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Raus ist raus, oder: Das “missbrauchte” Vertrauen

© Corgarashu – Fotolia.com

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Durch vorläufige gerichtliche Verfahrenseinstellung ausgeschiedene Taten dürfen i.d.R. selbst im Fall prozessordnungsgemäßer Feststellung auch bei der Beweiswürdigung nur dann zu Lasten des Angeklagten verwertet werden, wenn dieser zuvor auf die Möglichkeit einer solchen Verwertung hingewiesen worden ist. Auf dieses “Mantra” aus der obergerichtlichen Rechtsprechung hat der BGH im BGH, Beschl. v. 07.07.2016 – 5 StR 270/16 – noch einmal hingewiesen.

Das LG hat die Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Ein Teil der erhobenen Vorwürfe war zuvor nach § 154 StPO zum teil eingestellt worden. Die Angeklagten haben mir ihren Verfahrensrügen Folgendes geltend gemacht. Mit der Anklage waren den Angeklagten zwei Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgeworfen worden, weil ihnen durch einen Mitangeklagten S. nach demselben Muster am 08. und 14.o1.2015 jeweils rund 20 kg Cannabis zum Zweck gewinnbringenden Verkaufs geliefert worden seien. Zu den Vorgängen wurde durch das LG umfänglich Beweis erhoben worden. Im Verlauf der Hauptverhandlung hatte der Sitzungsvertreter der StA dann Zweifel kund getan, ob der Tatnachweis für den 08.01.2015 geführt werden könne. Am zehnten von insgesamt elf Verhandlungstagen hat der Vorsitzende einen rechtlichen Hinweis erteilt, dass Tat 1, die vom 08.01.2015, und Tat 2, die vom 14.0 1.2015, entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluss eine Handlungseinheit bilden könnten, weil in der „Bunkerwohnung“ der Angeklagten eine Drogenmenge gefunden worden sei, die mit rund 35 kg weit über die am 14.01.2015 gelieferten rund 20 kg hinausgehe. Ferner ist ein Vermerk des Vorsitzenden verlesen worden, nach dem nicht ausgeschlossen werden könne, dass die überschießende Drogenmenge bereits am 08.01.2015 geliefert worden sei oder auch durch Unbekannte; eine vorläufige Verfahrenseinstellung „nach §§ 154, 154a StPO“ werde angeregt. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft folgend hat das LG danach beschlossen, das Verfahren in Bezug auf Tat 1 vorläufig einzustellen bzw. den Verfahrensstoff insoweit zu beschränken. Am darauf folgenden (letzten) Verhandlungstag verlasen die Verteidiger schriftliche Einlassungen der Angeklagten, die sich ausdrücklich nur zu den Vorgängen am 14.01. 2015 verhielten. Danach hat der Vorsitzende rechtliche Hinweise gegeben, dass hinsichtlich des Angeklagten W. „auch 2 Taten in Betracht kommen können in Form des Handeltreibens (Haschisch 2 Kilogramm) sowie Beihilfe zum Handeltreiben in Tateinheit mit Besitz“ und dass hinsichtlich des Angeklagten K. auch Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht komme. Ein förmlicher Hinweis, dass Tat 1 bei der Beweiswürdigung und der Strafzumessung verwertet werden könne, ist nicht erteilt worden. Im Urteil hat das LG die Drogenlieferung vom 08.01.2015 ordnungsgemäß festgestellt und diese Tat im Rahmen der Beweiswürdigung namentlich für die Annahme bandenmäßigen Handelns der Angeklagten sowie bei der Strafzumessung herangezogen.

Der BGH vermisst einen Hinweis auf die Möglichkeit der Verwertung trotz Einstellung nach § 154 StPO und verneint eine Ausnahme von der Hinweispflicht:

“bb) Allerdings weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass der vorgenannte Grundsatz dann nicht gilt, wenn nach Lage des Falls durch die vorläufige Teileinstellung des Verfahrens ein Vertrauenstatbestand von vornherein nicht entstanden sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1996 – 2 StR 590/95, aaO; vom 20. März 2001 – 1 StR 543/00, aaO). Für einen solchen Ausnahmefall könnte hier sprechen, dass die zu beiden Taten parallel laufende, im Zeitpunkt der Verfahrenseinstellung bereits im Wesentlichen ab-geschlossenen Beweisaufnahme ausweislich der Urteilsurkunde gewichtige Anhaltspunkte für einen bandenmäßigen Drogenhandel großen Umfangs und eine Übergabe von Drogen an die Angeklagten im zweistelligen Kilogrammbereich (auch) am 8. Januar 2015 ergeben hatte. Ferner erfolgte die Teileinstellung ausweislich des am 10. Verhandlungstag erteilten rechtlichen Hinweises maßgebend deshalb, weil die Strafkammer Bedenken hatte, ob die Taten nicht entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluss eine Bewertungseinheit bildeten.

Andererseits wurden sowohl von der Staatsanwaltschaft als auch im ver-lesenen Vermerk des Vorsitzenden Beweiszweifel angesprochen. Hinzu kommen die am letzten Verhandlungstag gegebenen Hinweise an die beiden Ange-klagten, die den Vorwurf bandenmäßigen Handelns nicht enthielten, sowie der Umstand, dass sich die Angeklagten nur zur Tat vom 14. Januar 2015 einließen. Dies deutet darauf hin, dass diese – nach dem dargestellten Verlauf nicht unberechtigt und für die Strafkammer erkennbar – darauf vertrauten, das Landgericht werde die Vorgänge zu Tat 1 bei der Urteilsfindung unberücksichtigt lassen. Unter solchen Vorzeichen hätte die Strafkammer einen Hinweis erteilen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Verwertung der Beweisergebnisse mit der Folge des Nichtentstehens eines Vertrauenstatbestandes in anderer Form zum Ausdruck gebracht worden ist, lassen sich der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft nicht entnehmen. Der Vorsitzende hat sich nicht dienstlich geäußert.

cc) Im Blick darauf, dass der Vorwurf bandenmäßigen Handeltreibens tragend auch auf die Vorgänge vom 8. Januar 2015 gestützt ist, kann ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO) nicht ausgeschlossen werden. Die Sache bedarf deshalb bezüglich der Angeklagten K. und W. insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.”

Also: “Raus ist raus”, oder: Wenn Ausgeschiedenes doch noch/wieder verwendet werden soll, muss darauf hingewiesen werden. Dass das nicht geschehen ist – in welcher Form auch immer – , sollte der Verteidiger in der Revisionsbegründung im Hinblick auf das Beruhen (§ 337 StPO) vortragen.

1. Strafsenat versus 4. Strafsenat?, oder: Eine “Weisung” ist keine “Auflage”

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Wenn man die Rechtsprechung des BGH auswertet, hat man den Eindruck. Zum Verfahrensrecht besteht sie fast nur noch aus mit der Verständigung und/oder der Mitteilungspflicht zusammenhängenden Entscheidungen (§§ 257c, 243 Abs. 4 StPO), wobei ich mit Interesse die verfolge, wie der BGH versucht, sich an der ein oder anderen Stelle an der Rechtsprechung des BVerfG vorbei zu drücken. Ds führt dann immer wieder zu mehr als deutlichen (Ab)Mahnungen. Aber auch unter sich sind die Strafsenate nicht einig. Darauf deutet der BGH, Beschl. v. 07.10.2014 – 1 StR 426/14 – hin. Da ging es um die Frage, ob vor einer Verständigung auch auf eine beabsichtigte Bewährungsweisung hingewiesen werden muss. Das war in einigen BGH- Beschlüssen für Bewährungsauflagen bejaht worden. (vgl. BGH, Beschl. v. 29.01.2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 238 f.; vom 11.09.2014 – 4 StR 148/14 Rn. 9 f., NJW 2014, 3173, 3174). Der 4. Strafsenat hatte das u.a. mit , dem Anspruch eines Angeklagten auf ein faires Verfahren begründet.

Der 1. Strafsenat sieht das offenabr anders, jedenfalls aber wohl für die Bewährungsweisung:

b) Ob dieser Rechtsprechung bei Verfahrensabsprachen (§ 257c StPO), auf deren Grundlage das Tatgericht eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe bei Erteilung von Bewährungsauflagen (§ 56b StGB) verhängt, uneingeschränkt zu folgen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls für die vorliegende Konstellation einer mit einer Anweisung des Verurteilten, jeden Wohnsitzwechsel dem Gericht mitzuteilen, verbundenen Bewährungsstrafe, die durch ein auf einer Verfahrensabsprache beruhendes Urteil verhängt wird, bedarf es keiner vorherigen Information des Angeklagten über die in Betracht kommende Weisung. Dient – wie hier – die im Bewährungsbeschluss erteilte Anweisung dem Zweck, auf die zukünftige Lebensführung des Verurteilten helfend spezialpräventiv einwirken zu können, ist sie einer Bewährungsweisung im Sinne von § 56c Abs. 2 Nr. 1 StGB gleichzustellen (vgl. zum Diskussionsstand bzgl. der bewährungsrechtlichen Einordnung einer Anweisung der Wohnsitzwechselanzeige OLG Köln, Beschluss vom 28. März 2006 – 2 Ws 123/06, zit. nach juris, Rn. 9; OLG Oldenburg, NStZ 2008, 461 einerseits; OLG Celle, NStZ 2004, 627 andererseits; vgl. auch OLG Frankfurt/M., NStZ 2009, 39; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 56c Rn. 6 aE mwN; Mosbacher in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 56c Rn. 2 und 9).

Bewährungsweisungen dienen – anders als Bewährungsauflagen – nicht dem Ausgleich für das vom Täter schuldhaft verursachte Unrecht. Wie sich aus § 56c Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt, kommt ihnen die Aufgabe zu, dem zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe Verurteilten zu helfen, zukünftig ein straffreies Leben zu führen (näher Groß in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 56c Rn. 5 und 7 mwN). Sie haben damit ausschließlich spezialpräventiven Charakter (Thüringer OLG, Beschluss vom 13. Dezember 2010 – 1 Ws 455/10, zit. nach juris, Rn. 26; Stree/Kinzig aaO § 56c Rn. 1 mwN; Mosbacher aaO § 56c Rn. 1). Weisungen dürfen grundsätzlich auch lediglich zu dem Zweck erteilt werden, dem Verurteilten Hilfe zu seiner zukünftigen Straffreiheit zu gewähren. Fehlt es an einer solchen Zwecksetzung, ist die Weisung gesetzwidrig (vgl. § 453 Abs. 2 Satz 2 StPO). In der unterschiedlichen Zwecksetzung liegt der fundamentale Unterschied (Groß aaO Rn. 2) zwischen Bewährungsauflagen einerseits und -weisungen andererseits.”

Und: Ceterum censeo: Hier geht es zur Abstimmung Beste Jurablogs Strafrecht 2015 – wir sind dabei, die Abstimmung läuft…

Nicht “unfair” sein: Was eingestellt ist, kann nur nach Hinweis verwendet werden

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Der Kollege Kabus aus Bad Saulgau hatte mir die von ihm “erstrittene” Entscheidung des BGH im BGH, Beschl. v. 05.06.2013 – 1 StR 126/13 – zukommen lassen, die inzwischen auch auf der Homepage des BGH eingestellt ist. Sie enthält einen ganz interessanten Hinweis des BGH zu § 154 Abs. 2 StPO. Nichts Neues, aber der Hinweis auf ältere Rechtsprechung des BGH und damit deren Bestätigung:

“…Beabsichtigt das Gericht, im Rahmen der Beweiswürdigung Sachverhalte zu berücksichtigen, hinsichtlich derer in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO verfahren wurde, ist der Angeklagte zuvor auf diese Möglichkeit hinzuweisen (vgl. BGHSt 31, 302, 303; BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 1, 2 und 3; BGH StV 2000, 656); denn durch die Verfahrenseinstellung wird regelmäßig ein Vertrauen des Angeklagten darauf begründet, dass ihm der ausgeschiedene Prozessstoff nicht mehr angelastet werde. Deswegen gebieten es die faire Verfahrensgestaltung, aber auch der Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs, vor einer dennoch beabsichtigten nachteiligen Verwertung einen Hin- weis zu erteilen, um den Vertrauenstatbestand wieder zu beseitigen (BGHSt 30, 197; BGHR § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 4)…”

 

Doch keine Hinweispflicht bei Verdoppelung der Geldbuße?

Ich hatte bereits über den Beschl. des OLG Hamm v. 13.11.2009 – 3 Ss OWi 622/09, in dem ein Verstoß gegen rechtliches Gehör bei Verdopplung der Regelbuße ohne Anhörung des Betroffenen angenommen worden ist, berichtet. Der wird von RiKG Urban Sandherr in DAR 2010 Heft 2, 99 – 100 besprochen. Sandherr teilt die Auffassung des OLG nicht. Seiner Meinung nach überspannt das OLG die Anforderungen an das rechtliche Gehör. Es schränke auch die Handlungsfähigkeit des Gerichts zu Unrecht ein. Die ganz herrschende Meinung vertrete daher auch die gegenteilige Auffassung. Denn die BKatV formuliere keine verbindliche Geldbuße, auf die der Betroffene vertrauen kann. Die BKatV mache nur Vorschläge. Zudem weist Sandherr darauf hin, dass dem Betroffenen neben der strafrechtlichen Folge auch verwaltungsrechtliche Maßnahmen drohen können, auf die er auch nicht hingewiesen werden muss.

Ich halte den Beschluss des OLG Hamm dennoch für zutreffend. Bei den Bußen des BKat handelt es sich um Regelbußen. Der Betroffene darf darauf vertrauen, dass, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, diese verhängt werden. Dann muss er m.E. aber auch zuvor auf die geplante Erhöhung hingewiesen werden. Wieso dadurch die Handlungsfähigkeit des Gerichts eingeschränkt wird, erschließt sich mir nicht.