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StPO II: Schlussvortrag des Verteidiges, oder: Keine Hinweispflicht

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2019 – 4 RBs 360/18 -, geht es um den Schlussvortrag des Verteidigers (§ 258 StPO); insoweit hatte der Verteidiger Versäumnisse des AG gerügt. Ergangen ist der Beschluss im Rechtsbeschwerdeverfahren.

Das OLG hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde abgelehnt:

“…Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Rechtsbeschwerde nur zuzulassen, wenn andernfalls schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen und fortbestehen würden, wobei es auch darauf ankommt, welche Bedeutung die Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat (zu vgl. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2000, 180 f.). Bei einer Fehlentscheidung im Einzelfall ist die Einheitlichkeit der Rechtsprechung selbst dann nicht gefährdet, wenn sie offensichtlich wäre. Die Entscheidung des Tatrichters muss – über einen etwaigen ihr innewohnenden Rechtsfehler hinaus – vielmehr besorgen lassen, dass der die Entscheidung fällende Tatrichter auch künftig die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht beachten wird (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 07.12.2015, III – 5 RBs 177/15, zit. nach juris). Ein entsprechender Rechtsfehler ist jedoch bereits nicht ersichtlich.

So haben die Verfahrensbeteiligten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nach § 258 Abs. 1 StPO zwar das Recht, nach Beendigung der Beweisaufnahme und vor der endgültigen Entscheidung des Gerichts zum gesamten Sachverhalt und zu allen Rechtsfragen zusammenfassend Stellung zu nehmen (zu vgl. BVerfGE, Urteil vom 13.05.1980, 2 BvR 705/79, BVerfGE 54, 140). Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, dem Verteidiger hinreichend Gelegenheit zum Schlussvortrag zu geben. Eines förmlichen Hinweises bedarf es jedoch nicht (BGH, Beschluss vom 21.03.1989 – 5 StR 120/88 -). Insoweit wäre jedoch selbst bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Betroffenen ein über die Gewährung des Wortes zur Antragstellung hinausgehender Hinweis des Gerichts nicht erforderlich gewesen.”

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie zum Gegenstand seiner Entscheidung. Auch die Ausführungen des Verteidigers in dem Schriftsatz vom 05. Dezember rechtfertigen insoweit keine andere Entscheidung.

2. Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund der Versagung des rechtlichen Gehörs gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist nicht gegeben.

Es kann dahinstehen, ob die insoweit erhobene Rüge überhaupt den formellen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG genügt (vgl. zu diesem Erfordernis nur Göhler OWiG, 17. Auflage 2017, § 80 Rn. 16a m.w.N.). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das Amtsgericht weder dem Betroffenen noch der Verteidigung die Möglichkeit des Schlussvortrages eingeräumt habe, ist jedenfalls unbegründet.

Die Rechtsbeschwerde kann zwar grundsätzlich darauf gestützt werden, dass einem Berechtigten keine Gelegenheit zum Schlussvortrag gegeben wurde, nicht aber darauf, dass dem Verteidiger nicht ausdrücklich neben dem Betroffenen das Wort zum Schlussvortrag von Amts wegen erteilt wurde (vgl. Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. 2013, § 258 Rn. 32 m.w.N.). Eines über die Gewährung des Wortes zur Antragstellung hinausgehenden Hinweises des Gerichts bedurfte es nicht (s.o.). Dass das Amtsgericht nach Schluss der Beweisaufnahme die Möglichkeit zum Schlussvortrag verwehrt hätte, dass dem Verteidiger das Wort auf sein Verlangen hin nicht erteilt worden wäre, wird indes nicht vorgebracht. Dem Verteidiger wurde vielmehr das Wort zur Antragsstellung gewährt, was genügt.”

Die Vergütungsvereinbarung des Pflichtverteidigers, oder: Neue Hinweispflicht

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Und als zweite Entscheidung des Tages dann das BGH, Urt. v. 13.12.2018 – IX ZR 216/17, auf das ich ja auch schon in meinem ersten gebührenrechtlichen Newsletter 2019 hingewiesen habe. Es behandelt ebenfalls eine Problematik in Zusammenhang mit der Pflichtverteidigung, nämlich die Frage der Vergütungsvereinbarung des Pflichtverteidigers.

Es geht um die (Rück)Zahlungsklage eines ehemaligen Mandaten des beklagten Pflichtverteidigers. Der ist für den Kläger in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren und in einem gegen den Kläger geführten Ermittlungsverfahren tätig gewesen. Im anschließenden Strafverfahren wurde der Beklagte am 27.06.2013 als Pflichtverteidiger bestellt. Am 04.07.2013 schlossen die Parteien eine Honorarvereinbarung, in der vereinbart wurde, dass der Kläger dem Beklagten bezogen “auf die Tätigkeit des Verteidigers im gesamten Ermittlungsverfahren sowie der kompletten ersten Instanz” ein Gesamthonorar von 12.500 € zahle. In Ziffer II dieser Vereinbarung war der Hinweis enthalten, dass die Staatskasse im Falle der Kostenerstattung regelmäßig nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstatten müsse und dass die Honorarvereinbarung deutlich höher sei. Einen Hinweis darauf, dass der Beklagte als bestellter Pflichtverteidiger den Kläger auch ohne den Abschluss der Honorarvereinbarung weiter zu verteidigen habe, enthielt die Vereinbarung nicht; dies war dem Kläger auch nicht bekannt. Gestützt hierauf begehrt der Kläger die Rückzahlung der vom Beklagten in Rechnung gestellten und an diesen gezahlten Honorare, soweit sie die nach dem Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (RVG) geschuldeten Gebühren übersteigen.

Das LG hatte der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hatte das OLG das landgerichtliche Urteil insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte betreffend seine Tätigkeit im Ermittlungsverfahren und im arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Rückzahlung verurteilt worden war. Hinsichtlich der am 04.07.2013 für die Verteidigung im Strafverfahren vereinbarten Vergütung hat es die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte Erfolg.

Aus dem BGH-Urteil lassen sich folgende Kernaussagen ableiten:

  • Auch ein Pflichtverteidiger kann eine Vergütungsvereinbarung treffen, allerdings darf die nicht unter Zwang/Druck geschlossen werden. Dann ist /wäre sie sittenwidrig und damit nichtig.
  • In der Vergütungsvereinbarung muss es seinen Mandanten nicht besonders darauf hinweisen, dass er als Pflichtverteidiger auch gegen eine geringere Vergütung tätig werden muss.
  • Aber – und das ist dann “neu”: Der Pflichtverteidiger ist verpflichtet, vor Abschluss der Vergütungsvereinbarung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er auch ohne diese zur (ordnungsgemäßen) Verteidigung verpflichtet ist. Das folgert der BGH aus der Stellung des Pflichtverteidigers, der die Interessen des Beschuldigten wahrzunehmen hat und aus dessen Interessenlage des Beschuldigten. Tut der Rechtsanwalt das nicht, kann sich ein Anspruch aus culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) ergeben, der dann zur Rückzahlung der ggf. bereits gezahlten Vergütung führt. Die Kenntnis des Mandanten darüber, dass der Pflichtverteidiger auch ohne den Abschluss der Honorarvereinbarung zur Verteidigung verpflichtet ist, ist nach Auffassung des BGH deshalb erforderlich, weil er sonst nicht über den Abschluss der Vergütungsvereinbarung entscheiden kann.
Der BGH hat auf der Grundlage aufgehoben und an das OLG Hamm zurückverwiesen. Dem gibt er Folgendes mit:

“Es obliegt dem Kläger darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, wie er sich bei vollständiger Aufklärung verhalten hätte. Die in Fällen der Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für vorvertragliche Pflichtverletzungen (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 – IX ZR 44/04, BGHZ 174, 186 Rn. 19) bestehende Beweiserleichterung für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises gilt nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf den Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 – IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 25 ff mwN). Um dies beurteilen zu können, müssen bestehende Handlungsalternativen miteinander verglichen werden, die nach pflichtgemäßer Beratung zur Verfügung gestanden hätten (BGH, aaO). Hiervon ausgehend sind in einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden die Regeln des Anscheinsbeweises unanwendbar. Bei sachgerechter Aufklärung über den Regelungsinhalt der §§ 48, 49 BRAO vor Unterzeichnung der Honorarvereinbarung hätte aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten nicht eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen. Vielmehr kommen unter den Umständen des jeweiligen Einzelfalls unterschiedliche Schritte in Betracht; der Beklagte hat dem Kläger lediglich die erforderlichen fachlichen Informationen für eine sachgerechte Entscheidung nicht gegeben (vgl. BGH, aaO). Allerdings stellt die unterlassene Aufklärung des Mandanten über den Regelungsgehalt der §§ 48, 49 BRAO regelmäßig ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass der Beschuldigte eine ihm angetragene Honorarvereinbarung bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht unterzeichnet hätte. Ob allein hierauf eine Überzeugung vom Vorliegen der haftungsbegründenden Kausalität gestützt werden kann, was möglich erscheint, muss vom Tatrichter je nach den Umständen des Falles beurteilt werden. Der Beklagte kann sich auch nicht damit entlasten, er hätte – wie er vorgetragen hat – ohne Abschluss der Honorarvereinbarung auf seine Entpflichtung hingewirkt. Ob und inwieweit die Voraussetzungen hierfür vorliegen, wäre vielmehr Teil der dem Pflichtverteidiger vor Abschluss der Honorarvereinbarung obliegenden Aufklärung gewesen. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für einen Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund im Sinne des gemäß § 49 BRAO anwendbaren § 48 Abs. 2 BRAO oder im Sinne der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (vgl. BVerfG NStZ 1998, 46; NJW 1975, 1015; KK-StPO/Laufhütte/Willnow, aaO § 143 Rn. 4 f; BeckOK-StPO/ Krawczyk, 2018, § 143 Rn. 6 ff) nicht schon dann vor, wenn eine Verteidigung zu den für Pflichtverteidiger vorgesehen Gebühren nicht dessen wirtschaftlichen Interessen entspricht.

Hinsichtlich eines möglichen Schadens weist der Senat darauf hin, dass der Geschädigte einer schuldhaften Pflichtverletzung bei Vertragsverhandlungen ist so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsschluss maßgeblichen Umstände gestanden hätte (BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35, 39). Dies kann auch den geltend gemachten Zahlungsanspruch tragen.”

Nun ja, man wird sehen, was daraus wird und was der Kläger beweisen kann. Allerdings ist m.E. die Richtung, in die der BGh tendiert deutlich.

Im Übrigen: In der Entscheidung steckt Sprengstoff und auch Streitpotential. Eine dieser typischen “Ja-aber-Entscheidungen” des BGH. Als Pflichtverteidiger muss man jetzt vor Abschluss einer Vergütungsvereinbarung den Mandanten auf jeden Fall entsprechend belehren und darauf hinweisen, dass man auch ohne Vergütungsvereinbarung verteidigen muss. Das man belehrt hat, sollte man sich vom Mandanten bestätigen lassen.

Hinweis II: Auf Einziehung muss ggf. hingewiesen werden, und zwar ausdrücklich, oder: Stimmt

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich zu § 265 StPO vorstelle, handelt es sich um den OLG Koblenz, Beschl. v. 27.06.2018 – 2 OLG 6 Ss 2018, den mir der Kollege Fromm aus Koblenz übersandt hat. In ihm geht es um den (neuen) § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO. Das AG hat den Angeklagten  wegen Insolvenzverschleppung in zwei Fällen und Bankrotts verurteilt. Daneben ordnete das AG die Einziehung des Wertes des Erlangten  in Höhe von 14.509,36 € an. Der Angeklagte hat gerügt, dass er auf die Einziehung nicht hingewiesen worden sei. Die GStA meint, dass die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft im Schlussvortrag eine Verfallsanordnung beantragt habe, wodurch der Hinweispflicht Genüge getan sei.

Anders das OLG:

1. Wie sich aus dem diesbezüglichen Schweigen des mit der Verfahrensrüge entgegen der Behauptung der Generalstaatsanwaltschaft ordnungsgemäß und vollständig mitgeteilten – Hauptverhandlungsprotokolls ergibt (§ 274 StPO), wurde der Angeklagte zu keiner Zeit darauf hingewiesen, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen gem. § 73c StGB (i.V.m. Art. 316h EGStGB in der Fassung vom 13. April 2017) in Betracht komme.

Eine solche Belehrung ist jedoch nach der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Vorschrift des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO zwingend vorgeschrieben (Fischer, StGB, 61. Aufl. § 265, Rn. 20a; vgl. auch OLG Hamburg, 1 Rev 7/18 v. 05.04.2018 Rn. 18 n. juris: Neu geschaffene Hinweispflicht zum Schutz vor Überraschungsentscheidungen mit korrespondierendem Aussetzungsrecht in § 265 Abs. 3 StPO).

Zwar hat die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag „die Einziehung von Geldbeträgen in Höhe von 13.500,- € und 1.009,36 € gemäß §§ 73, 73a StGB” beantragt. Dieser am 26. Oktober 2017 gestellte Antrag, der wegen der seit dem 1. Juli 2017 gemäß Art. 316h EGStGB (in der Fassung vom 13. April 2017) auch für sogenannte „Altfälle” geltenden Neuregelung der §§ 73 ff. StGB nicht der aktuellen Gesetzeslage entsprach, konnte – entgegen der von der Generalstaatsanwaltschaft in den Raum gestellten Möglichkeit – einen förmlichen Hinweis nach § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO jedoch nicht ersetzen. Der Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, muss dem Angeklagten in der Weise gegeben werden, dass er eindeutig erkennen kann, es wer de für das erkennende Gericht bei der Beurteilung der Straftat auf diesen Gesichtspunkt ankommen und er werde daher seine Verteidigung darauf einzurichten haben. Es handelt sich dabei um eine die rechtlichen Grenzen des Hauptverfahrens bestimmende und damit dieses Verfahren gestaltende Prozesshandlung, die den Grundsatz des rechtlichen Gehörs sichern soll. Der erforderliche Hinweis muss nach allgemein anerkannter Auffassung regelmäßig durch das erkennende Gericht selbst, d. h. durch die oder den Vorsitzenden, gegeben werden. Es reicht nicht aus, dass der betreffende Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung von einem anderen Verfahrensbeteiligten  als dem Gericht, etwa von der Staatsanwaltschaft oder dem Verteidiger, zur Sprache gebracht  wird (vgl. nur KG Berlin, [3] 121 Ss 96/15 [75/15] v. 14.07.2015, Rn. 5 n. juris unter Hinweis auf BGH, 1 StR 152/93 v. 06.04.1993, Rn. 2. n. juris).

Die Anordnung der vermögensrechtlichen Nebenfolge beruht auf diesem Verfahrensverstoß (§ 337 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte im Falle der Erteilung eines Hinweises – etwa im Hinblick auf die Empfangnahme und Einlösung der beiden relevanten Schecks – anders verteidigt hätte.”

Ergebnis: Aufhebung der Einziehungsentscheidung.

Hinweis: Die Entscheidung ist zutreffend, hat allerdings einen kleinen Schönheitsfehler. Falsch ist nämlich: “Eine solche Belehrung ist jedoch nach der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Vorschrift des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO zwingend vorgeschrieben“. Die Belehrungspflicht nach Nr. gilt nicht seit dem 01.07.2017, sondern seit dem 24.08.2017, das sie durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.08.2017 (BGBl I, S. 3202) eingeführt worden ist und nicht, wie das OLG offenbar meint, durch die Neuregelung der Vermögensabschöpfung zum 01.07.2017. Aber: Ergebnis stimmt 🙂 .

Hinweispflicht des Rechtsanwalts, oder: “Wie teuer wird das wohl?”

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§ 49b Abs. 5 RAO sieht eine Hinweispflicht des Rechtsanwalts vor Übernahme des Mandats auf die voraussichtlich entstehenden Anwaltskosten vor. Wegen der Einschränkung “Richten sich die zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstandswert, …..” spielt die Vorschrift im Straf- und Bußgeldverfahren nicht ein so ganz große Rolle, da wir ja hier nur in sehr wenigen Fällen “gegenstandswertbezogen” Gebühren haben, wie z.B. in der Nrn. 4143, 4144 VV RVG. Aber damit sind die mit der Hinweispflicht des Rechtsanwalts zusammenhängenden Problem noch nicht erledigt bzw. kann sich (auch) der Strafverteidiger nicht entspannt zurücklehnen. Denn: Auch er muss auf die Höhe der voraussichtlich entstehenden Gebühren hinweisen, wenn er entweder vom Mandanten ausdrücklich danach gefragt wird oder wenn der Mandant aus besonderen Umständen des Einzelfalls einen solchen Hinweis erwarten kann. Das ist das Fazit aus dem LG Stuttgart, Urt. v. 11.07.2016 – 27 O 338/15, in dem es um die Tätigkeit im Verfahren der Selbstanzeige wegen hinterzogener Einkommensteuer (§ 30 StBVV) ging:

2. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger nach den Kosten der Mandatierung gefragt hat. Bereits hierdurch wurde die Pflicht der Beklagten ausgelöst, die voraussichtlichen Kosten zu benennen.

a) Zwar ist im Erstberatungsgespräch eine genaue Bestimmung des Honorars in der Regel noch nicht möglich, weil dem Rechtsanwalt ein Ermessen zusteht, welches er naturgemäß erst nach Abschluss der Angelegenheit ausüben soll (§ 14 Absatz 1 RVG). Gleichwohl kann der Rechtsanwalt bereits eine Größenordnung und einen Rahmen für seine Vergütung benennen.

Zurecht weist der Kläger darauf hin, dass die Berechnungsfaktoren bereits im Erstberatungsgespräch bekannt waren: Es war bekannt, dass die Einkünfte aus elf Veranlagungsjahren (2003 bis 2013) nachzuerklären waren. Ausgehend von durchschnittlichen Verhältnissen, bei denen die Mittelgebühr anzusetzen ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1995 – IX ZR 20/95, juris Rn. 26), wäre gem. § 30 StBVV mit einer 20/10-Gebühr aus dem gesetzlich vorgesehenen Mindestgegenstandswert von 8.000,00 Euro, mithin 866,00 Euro (Tabelle A), pro Veranlagungsjahr zu rechnen gewesen. Da gebührenrechtlich elf verschiedene Angelegenheiten vorliegen, wäre jeweils die Auslagenpauschale von 20,00 Euro abrechenbar gewesen (BGH, Urteil vom 21. November 1996 – IX ZR 159/95, juris Rn. 11) sowie die Umsatzsteuer in Höhe von 19 %, insgesamt 11.597,74 Euro. Bei Rechtfertigung der Höchstrahmengebühr von 30/10 von 1.299,00 Euro für jedes Veranlagungsjahr wäre mit 17.265,71 Euro zu rechnen gewesen.

Ein Rechtsanwalt kommt regelmäßig seiner Auskunftspflicht nach, wenn er den Kläger in der vorliegenden Situation auf dessen ausdrückliche Frage die entsprechende Größenordnung für den durchschnittlichen Fall nennt und darauf hinweist, dass sich die Gebühren bei überdurchschnittlichem Umfang oder Schwierigkeitsgrad auf bis zu ca. 17.300,00 Euro erhöhen können.

b) In der konkreten Beratungssituation hätte die Beklagte zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass sie die Abrechnung der Höchstgebühr beabsichtigt, wie sie im Schreiben von Herrn Rechtsanwalt R. vom 16.12.2014 – vom Kläger als Anlage B 5 vorgelegt – deutlich zum Ausdruck kommt.

c) Ferner hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass sie die Rechtsauffassung vertritt, nicht nur für jede Steuerart und Veranlagungsjahr die Höchstgebühr des § 30 StBVV verlangen zu wollen, sondern gar zusätzlich für jede Einnahmenart……”

Sollte man als Verteidiger “auf dem Schirm haben”. Denn gibt man keinen bzw. – wie im entschiedenen Fall – einen nicht vollständigen Hinweis, dann besteht die Gefahr, dass der Gebührenanspruch nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB “verloren” geht.

Raus ist raus, oder: Das “missbrauchte” Vertrauen

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Durch vorläufige gerichtliche Verfahrenseinstellung ausgeschiedene Taten dürfen i.d.R. selbst im Fall prozessordnungsgemäßer Feststellung auch bei der Beweiswürdigung nur dann zu Lasten des Angeklagten verwertet werden, wenn dieser zuvor auf die Möglichkeit einer solchen Verwertung hingewiesen worden ist. Auf dieses “Mantra” aus der obergerichtlichen Rechtsprechung hat der BGH im BGH, Beschl. v. 07.07.2016 – 5 StR 270/16 – noch einmal hingewiesen.

Das LG hat die Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Ein Teil der erhobenen Vorwürfe war zuvor nach § 154 StPO zum teil eingestellt worden. Die Angeklagten haben mir ihren Verfahrensrügen Folgendes geltend gemacht. Mit der Anklage waren den Angeklagten zwei Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgeworfen worden, weil ihnen durch einen Mitangeklagten S. nach demselben Muster am 08. und 14.o1.2015 jeweils rund 20 kg Cannabis zum Zweck gewinnbringenden Verkaufs geliefert worden seien. Zu den Vorgängen wurde durch das LG umfänglich Beweis erhoben worden. Im Verlauf der Hauptverhandlung hatte der Sitzungsvertreter der StA dann Zweifel kund getan, ob der Tatnachweis für den 08.01.2015 geführt werden könne. Am zehnten von insgesamt elf Verhandlungstagen hat der Vorsitzende einen rechtlichen Hinweis erteilt, dass Tat 1, die vom 08.01.2015, und Tat 2, die vom 14.0 1.2015, entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluss eine Handlungseinheit bilden könnten, weil in der „Bunkerwohnung“ der Angeklagten eine Drogenmenge gefunden worden sei, die mit rund 35 kg weit über die am 14.01.2015 gelieferten rund 20 kg hinausgehe. Ferner ist ein Vermerk des Vorsitzenden verlesen worden, nach dem nicht ausgeschlossen werden könne, dass die überschießende Drogenmenge bereits am 08.01.2015 geliefert worden sei oder auch durch Unbekannte; eine vorläufige Verfahrenseinstellung „nach §§ 154, 154a StPO“ werde angeregt. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft folgend hat das LG danach beschlossen, das Verfahren in Bezug auf Tat 1 vorläufig einzustellen bzw. den Verfahrensstoff insoweit zu beschränken. Am darauf folgenden (letzten) Verhandlungstag verlasen die Verteidiger schriftliche Einlassungen der Angeklagten, die sich ausdrücklich nur zu den Vorgängen am 14.01. 2015 verhielten. Danach hat der Vorsitzende rechtliche Hinweise gegeben, dass hinsichtlich des Angeklagten W. „auch 2 Taten in Betracht kommen können in Form des Handeltreibens (Haschisch 2 Kilogramm) sowie Beihilfe zum Handeltreiben in Tateinheit mit Besitz“ und dass hinsichtlich des Angeklagten K. auch Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht komme. Ein förmlicher Hinweis, dass Tat 1 bei der Beweiswürdigung und der Strafzumessung verwertet werden könne, ist nicht erteilt worden. Im Urteil hat das LG die Drogenlieferung vom 08.01.2015 ordnungsgemäß festgestellt und diese Tat im Rahmen der Beweiswürdigung namentlich für die Annahme bandenmäßigen Handelns der Angeklagten sowie bei der Strafzumessung herangezogen.

Der BGH vermisst einen Hinweis auf die Möglichkeit der Verwertung trotz Einstellung nach § 154 StPO und verneint eine Ausnahme von der Hinweispflicht:

“bb) Allerdings weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass der vorgenannte Grundsatz dann nicht gilt, wenn nach Lage des Falls durch die vorläufige Teileinstellung des Verfahrens ein Vertrauenstatbestand von vornherein nicht entstanden sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1996 – 2 StR 590/95, aaO; vom 20. März 2001 – 1 StR 543/00, aaO). Für einen solchen Ausnahmefall könnte hier sprechen, dass die zu beiden Taten parallel laufende, im Zeitpunkt der Verfahrenseinstellung bereits im Wesentlichen ab-geschlossenen Beweisaufnahme ausweislich der Urteilsurkunde gewichtige Anhaltspunkte für einen bandenmäßigen Drogenhandel großen Umfangs und eine Übergabe von Drogen an die Angeklagten im zweistelligen Kilogrammbereich (auch) am 8. Januar 2015 ergeben hatte. Ferner erfolgte die Teileinstellung ausweislich des am 10. Verhandlungstag erteilten rechtlichen Hinweises maßgebend deshalb, weil die Strafkammer Bedenken hatte, ob die Taten nicht entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluss eine Bewertungseinheit bildeten.

Andererseits wurden sowohl von der Staatsanwaltschaft als auch im ver-lesenen Vermerk des Vorsitzenden Beweiszweifel angesprochen. Hinzu kommen die am letzten Verhandlungstag gegebenen Hinweise an die beiden Ange-klagten, die den Vorwurf bandenmäßigen Handelns nicht enthielten, sowie der Umstand, dass sich die Angeklagten nur zur Tat vom 14. Januar 2015 einließen. Dies deutet darauf hin, dass diese – nach dem dargestellten Verlauf nicht unberechtigt und für die Strafkammer erkennbar – darauf vertrauten, das Landgericht werde die Vorgänge zu Tat 1 bei der Urteilsfindung unberücksichtigt lassen. Unter solchen Vorzeichen hätte die Strafkammer einen Hinweis erteilen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Verwertung der Beweisergebnisse mit der Folge des Nichtentstehens eines Vertrauenstatbestandes in anderer Form zum Ausdruck gebracht worden ist, lassen sich der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft nicht entnehmen. Der Vorsitzende hat sich nicht dienstlich geäußert.

cc) Im Blick darauf, dass der Vorwurf bandenmäßigen Handeltreibens tragend auch auf die Vorgänge vom 8. Januar 2015 gestützt ist, kann ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO) nicht ausgeschlossen werden. Die Sache bedarf deshalb bezüglich der Angeklagten K. und W. insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.”

Also: “Raus ist raus”, oder: Wenn Ausgeschiedenes doch noch/wieder verwendet werden soll, muss darauf hingewiesen werden. Dass das nicht geschehen ist – in welcher Form auch immer – , sollte der Verteidiger in der Revisionsbegründung im Hinblick auf das Beruhen (§ 337 StPO) vortragen.