Kategoriearchiv: BGH

StPO I: BGH-Richterin/Angeklagter dienstlich bekannt, oder: (Keine) Besorgnis der Befangenheit

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Und dann gibt es heute StPO-Entscheidungen.

Zunächst kommt hier der BGH, Beschl. v. 21.01.2025 – 1 StR 475/23. Es geht um die Besorgnis der Befangenheit einer BGH-Richterin.

Das LG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 12.05.2023 u.a. den Angeklagten A.  wegen Bestechung in 67 Fällen und wegen Subventionsbetrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten A., mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, ist seit dem 14.02.2024 beim 1. Strafsenat anhängig. Das ist die Geschichte, wo der Oberstaatsanwalt Gutachten in den von ihm bearbeiteten Strafverfahren an Firmen vergeben haben soll, an denen er teilweise selbst beteiligt war.

Am 27. März 2024 hat Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer, die als Mitglied der im Senat eingerichteten Spruchgruppe IV zur Entscheidung über die Revision berufen ist, „rein vorsorglich“ angezeigt, dass sie vormals Leiterin der Abteilung pp. der Staatsanwaltschaft M. für Korruptionsstrafrecht und ärztlichen Abrechnungsbetrug gewesen sei. In dieser Funktion habe sie den Mitangeklagten B., ebenfalls als Oberstaatsanwalt auf dem gleichen Sachgebiet tätig, auf einer Fachtagung kennengelernt und auf weiteren wiedergetroffen; sie habe mit ihm u.a. über personelle Engpässe bei der Bearbeitung mancher bei der Staatsanwaltschaft M.      anhängiger Ermittlungsverfahren gesprochen. Der Mitangeklagte B. habe daraufhin erwähnt, dass er selbst in vergleichbaren Fällen die m.GmbH beauftrage. Gegen die m.GmbH ist im gegenständlichen Verfahren ebenfalls die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet worden; das Urteil hat die Einziehungsbeteiligte nicht angefochten.

Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer hat weiter ausgeführt, Vertreter der Einziehungsbeteiligten hätten auf Vermittlung des Mitangeklagten B. die Gutachtertätigkeit in München vorgestellt; auch die Staatsanwaltschaft M.  habe daraufhin die Einziehungsbeteiligte mehrfach beauftragt.

Auf diese dienstliche Stellungnahme hat der Angeklagte A.  die Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und dies im Wesentlichen damit begründet, bereits die Bekanntschaft mit dem Mitangeklagten B. erwecke den Eindruck einer Voreingenommenheit; dies sei hier umso mehr zu beachten, als der Beschwerdeführer die Befangenheit des Vorsitzenden Richters der Strafkammer ebenfalls aufgrund der Bekanntschaft mit dem Mitangeklagten B. mit einer Verfahrensrüge zur Überprüfung stellt. Wegen dieser Bekanntschaft sei zu besorgen, dass die Richterin „anders bzw. strenger“ entscheide, um jeglichen Anschein der Voreingenommenheit zu vermeiden, was sich auch auf ihn auswirke. Die Beauftragung der Einziehungsbeteiligten entspreche den verfahrensgegenständlichen Vorwürfen. Schließlich sei die Stellungnahme der Richterin unvollständig. Denn sie sei die Ansprechpartnerin gewesen und habe über die Beauftragung der Einziehungsbeteiligten entschieden. Zudem habe sie die Kürzung mehrerer Rechnungen veranlasst, woraufhin die Einziehungsbeteiligte nicht mehr für die Staatsanwaltschaft M. tätig gewesen sei.

Auf diesen Ablehnungsantrag hat Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer am 26. April 2024 ihre Stellungnahme dahin ergänzt, sie erinnere nach neun Jahren nicht mehr, ob sie stets selbst über die Beauftragung entschieden oder aber die Entscheidung des jeweiligen Sachbearbeiters (nur) genehmigt habe. Jedenfalls sei zutreffend, dass sie als Abteilungsleiterin die Ansprechpartnerin gewesen sei. Auch an Rechnungskürzungen oder die Umstände der Beendigung der Beauftragungen erinnere sie sich nicht, könne solches aber nicht ausschließen.

Der BGH sieht keinen Grund für Besorgnis der Befangenheit:

„2. Mit alldem wird keine Besorgnis der Befangenheit, also kein geeigneter Grund für die Annahme eines Misstrauens gegen die Unparteilichkeit der Richterin (§ 24 Abs. 2 StPO), aufgezeigt.

a) Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist nur anzunehmen, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen sind dabei der Standpunkt eines besonnenen Angeklagten und die Vorstellungen, die er sich bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen kann (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 14. November 2023 – 4 StR 239/23 Rn. 16 mwN).

b) Nach diesen Maßstäben besteht kein Ablehnungsgrund.

aa) Die dienstliche Bekanntschaft mit dem Mitangeklagten B. vermag einen solchen nicht zu begründen. Denn dienstliche Beziehungen zu einem Verfahrensbeteiligten können eine Besorgnis der Befangenheit allenfalls dann begründen, wenn sie besonders eng sind oder sich zu einem engen persönlichen Verhältnis entwickelt haben (BGH, Beschluss vom 14. November 2012 – 2 StR 391/12 Rn. 6 mwN). Dies ist hier nicht der Fall.

bb) Auch die mehrfache Beauftragung der Einziehungsbeteiligten lässt nicht besorgen, dass Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer nicht mehr unvoreingenommen an der Entscheidung über die Revision mitwirken könnte. Auch insoweit ist keine besondere Nähe zu dieser Verfahrensbeteiligten zu erkennen. Der Umstand, dass die Auftragsvergaben durch die Staatsanwaltschaft M. der hier gegenständlichen Auftragsvergaben durch die Generalstaatsanwaltschaft F. ähneln, vermag daran nichts zu ändern. Nach dem Rechtsgedanken des § 22 Nr. 4 StPO und bei weitem Verständnis des Tatbestandsmerkmals „der Sache“ (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. September 2018 – 1 StR 454/18 Rn. 12 f. mwN) wäre eine Befangenheit gegebenenfalls dann zu besorgen, wenn Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer als Oberstaatsanwältin gegen den Angeklagten A. im Zusammenhang mit den Auftragsvergaben durch die Staatsanwaltschaft M. ermittelt hätte. Aber auch dies war nicht der Fall.

cc) Soweit der Angeklagte A.  die Unvollständigkeit der ersten Stellungnahme beanstandet, hat Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer jedenfalls durch ihre zweite Stellungnahme (§ 26 Abs. 3 StPO) ihre Erinnerungslücken eingestanden und damit etwaige Bedenken ausgeräumt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 3 StR 208/12 Rn. 19 mwN; Beschluss vom 13. Oktober 2005 – 5 StR 278/05 Rn. 10). Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass sie Wissen zurückgehalten hat, um weiterhin zur Entscheidung berufene Richterin zu bleiben.“

beA: Fristwahrung bei technischer Störung des beA, oder: Ersatzeinreichung per Fax statt Wiedereinsetzung

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Und dann im Mittagsposting das OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 03.01.2025 – 9 U 75/24 – zur Ersatzeinreichung per Fax bei technischer Störung des beA statt Wiedereinsetzung. Die Entscheidung stammt zwar aus einem Zivilverfahren, kann aber auchin anderen Verfahrensarten Bedeutung erlangen.

Gestritten wird über verschiedene Forderungen. Das LG hat die Klage mit Urteil vom 15.08.2020 – dem Klägervertreter zugestellt am 20.08.2024 – abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.09.2024 Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15.10.2024 hat der Klägervertreter die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.11.2024 beantragt was ihm mit Verfügung vom 16.11.2024 gewährt worden ist.

Die per beA übermittelte Berufungsbegründung ist sodann am 21.11.2024 um 00:00:09 Uhr auf dem Server des OLG Frankfurt am Main eingegangen. Mit Verfügung vom 21.11.2024 ist die Klägerin auf die beabsichtigte Verwerfung der Berufung wegen Nichteinhaltung der Berufungsbegründungsfrist hingewiesen worden. Mit Schriftsatz vom 05.12.2024 hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Sie behauptet unter Vorlage einer diesbezüglichen anwaltlichen Versicherung, ihr Prozessbevollmächtigter habe am 20.11.2024 um ca. 23:15 Uhr versucht, die Berufungsbegründung über das beA-Portal zu versenden. Obwohl das Portal ordnungsgemäß eingerichtet gewesen sei, die Client Security in der aktuellen Version vorgelegen habe und das Kartenlesegerät ordnungsgemäß angeschlossen gewesen sei, sei beim Versuch, sich am beA-Portal anzumelden, eine Fehlermeldung angezeigt worden. Verschiedene Maßnahmen, u.a. ein mehrfacher Neustart des Rechners, seien ohne Erfolg geblieben. Schließlich sei der beA-Client auf einem alternativen Notebook eingerichtet worden, worüber der Schriftsatz habe versandt werden können. Dies sei aber erst am 21.11.2024 um 00:00:02 Uhr – Eingang bei Gericht um 00:00:09 Uhr – erfolgt, was der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durch das Schreiben des Gerichts vom 21.11.2024 erfahren habe.

Das OLG hat die Berufung als unzulässig verworfen und Wiedereinsetzung nicht gewährt:

„Die Berufung der Klägerin war wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig zu verwerfen. Die gemäß § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO verlängerte Frist lief am 20.11.2024 ab, die Berufungsbegründung ist indes erst am 21.11.2024 auf dem Server des Oberlandesgerichts eingegangen.

Der Klägerin war auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Zwar ist Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO gewahrt, auch ist die Berufungsbegründung innerhalb dieser eingegangen. Ein Wiedereinsetzungsgrund im Sinne des § 233 ZPO liegt aber nicht vor. Das Fristversäumnis beruht auf einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten, das sich die Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

Zwar kann eine Funktionsstörung des zur Übermittlung benutzten Computers eine technische Störung im Sinne von § 130d S. 2 ZPO darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 1.3.2023 – XII ZB 228/22, juris Rn. 13). Im Streitfall kann aber dahinstehen, ob der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in seinen Schriftsätzen vom 5.12.2024 und 18.12.2024 hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass der Computerdefekt auf einem unvorhersehbaren und nicht vermeidbaren Fehler der verwendeten Hard- oder Software beruhte und somit nach den glaubhaft gemachten Tatsachen nicht die Möglichkeit offenbleibt, dass die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten – beispielsweise durch einen Bedienfehler – verschuldet war (vgl. BGH, Beschluss vom 1.3.2023 – XII ZB 228/22, juris Rn. 13, 17 m.w.N.).

Denn die Klägerin hat trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats nicht dazu vorgetragen, dass auch eine fristgerechte Ersatzeinreichung der Berufungsbegründung gemäß § 130d S. 2 ZPO nicht möglich war. Zwar ergibt sich aus § 130d S. 2 ZPO keine unmittelbare Verpflichtung zur Ersatzeinreichung. Kann eine Frist im Wege der Ersatzeinreichung aber noch gewahrt werden, scheidet eine Wiedereinsetzung aus (Zöller/Greger ZPO, 35. Aufl. 2024, § 130d Rn. 4). Ob eine Ersatzeinreichung möglich, zumutbar und deshalb geboten war, ist nach dem Verschuldensmaßstab des § 233 S. 2 ZPO und den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 5.10.2023 – 12 U 47/23, juris Rn. 47).

Im Grundsatz darf ein Rechtsanwalt sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf einrichten, einen Schriftsatz auf einem bestimmten Weg – hier per beA – zu übermitteln. Scheitert die Übermittlung an einem unerwarteten Defekt, kann vom Rechtsanwalt grundsätzlich nicht verlangt werden, innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2020 – III ZB 31/20, juris Rn. 18). Im Einzelfall kann das Ausweichen auf eine andere als die gewählte Übermittlungsart aber geboten sein, insbesondere dann, wenn der Zusatzaufwand geringfügig und zumutbar ist. Hierzu wurde in der Zeit vor Inkrafttreten der aktiven Nutzungspflicht nach § 130d ZPO höchstrichterlich entschieden, dass die Benutzung des beA nach gescheiterter Übermittlung per Telefax jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn dieses von dem Prozessbevollmächtigten in der Vergangenheit bereits aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt wurde, er also mit seiner Nutzung vertraut ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2020 – III ZB 31/20, juris Rn. 26).

Im Streitfall wäre eine Übermittlung der vierseitigen Berufungsbegründung noch am 20.11.2024 per Telefax oder Computerfax zeitlich unproblematisch möglich gewesen, nachdem der Klägervertreter spätestens um kurz nach 23:15 Uhr die anhaltenden Probleme bei der Übermittlung per beA bemerkt hatte. Der Klägervertreter hat trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats auf § 130d S. 2 ZPO nicht behauptet, dass ihm die Ersatzeinreichung unzumutbar war, etwa weil ihm weder Fax noch Computerfax zur Verfügung standen oder er diese Übermittlungswege zuvor nicht aktiv genutzt hat.

Einer Ersatzeinreichung stand auch nicht entgegen, dass dem Klägervertreter die gemäß § 130d S. 3 ZPO erforderliche Glaubhaftmachung der vorübergehenden Unmöglichkeit nicht möglich gewesen wäre. Diese erfordert nicht eine „geschlossene Darstellung“ im Sinne einer bereits abgeschlossenen technischen Analyse des Fehlers, sondern lediglich die Glaubhaftmachung der konkreten Umstände, weshalb die rechtzeitige Übermittlung nicht möglich war. Ein solcher Tatsachenvortrag wäre dem Klägervertreter auch bereits im Laufe des 21.11.2024 (vgl. zur Rechtzeitigkeit der nach § 130d S. 3 ZPO erforderlichen Darlegung und Glaubhaftmachung BGH, Zwischenurteil vom 25. Juli 2023 – X ZR 51/23, juris Rn. 12) möglich gewesen.“

Elektronisches Dokument: Zugang des Dokuments, oder: Nachweis der Zustellung

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In die 6. KW starte ich dann mit Entscheidungen zum elektronischen Dokument, und zwar zweimal BGH, einmal OLG Frankfurt am Main.

Ich starte mit den beiden BGH-Entscheidungen, und zwar:

1.    Bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist es auch für die elektronische Form zur Wahrung der Form nicht ausreichend, dass die Willenserklärung formgerecht abgegeben wurde; diese muss dem Erklärungsgegner vielmehr auch in der entsprechenden Form zugehen. Für den Zugang einer in einem qualifiziert elektronisch signierten elektronischen Dokument enthaltenen Willenserklärung ist es daher erforderlich, dass dieses Dokument so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser die qualifizierte elektronische Signatur des Erklärenden und damit die Echtheit des Dokuments prüfen kann.

2.    Diese Voraussetzungen sind in dem Zeitraum vor dem Inkrafttreten der Vorschrift des § 130e ZPO am 17. Juli 2024 erfüllt, wenn in einem Zivilprozess ein elektronischer Schriftsatz mit einer gültigen qualifizierten elektronischen Signatur, der eine empfangsbedürftige Willenserklärung enthält, vom Gericht unter Aufrechterhaltung der elektronischen Signatur elektronisch an den Empfänger der Willenserklärung weitergeleitet wird.

3.    In dem Zeitraum vor dem Inkrafttreten des § 130e ZPO bewirkt die Übermittlung eines Ausdrucks eines mit einer gültigen qualifizierten elektronischen Signatur versehenen, bei Gericht im Rahmen eines Zivilprozesses eingegangenen elektronischen Dokuments unter Beifügung eines Transfervermerks im Sinne des § 298 Abs. 3 ZPO keinen wirksamen Zugang der in dem Dokument enthaltenen empfangsbedürftigen Willenserklärung beim Erklärungsgegner.

1. Den Nachweis über den Zeitpunkt der Zustellung der angefochtenen Entscheidung
erbringt der Rechtsmittelführer durch die Übermittlung des vom Ausgangsgericht
mit der Zustellung als strukturierter Datensatz zur Verfügung gestellten bzw. ange-
forderten elektronischen Empfangsbekenntnisses.

2. Ist die Gerichtsakte bei Eingang des Empfangsbekenntnisses bereits für die Durch-
führung eines Rechtsmittelverfahrens an das Gericht des höheren Rechtszuges ab-
gegeben, liegt es in der Organisationsverantwortung der Gerichte, für eine Zuord-
nung des elektronischen Empfangsbekenntnisses zu dem zugestellten Dokument
zu sorgen.

Pflichti I: Nichts Neues zum Pflichtverteidigerwechsel, oder: Pauschale Behauptungen reichen nicht.

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Und heute stelle ich dann Pflichtverteidigungsentscheidungen vor.

Ich beginne mit zwei Beschlüssen des BGH zum Pflichtverteidigerwechsel. Es kommt zunächst der BGH, Beschl. v. 14.01.2025 – 5 StR 655/24.

Der Angeklagte hatte bereits beim LG einen Pflichtverteidigerwechsel beantragt. Begründung: Sein bisheriger Verteidiger sei „erpresserisch“, er hintergehe ihn und er „pfusche“ an seinen Emotionen „herum“. Das LG hat den zurückgewiesen.

Nun hat der Angeklagte abermals einen Pflichtverteidigerwechsel beantragt. Er fühle sich durch seinen bisherigen Verteidiger „nicht gut vertreten“, er sei „narzisstisch“, „unkompetent“ und wisse nicht, was er tue, er hintergehe und schikaniere ihn. Der Pflichtverteidiger ist den Anschuldigungen des Angeklagten entgegengetreten. Aus seiner Sicht sei auch dieser Antrag im Kontext der krankheitsbedingten, persönlichen Unzufriedenheit des Angeklagten zu sehen, so habe der Angeklagte zuletzt zahlreiche Personen mit unbegründeten Beschwerden „überzogen“.

Der BGH hat den Antrag abgelehnt:

„1. Die Regelung des § 143a Abs. 3 StPO, der eine vereinfachte Möglichkeit für den Pflichtverteidigerwechsel im Revisionsverfahren enthält, greift nicht ein. Über den Antrag des Angeklagten vom 27. September 2024 hat bereits die seinerzeit zuständige Strafkammervorsitzende am 10. Oktober 2024 entschieden. Bezüglich des hier zu entscheidenden Antrags vom 18. Dezember 2024 ist die Wochenfrist des § 143a Abs. 3 StPO bereits abgelaufen.

2. Auch die daneben anwendbaren allgemeinen Tatbestände für einen Wechsel des Pflichtverteidigers gemäß § 143a Abs. 2 StPO liegen nicht vor. Insbesondere eine endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum bisherigen Pflichtverteidiger (§ 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 StPO) ist nicht glaubhaft gemacht. Eine Störung des Vertrauensverhältnisses ist aus Sicht eines verständigen Angeklagten zu beurteilen und von diesem oder seinem Verteidiger substantiiert darzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 – StB 2/22 Rn. 12). Daran fehlt es, da der Angeklagte unter anderem nur angibt, dass sein bisheriger Verteidiger ihn hintergehe und schikaniere. In der Sache wiederholt der Angeklagte damit nur seine bereits gegenüber dem Landgericht geäußerten Anschuldigungen gegen seinen Pflichtverteidiger, die schon die Strafkammervorsitzende in ihrem Beschluss vom 10. Oktober 2024 als unsubstantiiert zurückgewiesen hat. Derartig pauschale Behauptungen, ohne konkrete Tatsachen vorzubringen, genügen für eine substantiierte Darlegung nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2020 – 4 StR 654/19 Rn. 5).

Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, der einer angemessenen Verteidigung des Angeklagten entgegensteht und einen Wechsel in der Person des Pflichtverteidigers gebietet (§ 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alt. 2 StPO). Eine offenkundige Untätigkeit des Pflichtverteidigers, durch die dem Angeklagten ein an sich zustehendes Rechtsmittel genommen wird (vgl. hierzu EGMR, Urteil vom 22. März 2007 – 59519/00, NJW 2008, 2317, 2320; BGH, Beschluss vom 7. August 2019 – 3 StR 165/19, NStZ-RR 2019, 349), liegt nicht vor. So hat der Pflichtverteidiger Rechtsanwalt K. die Revision fristgerecht eingelegt und jedenfalls ordnungsgemäß mit der allgemeinen Sachrüge begründet und damit eine Überprüfung des Urteils durch den Senat ermöglicht. Auch deshalb erweisen sich die weiteren Behauptungen des Angeklagten, der Pflichtverteidiger sei „total unorganisiert und unkompetent“ als unerfindlich.“

Nichts Besonderes der Beschluss, in dem wir im Grunde nur das lesen, was wir zu dieser Frage immer lesen. Ebenso ist es mit dem BGH, Beschl. v. 30.12.2024 – 2 StR 350/24 -, auf den ich der Vollständigkeit halber hinweisen will.

KCanG I: BGH äußert sich zu „Herstellen von Cannabis“, oder: OLG Hamm zur „nicht geringen Menge“

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Und heute dann ein Tag mit neuen Entscheidungen zum KCanG.

Ich beginne hier zunächst mit zwei Entscheidungen zum materiellen Recht, und zwar einmal BGH und einmal OLG Hamm.

Im BGH, Beschl. v. 23.10.2024 – 2 StR 411/24 – nimmt der BGH zum Begriff des Herstellens von Cannabis Stellung. Nach den Feststellungen des LG hatte sich der Angeklagte gegenüber unbekannten Hintermännern bereit erklärt, für zehn Tage als Erntehelfer gegen eine Entlohnung von 100 Euro pro Tag auf einer von diesen in einem Reihenhaus betriebenen Marihuanaplantage tätig zu werden. Er begann am 24.06.2023 nach Anleitung und Weisung eines Tatgenossen mit der Ernte in einem Raum im Erdgeschoss des Hauses, wobei er wusste, dass das Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Er wurde am 27.06. 2023 in der Nähe des Objekts verhaftet. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er 254 Pflanzen mit einer Gesamtmenge von 8.417,20 g Marihuana und einem Wirkstoffgehalt von 1.508 g THC abgeerntet und die Marihuanablüten auf drei Trockennetzen mit jeweils acht Etagen in der Mitte des Erdgeschossraumes ausgelegt. Aufgrund der Verhaftung unterblieb die Ernte von weiteren 588 Pflanzen in drei weiteren Räumen mit einem Gewicht von 26.390,8 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 3.200 g THC.

Das LG hatte „nur“ wegen Beihilfe zum Handeltreiben verurteilt, der BGH ändert den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte des Herstellens von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis schuldig ist:

„a) Der Angeklagte hat durch die Ernte und durch das anschließende Auslegen zur Trocknung der Marihuanapflanzen (vgl. § 1 Nr. 8 KCanG) nicht nur die unbekannt gebliebenen Hintermänner der Plantage bei deren Handeltreiben unterstützt, sondern darüber hinaus, vom Landgericht nicht gewürdigt, täterschaftlich Cannabis hergestellt. Das Herstellen umfasst in Anlehnung an die Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 4 BtMG das Gewinnen, Anfertigen, Zubereiten, Be- oder Verarbeiten, Reinigen und Umwandeln (vgl. Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 119). Der Begriff umfasst damit eine Palette von Tätigkeiten. Gewinnen ist die Entnahme von Pflanzen, Pflanzenteilen oder Pflanzenerzeugnissen aus ihrer natürlichen (wildwachsenden) oder künstlich angelegten Umgebung (MüKo-StGB/O?lakc?o?lu, 4. Aufl., BtMG, § 2 Rn. 32). Die Ernte von Marihuanablättern stellt ein Gewinnen im Sinne der Vorschrift und damit eine Form des Herstellens dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2024 – 3 StR 98/24, Rn. 9, vom 31. Juli 2024 – 2 StR 204/24, Rn. 13 und vom 7. August 2024 – 3 StR 278/24, Rn. 10). Da der Angeklagte damit sämtliche Tatbestandsmerkmale der Straftat in eigener Person verwirklicht hat, steht hier sein fehlender Täterwille im Hinblick auf den gesamten Produktionsprozess seiner (unmittelbaren) Täterschaft bei der Entnahme der Pflanzen nicht entgegen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 26. November 1986 – 3 StR 107/86, NStZ 1987, 224, 225 und vom 10. Februar 2015 – 1 StR 488/14, Rn. 56; vom 21. Oktober 2020 – 2 StR 72/20, NStZ 2022, 170, Rn. 14).

b) Das (täterschaftliche) Herstellen von Cannabis steht in Tateinheit zur Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (vgl. MüKo-StGB/O?lakc?o?lu, 4. Aufl., BtMG, § 29 Rn. 511; vgl. auch BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 340/21, Rn. 1). Insofern hat sich die konkurrenzrechtliche Bewertung gegenüber den bisherigen Grundsätzen im Betäubungsmittelrecht nicht geändert (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2024 – 4 StR 187/24, Rn. 9 mwN).“

Und dann das OLG Hamm mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 14.01.2025 – III-4 ORs 172/24 – kurz und zackig zur „nicht geringen Menge“:

„Der Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG steht ersichtlich bereits entgegen, dass sich die Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch auf Kokain, also eine harte Droge bezog und dass hinsichtlich des Cannabis der Grenzwert zur nicht geringen Menge von 7,5 g Tetrahydrocannabinol – (vgl. nur BGH, Beschluss vorn 18. April 2024 — 1 StR 106/24 – juris) vorliegend um mehr als das Dreifache überschritten worden ist.“

Wie gesagt: Kurz und zackig. Ob richtig, ist eine ganz andere Frage.