Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung III: Was sind eigentlich „einschlägige Vorverurteilungen“?

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Den Strafzumessungstag beschließt dann ein Beschluss des OLG Köln, der sich mit einem bei der Strafzumessung häufig verwendetn Begriff befasst, nämlich die „einschlägigen Vorverurteilungen“. Das AG hat den seit 1985 insgesamt zehn Mal wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und auch im Übrigen wegen zahlreicher Verkehrsstraftaten – darunter im Jahre 1999 einer Tat der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr – in Erscheinung getretenen Angeklagten wegen „fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr“ zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Berufung hat der Angeklagte auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die Berufungsstrafkammer hat die Berufung verworfen. Bei der Strafzumessung hat die Kammer strafschärfend darauf abgestellte, „er sei in jüngerer Zeit seit Mai 2014 dreimal einschlägig straffällig geworden und er habe sich bei Tatbegehung unter laufender Bewährung wegen einer einschlägigen Vorverurteilung befunden.“ Das OLG hat im OLG Köln, Beschl. v. 02.06.2017 – 1 RVs 117/17 – insoweit „rechtliche Bedenken„:

„Der Begriff der „einschlägigen“ Vorverurteilung wird nicht einheitlich verwendet: Er wird teils (weitgehend) mit der jeweiligen Deliktsbeschreibung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs in eins gesetzt (vgl. BGHSt 25, 64; SK-StGB-Horn/Wolters, 9. Auflage 2016, § 46 Rz. 145 [„dogmatisch“]; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Auflage 2012 Rz. 658), teils aber auch in einem weiteren Sinne verstanden. So hat der Bundesgerichtshof im Falle einer Verurteilung wegen der Nichtanzeige einer geplanten Raubtat gemäß § 138 Abs. 1 Ziff. 7 StGB die Bewertung einer Vorverurteilung wegen Raubes als „einschlägig“ ausdrücklich gebilligt (BGH StV 2005, 19; vgl. weiter BGHSt 24, 198; Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 46 Rz. 38; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, StGB, 29. Auflage 2014, § 46 Rz. 31; NK-StGB-Streng, 4. Auflage 2016, § 46 Rz. 66; SSW-StGB-Eschelbach § 46 Rz. 110; Hacker/Hoffmann, JR 2007, 452).

aa) Die vorherige Verhängung von Strafen kann dann strafschärfend ins Gewicht fallen, wenn sie die Schuld des Täters und die Notwendigkeit, spezialpräventiv auf ihn einzuwirken, erhöhen, weil dieser jetzt die mit früheren Verurteilungen (oder gar Verbüßungen) gesetzten Warnungen und Hemmschwellen außer Acht gelassen hat (BGHSt 38, 71 [73]; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825). Dieser Gedanke lag namentlich auch der allgemeinen Rückfallvorschrift des § 48 StGB zugrunde, die materiell voraussetzte, dass der Täter sich „nach Art und Umständen der Straftaten“ die vorangegangenen (mindestens zwei) Verurteilungen nicht hatte zur Warnung diesen lassen (dazu vgl. BVerfGE 50, 125 [134]; Schönke/Schröder-Stree, StGB, 19. Auflage 1977, § 38 Rz. 10; Dreher/Tröndle, StGB, 42. Auflage 1985, § 48 Rz. 8 f. und LK-StGB-Koffka, 9. Auflage 1974, § 17 Rz. 18 zur Vorläufervorschrift – zu den Gründen, die zur Aufhebung der Vorschrift des § 48 StGB geführt haben vgl. BT-Drs. 10/2720 S. 10). Dabei wird naheliegend die Warnwirkung umso größer sein, je näher der frühere Normverstoß seiner Art nach mit dem abzuurteilenden Tatvorwurf zusammenhängt (zutr. MüKo-StGB-Miebach, 2. Auflage 2012, § 46 Rz. 111; vgl. weiter Schäfer/Sander/van Gemmeren, a.a.O. Rz. 651, 657 f.). Der Begriff der „einschlägigen“ Vorverurteilung ist – so lange über die Begriffsverwendung Klarheit herrscht – geeignet, einen solchen – dann: kriminologisch verstandenen – Zusammenhang zusammenfassend zu kennzeichnen. Der Grund dafür, dass „einschlägigen“ Vorverurteilungen in der Strafzumessung ggf.  – wenn nicht im Einzelfall von einer sinkenden Hemmschwelle und daher von geringerer Tatschuld auszugehen ist (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, a.a.O. Rz. 656 m. N.) – ein höheres Gewicht zu Lasten des Angeklagten beigemessen werden kann, besteht in diesem Verständnis darin, dass ihnen eine erhöhte Warnfunktion im Hinblick auf die nunmehrige Tatbegehung zugeschrieben wird bzw. sich aus ihnen die gesteigerte Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Angeklagten ablesen lässt.15

bb) Unter dem Gesichtspunkt der Warnwirkung kann der kriminologische Zusammenhang der jeweils in Rede stehenden Delikte dabei über die Deliktsbeschreibungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs hinausgehen. So wird man – etwa – die mehrfache Begehung von Äußerungsdelikten mit stets gleicher Stoßrichtung unabhängig davon als „einschlägig“ in diesem Sinne kennzeichnen dürfen, ob diese als Beleidigung oder als Volksverhetzung zu subsumieren sind. Gleiches kann auch auf die Begehung von Rohheitsdelikten zutreffen (Schäfer/Sander/van Gemmeren, a.a.O. Rz. 655). Es kommt aber auch in Betracht, dass die jeweilige kriminologische Erscheinungsform nur einen Ausschnitt aus den durch die Tatbestandsüberschrift erfassten Lebenssachverhalten darstellt und der Begriff der „einschlägigen“ Vorverurteilung daher enger zu verstehen sein kann, wie etwa die sehr disparaten Varianten dessen belegen, was unter „Betrug“ subsumiert werden kann. Um beurteilen zu können, ob der Tatrichter diese Wirkung der Vorverurteilung rechtsfehlerfrei festgestellt und daher die als „einschlägig“ eingeschätzte Tat mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Strafbemessung eingestellt hat, verlangt der Senat für diesen Fall in ständiger Rechtsprechung, dass der der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt zwar knapp (BGH NStZ-RR 1996, 266), aber in aussagekräftiger Form im Urteil mitgeteilt wird (Senat VRS 100, 123 [129]; aus jüngerer Zeit namentlich SenE v. 03.06.2015 – III-1 RVs 81/15 -; SenE v. 5.09.2015 – III-1 RVs 192/15 -; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17). Diese Darstellung ist nur entbehrlich, wenn in Fällen geringerer Bedeutung der Sachverhalt schon aus der Angabe der angewendeten Vorschriften hinreichend erkennbar wird. Das trifft etwa auf das Fahren ohne Fahrerlaubnis zu. (vgl. SenE v. 20.09.2013 – III-1 RVs 184/13 -; SenE v. 10.12.2015 – III-1 RVs 225/15 -).17

b) Das Tatgericht verwendet den Begriff „einschlägig“ erkennbar im Sinne von: „wegen Verkehrsdelikten“. Der Angeklagte ist nämlich ausweislich der zu den Vorverurteilungen getroffenen Feststellungen am 6. März 2015 durch das Amtsgericht Euskirchen, am 27. Mai 2015 durch das Amtsgericht Altenkirchen und am 5. April 2016 durch das Amtsgericht Bonn jeweils wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zunächst zu steigenden Geldstrafen, sodann – durch das Amtsgericht Bonn – zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt worden.

c) Ausgehend von den vorstehend dargestellten Grundsätzen besorgt der Senat, dass der Tatrichter die Warnwirkung der letzten drei Vorverurteilungen unzutreffend eingeschätzt und diesen ein ihnen nicht zukommendes Gewicht beigemessen hat. Es trifft zwar zu, dass der Angeklagte seit nunmehr mehr als 30 Jahren wegen Verkehrsstraftaten, darunter zahlreich wegen vorsätzlichen Fahrens ohne  Fahrerlaubnis auffällt. Die letzte Verurteilung wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr liegt indessen bereits rund acht Jahre zurück. Begründungsbedürftig wäre vor diesem Hintergrund namentlich gewesen, warum die Verurteilung wegen Vorsatztaten eine signifikant erhöhte Warnwirkung im Hinblick auf die hier in Rede stehende – wenn auch gleichfalls im Straßenverkehr begangene – Fahrlässigkeitstat zu entfalten geeignet waren. Das versteht sich nicht notwendig von selbst (vgl. BGH VRS 28, 420 [422]; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, a.a.O.). Der Warnwirkung der von der Berufungsstrafkammer als „einschlägig“ eingeschätzten Vorverurteilungen hat der Angeklagte hier im Übrigen insoweit Rechnung getragen, als er ein nicht fahrerlaubnispflichtiges Fahrzeug verwendet hat.21

In seiner Bewertung sieht sich der Senat durch den Umstand bestätigt, dass der Tatrichter nach der letzten Verurteilung zu der bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten nunmehr mit der Verurteilung zu der unbedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten die Sanktionsfolge gleichsam „linear“ fortgesetzt hat. Das wäre ohne weiteres aus sich selbst heraus erklärlich, stünde erneut der Vorwurf des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis im Raum. Bei einer – gerade im Hinblick auf die subjektive Tatseite – anders strukturierten Straftat hätte dies aber der Begründung bedurft.“

Ganz interessant. Denn mit dem Begriff der „einschlägigen Vorverurteilung“ oder „…. Vorstrafen“ wird ja häufig argumentiert.

Strafzumessung II: Das „Altersgefälle“ beim sexuellen Missbrauch, oder: Doppelverwertungsverbot

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Bei der zweiten Strafzumessungsentscheidung, die ich heute vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 07.06.2017 – 4 StR 186/17. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatte beim Strafmaß Erfolg:

Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Das Landgericht hat bei der Bestimmung des Strafrahmens für die Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes und bei der Strafzumessung in allen Einzelfällen jeweils zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass „zwischen ihm und der Geschädigten ein erhebliches Altersgefälle vorliegt“ [UA 14]. Diese Erwägung stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB dar. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

„Das Verbot der Doppelverwertung erfasst über den Wortlaut des § 46 Abs. 3 StGB hinaus auch solche Umstände, die – ohne Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes zu sein – gerade den gesetzgeberischen Anlass für seine Schaffung bildeten oder für die Tat typisch sind (vgl. hierzu etwa Stree in Schönke/Schröder StGB 29. Aufl., § 46 Rn. 45c, 46 mwN). Das Bestehen eines Altersgefälles zwischen Täter und Opfer als solchem ist in dem Schutzzweck des Tatbestandes des sexuellen Miss-brauchs eines Kindes und der Schutzaltersgrenze von 14 Jahren angelegt. Eine nicht unerhebliche Höhe dieses Altersgefälles, die im Fall des 1975 geborenen Beschwerdeführers und der 2004 und 2005 geborenen Geschädigten keineswegs auf der Hand liegt, ist für Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes zumindest typisch. Allenfalls in einer geringen Altersdifferenz zwischen einem (jugendlichen oder heranwachsenden) Täter und einem kindlichen Opfer kann ein strafzumessungsrechtlicher Sonderfall liegen, dem indes strafmildernde Wirkung zukommt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2016 – 2 StR 9/16, juris Rn. 5 und vom 5. April 2005 – 4 StR 95/15, StV 2005, 387 jeweils mwN; vgl. insbeson-dere auch BT-Drucks. 13/8567 S. 32, 81; 15/350 S. 18).“

Zwar war der Angeklagte nicht nur deutlich älter als die Geschädigten, er nahm auch eine Vaterstellung mit entsprechender Autorität ihnen gegenüber ein. Diesen Umstand hat das Landgericht aber bereits durch die strafschärfend gewürdigte tateinheitliche Verwirklichung des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen berücksichtigt. Der Senat kann daher letztlich nicht ausschließen, dass ohne den Rechtsfehler auf niedrigere Strafen erkannt worden wäre. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt und die rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen hiervon nicht berührt sind, können diese bestehen bleiben.“

Den vom BGH gerügten Fehler hätte man m.E. mit ein wenig mehr Überlegung vermeiden können. Das ist bei einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot – das hat der BGH hier gerügt – häufig der Fall. Da muss man sich eigentlich immer nur klar machen, was eigentlich warum unter Strafe gestellt wird. Und die „festgestellten“ Umstände darf man dann eben bei der Strafzumessung nicht „noch einmal“ verwenden.

Strafzumessung I: U-Haft bei der Strafzumessung, oder: Das geht nicht so einfach

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Heute dann – seit längerem – mal wieder ein „Strafzumessungstag, den ich mit dem BGH, Urt. v. 28.06.2017 – 2 StR 92/17 – eröffne. Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a. wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Bei der Strafzumessung hat das LG die gegen den Angeklagten vollzogene U-Haft berücksichtigt. Das beanstandet der BGH auf die Revision der Staatsanwaltschaft:

„Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Strafrahmenwahl und Strafzumessung im engeren Sin-ne halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie weisen einen den An-geklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.

Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er sich „einige Monate“ in Untersuchungshaft befand. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Untersuchungshaft ist, jedenfalls bei der Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund; sie wird ge-mäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet. Anderes gilt nur in Fällen, in denen der Vollzug von Untersuchungshaft ausnahmsweise mit ungewöhnlichen, über das übliche Maß deutlich hinausgehenden Beschwernissen verbunden ist (Senat, Urteil vom 24. August 2016 – 2 StR 504/15, NStZ-RR 2017, 40, 42; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 303/13, NStZ-RR 2014, 82, 83). Will der Tatrichter wegen besonderer Nachteile für den Angeklagten den Vollzug der Untersuchungshaft bei der Strafzumessung strafmildernd berücksichtigen, müssen diese Nachteile in den Urteilsgründen dargelegt werden (Senat, Urteil vom 24. August 2016 – 2 StR 504/15, aaO). Hieran fehlt es. Insoweit hat das Landgericht allein darauf abgestellt, dass der Angeklagte „als nicht der deutschen Sprache hinreichend mächtiger Angeklagter“ besonders haftempfindlich sei. Dabei hat es nicht erkennbar bedacht, dass der Angeklagte bereits seit dem Jahr 2000 in Deutschland lebt, mehrere Cafés betrieben hat und familiäre Bindungen im Inland hat. Bei dieser Sachlage genügte der bloße Hinweis auf unzureichende Sprachkenntnisse zur Begründung einer besonderen Haftempfindlichkeit nicht.“

Ein Strafzumessungsfehler – zugunsten des Angeklagten -, der häufiger gemacht wird.

Drogen III: Amphetamin im Überraschungsei, oder: Schöne Überraschung

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Und zum Abschluss des Tages dann noch eine Drogenentscheidung, die von einem OLG stammt. Es handelt sich um den OLG Köln, Beschl. v. 21.02.2017 – 1 RBs 361/16 – mit einer verfahrensrechtlichen Problematik, die in BtM-Verfahren, die ihren Ausgang im Straßneverkehr genommen haben, immer wieder eine Rolle spielt. Nämlich die Frage des Strafklageverbrauchs.

So auch hier: Das AG stellt fest, dass der Betroffene am 31.07.2015 seinen PKW unter dem Einfluss von Amphetamin geführt hat. der Betroffene ist im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle angehalten worden; hierbei wurde ein mit Amphetamin gefülltes Überraschungsei aufgefunden. Durch ein weiteres, rechtskräftiges Urteil ist der Betroffene außerdem wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe verurteilt worden, wobei diese Tat ebenfalls am 31.07.2015 begangen wurde. Gegen das im Bußgeldverfahren ergangene Urteil mit dem Verstoß gegen § 24a Abs. 2 StVG hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt. Diese hatte beim OLG Köln Erfolg:

Das OLG beanstandet, dass das Amtsgericht- was bereits auf die erhobene Sachrüge beachtlich ist (vgl. BGH NStZ 2010, 160; BGH NStZ 1999, 38) – die Erörterung der Frage unterlassen habe, ob der Verurteilung des Betroffenen das dauernde Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs entgegensteht. Und dazu weist das OLG auf Folgendes hin::

„bb) Nach diesen Maßstäben geht die Rechtsprechung in den Fällen des Zusammentreffens von Betäubungsmittelbesitz und Führen eines Kraftfahrzeugs unter dem Einfluss berauschender Mittel vom Vorliegen zweier Taten im prozessualen Sinne dann aus, wenn beide ohne innere Beziehung zueinander stehen, der Drogenbesitz gleichsam nur “bei Gelegenheit” der Fahrt stattfindet (BGH NStZ 2004, 694 = StV 2005, 256; SenE v. 09.05.2014 – III-1 RVs 49/14; SenE v. 09.02.2007 – 83 Ss 1/07 -; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 154; KG NStZ-RR 2012, 155 = NZV 2012, 305; OLG Braunschweig Urt. v. 10.10.2014 – 1 Ss 52/14 bei Juris Tz. 21; zust. König/Seitz DAR 2012, 362). Ein innerer Zusammenhang zwischen dem Führen eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung berauschender Mittel bei gleichzeitigem Mitsichführen von Betäubungsmitteln wird indessen angenommen, wenn die Fahrt den Zweck verfolgt, den Drogenbesitz aufrechtzuerhalten bzw. abzusichern, also dazu dient, die Betäubungsmittel zu transportieren, zu finanzieren, an einen sicheren Ort zu bringen, sie zu verstecken oder dem staatlichen Zugriff zu entziehen. Maßgeblich ist demnach eine Finalbeziehung von Fahrt und Drogenbesitz (vgl. BGH NStZ 2012, 709; BGH DAR 2012, 390; BGH NStZ 2009, 705; BGH NStZ 2004, 694 = StV 2005, 256; SenE v. 28.06.2016 – III-1 RBs 181/16; SenE v. 09.05.2014 – III-1 RVs 49/14 -; s. zum Verhältnis von BtM-Delikt und Fahren ohne Fahrerlaubnis SenE v. 14.02.2017 – III-1 RVs 294/16 m. w. N.).

Eine diesbezügliche Erörterung drängte sich hier jedenfalls deswegen auf, weil die Zeugin M. ausweislich der Urteilsgründe angegeben hatte, bei der Kontrolle des Betroffenen sei in dessen Auto ein mit Amphetamin gefülltes Überraschungsei aufgefunden; insoweit sei – wie dies im Übrigen gängiger Praxis entspricht – eine gesonderte Strafanzeige gefertigt worden.“

Es ist dann, nachdem das OLG die Strafakten beigezogen hat, in diesen aber nichts abschließend festsllen konnte, zurückverwiesen worden, denn:

„cc) Weitergehende Erkenntnismöglichkeiten bestehen im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht; deren Ausschöpfung muss vielmehr einer erneuten tatrichterlichen Hauptverhandlung vorbehalten bleiben. Das entspricht der in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Annahme, dass es in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen es für die Frage des Bestehens eines Verfahrenshindernisses auf den genauen Tathergang ankommt, die entsprechenden Feststellungen den Regeln des Strengbeweises unterliegen (BGHSt 46, 349 – bei Juris Tz. 10; SenE v. 18.08.1987 – Ss 293/87; Löwe/Rosenberg-StPO-Stuckenberg, 26. Auflage 2008, § 206a Rz. 64 aE; s. a. SK-StPO-Velten, 5. Auflage 2016, § 267 Rz. 64 f.). Dabei wird zu beachten sein, dass das Tatgericht schon grundsätzlich nicht gehalten ist, zu Gunsten eines Angeklagten Sachverhaltsvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (BGH NJW 2003, 2179 w. Nachw.; BGH NStZ 2009, 285). Dieser Grundsatz gilt auch im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses. Insofern reichen bloß theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel nicht aus; sie müssen sich vielmehr auf konkrete tatsächliche Umstände gründen und – nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten – unüberwindbar sein (BGHSt 46, 349 – bei Juris Tz. 9; BGH NStZ 2010, 160).“

Also: Auf ein Neues. Oder: Schöne Überraschung

Drogen II: Geschätzt 5 % THC Wirkstoff, oder: „Wird schon passen“ geht nicht

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Die zweite BtM-Entscheidung stammt ebenfalls vom 1. Strafsenat des BGH. Der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 227/17 – behandelt einen Klassiker. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei ihm waren Betäubungsmittel sicher gestellt worden. Deren Wirkstoffgehalt hat das LG geschätzt. Das geht natürlich nicht, so dass der BGH auf die Revision hin aufgehoben hat:

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall III.1. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat (UA S. 11). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 – 3 StR 233/96, NStZ 1996, 498 mwN). Da nach den Feststellungen des Landgerichts bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten Marihuana aufgefunden wurde (UA S. 11), wäre ohne weiteres eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, bestehen nicht.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das Landgericht nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine exakteFeststellung des Wirkstoffgehalts zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte.“

Die entschiedene Frage ist m.E. Mantra des BGH. Daher fragt man sich, warum das LG den Wirkstoffgehalt nicht sicher feststellt, sondern schätzt.

Und dass die Problematik den BGH immer wieder beschäftigt, beweist sehr schön der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 213/17, der gerade gestern auf der Homepage des BGH veröffentlich worden ist.