniger Zweck die Zurschaustellung des Geschlechts-teils des zur Tatzeit sieben Jahre alten Kindes gewesen sei und es sich nicht um eine zufällige Aufnahme gehandelt habe (UA 61 f.).“

Der BGH bewertet das – zunächst – mal anders und hat das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen:

„Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder des Geschlechtsteils eines Kindes ist Kinderpornografie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tatobjekte sind nur pornografische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand haben. Zu den sexuellen „Handlungen“ von Kindern gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, S. 2149) auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung (BGH, Urteil vom 16. Januar 2014 – 4 StR 370/13, NStZ 2014, 220, 221; Beschluss vom 21. November 2013 – 2 StR 459/13, NStZ-RR 2014, 108; Beschluss vom 16. März 2011 – 5 StR 581/10, NStZ 2011, 570, 571; Ziegler in: BeckOK, StGB, § 184b Rn. 4; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184b Rn. 17; Röder, NStZ 2010, 113, 116 f.; vgl. auch BT-Drucks. 16/3439, S. 9; BT-Drucks. 16/9646, S. 2, 17). Voraussetzung ist aber, dass die von dem Kind eingenommene Körperposition objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2008 – 4 StR 373/08, NStZ 2009, 29; Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, NStZ-RR 2008, 339, 340 mwN). Körperpo-sitionen, die sich bei einem Handlungsablauf ohne eindeutigen Sexualbezug (z.B. Körperpflege, An- oder Umkleiden, Sport, Spiel etc.) naturgemäß ergeben sind auch dann keine sexuellen Handlung von Kindern im Sinne von § 184b Abs. 1 StGB in der derzeitigen Fassung, wenn sie für Bildaufnahmen zu pornografischen Zwecken ausgenutzt werden.

Die Feststellungen belegen nicht, dass V. S. in den Momenten, in denen sie von dem Angeklagten fotografiert wurde, ihr Geschlechtsteil „zur Schau gestellt“ und damit eine Handlung vorgenommen hat, die ihrem äußerem Erscheinungsbild nach einen eindeutigen Sexualbezug aufweist. Möglich erscheint auch, dass der Angeklagte lediglich für seine Zwecke günstige Momente im natürlichen Bewegungsablauf des badenden Kindes dazu ausgenutzt hat, um dessen Geschlechtsteil aufzunehmen. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.“

Der “Badenweiler Marsch” – kein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation…

Eine Demonstration in Münster im Jahr 2013 hat jetzt noch das VG Münster beschäftigt und zum VG Münster, Urt. v. 28.11.2014 – 1 K 2698/13 – geführt. Vorstellen möchte ich es hier nur wegen eines Aspekts, nämlich der Frage, ob die Polizeibeamten das Abspielen des “Badenweiler Marsches”, der Lieblingsmarsches von Adolf Hitler, untersagen durften. Es ging um die Demonstration vom 15.08.2013 zu dem Thema “Asylflut und Eurowahn stoppen – NPD in den Bundestag”. Vor Beginn der Versammlung der Klägerin sagte ein Beamter der Polizei ihrem Versammlungsleiter, ein Abspielen des “Badenweiler Marschs” würde nicht hingenommen, sondern als eine Störung der öffentlichen Ordnung unterbunden. Das VG hat diese Anordnung als rechtswidrig angesehen. Ich versuche mal das – wie immer – ein wenig lange VG, Urteil in dem Punkt zusammen zu fassen::

Das Verbot des Abspielens des Marsches bedurfte einer gesetzlichen Grundlage. Es beschränkte die Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) der Klägerin.
Die für eine Auflage im Sinne des § 15 Abs. 1 VersG erforderliche unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung lag nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass auf Grund einer konkreten Gefahrenprognose mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintritt.
Das Abspielen des Badenweiler Marsches in der öffentlichen Versammlung hätte weder die öffentliche Sicherheit noch die öffentliche Ordnung gestört.
Ein Abspielen des Badenweiler Marsches hätte den Tatbestand des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a StGB) nicht erfüllt. Dieser Marsch stellt kein Kennzeichen im Sinne des § 86a StGB dar.
Dem aus der Zeit des Ersten Weltkriegs stammenden (textlosen) Badenweiler Marsch ist durch die Nationalsozialisten nicht eine hymnische Funktion für die eigene Propaganda gegeben worden. Er ist damit kein NS-Symbol.
Das Abspielen des Marsches ist auch kein Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen nach § 86 Abs. 1 und 2 StGB.
Schließlich hätte ein Abspielen des Badenweiler Marsches in der öffentlichen Versammlung der Klägerin auch nicht den Tatbestand der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 4 StGB) erfüllt. Die Begrenzung des rechtmäßigen Abspielens des Marsches in der NS-Zeit auf Veranstaltungen, an denen Hitler teilnahm, durch die Polizeiverordnung vom 17. Mai 1939 lässt nicht den Schluss zu, dass nunmehr ein öffentliches Abspielen die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt. Hierdurch würde der Straftatbestand überdehnt. Vgl. auch VG Bremen, Urteil vom 4. September 2014 – 5 K 1145/13 -, […], Rn. 27.
Auch ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung war nicht (mit hoher Wahrscheinlichkeit) zu befürchten.

Rest/Einzelheiten bitte selber lesen.

„Schmerzhafte anale Penetrationshandlungen gegenüber Kindern“ als körperlich schwere Misshandlung

Das zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmte BGH, Urt. v. 09.12.2014 – 5 StR 422/14 – enthält einen „sehr schönen Gang“ duch das Gestrüpp der Vorschriften der §§ 176, 176a StGB. Das LG hatte den Angeklagten wegen verschiedener Missbrauchstaten verurteilt, und zwar: „Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte die am 22. Oktober 1999 geborene Nebenklägerin, für die er Erziehungsaufgaben übernommen hatte, ab ihrem 11. Lebensjahr in acht Fällen, davon in einem Fall nach Vollendung ihres 14. Lebensjahres. Fall 3 liegt zugrunde, dass er an der unbedeckten Scheide der Nebenklägerin leckte (Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen). Im Fall 4 ergriff er die Nebenklägerin an den Unterarmen, warf sie aufs Bett und hielt sie fest. Er rieb ihren After mit einem Gel ein und vollzog gewaltsam den Analverkehr bis zum Samenerguss, obwohl die Nebenklägerin vor Schmerzen schrie. Um die „Geräusche“ zu ersticken, drückte er ihren Kopf in ein Kissen (Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen).“

Das BGH, Urteil sieht beide Schuldsprüche als rechtsfehlerhaft an:Im Fall 3 beanstandet er, dass nicht festgestellt sei, dass der Angeklagte beim Oralverkehr in den Körper der Nebenklägerin eindrang. Mithin sei ein Fall des nicht qualifizierten sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen gegeben. Der Senat hat dann zwar den Schuldspruch zugunsten des Angeklagten entsprechend abgeändert, was aber – entgegen dem Antrag des GBA- nicht zur Herabsetzung der insoweit verhängten Einzelstrafe (§ 354 Abs. 1 StPO) geführt .

Zum zweiten Fall betreffend den Analverkehr heißt es:

„…Zwar vermochte die Jugendkammer in Abweichung von den Anklagevorwürfen eine Fesselung der Nebenklägerin nicht festzustellen. Das Urteil weist jedoch zugleich einen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf. Denn das Landgericht hat nicht erwogen, dass die Qualifikationstatbestände der schweren körperlichen Misshandlung nach § 176a Abs. 5 und § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB verwirklicht sind. Der Senat kann deswegen offen lassen, ob der Angeklagte wegen Verwendung eines gefährliches Werkzeugs (auch) den Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt hat, indem er den Kopf der Nebenklägerin in ein Kissen drückte, um deren Schreie zu unterbinden.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt das Merkmal der schweren körperlichen Misshandlung einerseits nicht den Eintritt der in § 226 Abs. 1 StGB (schwere Körperverletzung) bezeichneten gravierenden Folgen; andererseits genügt eine „nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung“ der körperlichen Unversehrtheit nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 – 4 StR 717/93, bei Miebach NStZ 1994, 223). Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass die körperliche Integrität des Opfers in einer Weise verletzt wird, die mit erheblichen Schmerzen verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 1998 – 5 StR 216/98, NStZ 1998, 461; BGH, Urteile vom 13. September 2000 – 3 StR 347/00, BGHR StGB § 177 Abs. 4 Misshandlung 1; vom 13. Februar 2007 – 1 StR 574/06; vom 15. September 2010 – 2 StR 395/10, NStZ-RR 2011, 337, 338; vgl. zu § 176a Abs. 3 Nr. 2 StGB aF BGH, Urteil vom 11. August 1993 – 3 StR 325/93). Dabei schadet es nicht, wenn die Misshandlung nicht gerade als Nötigungsmittel eingesetzt wird, sondern im Zuge der sexuellen Handlungen erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 4 StR 464/00, BGHSt 46, 225, 229).

b) Daran gemessen ist das Merkmal hier gegeben. Der Angeklagte erzwang an der zur Tatzeit allenfalls zwölfjährigen Nebenklägerin den (erstmaligen) Analverkehr bis zum Samenerguss. Hierdurch fügte er ihr derart gravierende Schmerzen zu, dass er sich veranlasst sah, ihre lauten Schreie (vgl. auch UA S. 23: „… dass sie vor Schmerzen gebrüllt habe“) zu ersticken, indem er ihren Kopf in ein Kissen drückte. Den Ausführungen der Jugendkammer ist zu entnehmen, dass sich die Misshandlung über geraume Zeit erstreckte.

aa) Der Senat verkennt nicht, dass namentlich anale Penetrationen bei Kindern auf dieser Basis nicht selten den Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 5 StGB (§ 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB) erfüllen werden. Er sieht jedoch keinen Grund, solche schwerwiegenden Taten nicht der verschärften Strafdrohung zu unterwerfen. Dem lässt sich nicht überzeugend entgegenhalten, dass mit dem Eindringen in den Körper von Kindern typischerweise Schmerzen verbunden sein werden, der Gesetzgeber für derartige Taten in § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 177 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB) aber einen günstigeren Strafrahmen vorgesehen hat (vgl. dazu SK-Wolters, StGB, § 177 Rn. 33; LK-Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 176a Rn. 84; Kudlich, JR 2001, 378, 380). Denn es existieren – wie auch die Tatserie des Angeklagten erweist – Vorgänge des Eindringens, die nicht schmerzhaft sind oder insoweit jedenfalls nicht den erforderlichen Erheblichkeitsgrad erreichen. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass die Verursachung beträchtlicher Schmerzen regelmäßige und damit vom Tat-bestand des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 177 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB) abschließend umfasste Begleiterscheinung der darin bezeichneten Tat-handlungen ist. Dass eine Privilegierung schon für sich genommen äu-ßerst schmerzhafter Sexualhandlungen gegenüber sonstigen körperlichen Misshandlungen wie etwa heftigen und mit Schmerzen verbundenen Schlägen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 1998 – 5 StR 216/98, aaO) vom Gesetzgeber intendiert gewesen sein könnte, liegt nicht nahe (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 4 StR 464/00, aaO).“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.