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Nebenklage II: Ich will einen Nebenklägerbeistand, oder: Wann muss er bestellt werden?

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Hamm, Beschl. v. 09.03.2021 – 4 Ws 35/21 –, nimmt das OLG Hamm zur der Frage Stellung, wann der Nebenkläger einen Anspruch auf Bestellung eines anwaltlichen Beistands hat.

Die Staatsanwaltschaft hat dem u. a. einen Totschlagsversuch vorgeworfen.  Das Schwurgericht, zu dem Anklage erhoben worden war, hat das Hauptverfahren vor der großen Strafkammer eröffnet, weil es einen hinreichenden Tatverdacht für ein versuchtes Tötungsdelikt verneint hat. Es sei schon nicht wahrscheinlich, dass sich ein bedingter Tötungsvorsatz feststellen lasse, jedenfalls werde anzunehmen sein, dass die beiden Angeklagten strafbefreiend zurückgetreten seien. Die Strafkammer hat dann antragsgemäß (u.a.) die Berechtigung des Nebenklägers zum Anschluss gem. §§ 395 Abs. 1 Nr. 3, 396 StPO festgestellt. Der Vorsitzende hat aber die beantragte Beiordnung eines des Nebenklägers abgelehnt, weil er nicht Verletzter einer Tat nach § 397a Abs. 1 StPO sei. Dagegen die erfolgreiche Beschwerde:

“1. Die Voraussetzungen für eine Beiordnung von Rechtsanwältin O als Beistand des Nebenklägers liegen vor.

Einen entsprechenden Antrag hat er gestellt. Er ist auch Verletzter einer versuchten rechtswidrigen Tat nach §§ 212, 22, 23 StGB i.S.v. § 397a Abs. 1 Nr. 2 StPO.

Der Anspruch auf Bestellung eines anwaltlichen Beistands besteht bereits dann, wenn auch nur die geringe Möglichkeit besteht, dass der Angeklagte ein Delikt i.S.v. § 397a Abs. 1 StPO begangen hat und seine Verurteilung deswegen in Betracht kommt bzw. die Verurteilung wegen einer Nebenklagestraftat rechtlich möglich erscheint (BGH NJW 1999, 2380: Dort wurde eine solche Möglichkeit in einem Fall bejaht, in dem das Tatgericht bereits einen Rücktritt vom Versuch des Totschlags angenommen und der Nebenkläger die Beistandsbeiordnung für die Revisionsinstanz beantragt hatte; BGH NStZ 2000, 552; BGH NStZ-RR 2008, 352, 353). Nicht relevant ist hingegen, ob die vorgeworfene Tat in der Anklage oder im Eröffnungsbeschluss als Nebenklagedelikt gewertet wurde. Nicht erforderlich ist ein dringender oder hinreichender Tatverdacht (OLG Celle StraFo 2017, 195, 196). Dies ergibt sich daraus, dass § 397a Abs. 1 StPO – anders als etwa § 112 StPO oder § 170 StPO – nicht auf einen bestimmten Verdachtsgrad abstellt, sondern auf ein Verletztsein durch bestimmte Straftaten. Dabei kommt es aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht darauf an, dass bereits die Verletzteneigenschaft feststeht oder für sie bereits ein bestimmter Verdachtsgrad besteht. Vielmehr soll dem Verletzten durch seine Stellung als Nebenkläger die Möglichkeit eingeräumt werden, aktiv auf das Verfahrensergebnis einzuwirken (BT-Drs. 10/5305 S. 11). Diese Möglichkeit würde geschmälert, wenn man ihm einen rechtlichen Beistand in scheinbar aussichtslosen Fällen verweigert. Er wäre dann eventuell gar nicht in der Lage, in seinem Sinne auf das Verfahrensergebnis einzuwirken. Dementsprechend kann es auf irgendwie geartete Erfolgsaussichten für Beistandsbeiordnung ebenso wenig ankommen, wie dies bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 397a Abs. 2 StPO der Fall ist. Bei dieser hat der Gesetzgeber bewusst von dem Erfordernis der Prüfung einer hinreichenden Erfolgsaussicht Abstand genommen (BT-Drs. 10/5305 S. 14; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 397 Rdn. 9). In Anlehnung an die Verletzteneigenschaft i. S. v. § 172 StPO (vgl. zu dieser Parallele OLG Koblenz, Beschl. v. 30.05.1988 – 2 VAs 3/88 – juris LS; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., Vor § 406d Rdn. 1) kann daher eine Beistandsbestellung nur dann ausscheiden, wenn bereits nach der Darstellung des Nebenklägers seine unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung ausscheidet oder – nach allgemeinen Grundsätzen – die Wahrnehmung des Rechts der Beistandsbestellung rechtsmissbräuchlich ist.

Daran gemessen liegen die Voraussetzungen des § 397a Abs. 1 Nr. 2 StPO in Bezug auf den Nebenkläger vor. Angesichts der massiven Gewalteinwirkung auf den Kopf des Nebenklägers durch die Angeklagten mit einem Gegenstand und womöglich auch mit dem beschuhten Fuß (vgl. Bl. 1571 d.A.) besteht – wie auch in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt – jedenfalls die Möglichkeit, dass die Angeklagten die Tötung des Nebenklägers zumindest billigend in Kauf genommen haben. Anders als in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, erscheint dem Senat auch das Vorliegen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch des Totschlags nicht so evident, dass eine Verfolgung des Ziels einer entsprechenden Verurteilung der Angeklagten als schlechthin ausgeschlossen und damit als rechtsmissbräuchlich erscheint. So hat der Zeuge C in seiner Vernehmung vom 30.08.2020 (Bl. 213) angegeben: “Die Blutrünstigkeit und der Klärungsbedarf unter den Beteiligten war so intensiv, dass die Lage sich erst beruhigte, als die Blaulichter den Q [Straße des Tatortes, Anm. d. Senats] herunterfuhren.” Insoweit käme es auf in der Hauptverhandlung zu klärende Details an, etwa wie nah die Polizei bereits war, als die Angeklagten sie bemerkten, welche Möglichkeiten sie noch sahen, bis zu deren Einschreiten den Nebenkläger tatsächlich zu Tode bringen zu können oder ob sich das Nahen der Polizei für die Angeklagten als unvertretbare Risikoerhöhung (vgl. BGH NStZ-RR 2014, 9, 10) darstellte und sie nur deswegen auf eine Fortsetzung ihres Tuns verzichteten.”

BGH III: Auswechselung des Nebenklägerbeistands, oder: Das geht wie beim Pflichtverteidiger

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Ein Wechsel in der Person des Beistands des Nebenkläger durch Rücknahme der ursprünglichen Beiordnung und Bestellung eines neuen Beistands kommt nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in entsprechender Anwendung des § 143 StPO in Betracht. Das hat der BGH jetzt noch einmal im BGH, Beschl. v. 16.10.2018 – 4 StR 184/18 – bestätigt und den Antrag einer Nebenklägerin hinsichtlich des Beistandes “umzubeiordnen”.

“Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Die Beistandsbestellung durch das erstinstanzliche Gericht wirkt bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens fort und erstreckt sich somit auch auf die Revisionsinstanz. Ein Wechsel in der Person des Beistands durch Rücknahme der ursprünglichen Beiordnung und Bestellung eines neuen Beistands kommt nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in entsprechender Anwendung des § 143 StPO in Betracht (BGH, Beschlüsse vom 15. März 2001 – 3 StR 63/01 und vom 24. Juni 2010 – 3 StR 156/10, NStZ 2010, 714; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 397a Rn. 16 mwN). Die Nebenklägerin hat jedoch nichts dazu vorgetragen, was den Wechsel in der Person des Beistands rechtfertigen könnte. Dass die Nebenklägerin „wünscht, von der Kollegin B.   vertreten zu werden“, reicht hierfür nicht aus.”

Also: Derselbe “Eiertanz”….. 🙂 , d.h.: Bei Einverständnis des ursprünglichen Nebenklägerbeistandes und der Erklärung: Keine Mehrkosten für die Staatskasse müsste es gehen.

Immer Pflichtverteidiger, wenn ein gewählter Nebenklägerbeistand auftritt?

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Im Recht der Pflichtverteidigung wird – u.a. auch unter dem Stichwort “Waffengleichheit” – in der Frage gestritten, ob einem Angeklagten immer dann – wegen Unfähigkeit der Selbstverteidigung (§ 140 Abs. 2 StPO) – ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist, wenn der Nebenkläger sich auf seine Kosten des Beistands eines Rechtsanwaltes bedient. Das ist nicht der Fall des im Jahr 2009 eingeführten § 140 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 Satz 1 StPO, da e da um den beigeordneten Beistand geht. M.E. wird man das bejahen müssen.

Einen anderen Weg geht aber das KG im KG, Beschl. v. 27.08.2015 – 4 Ws 81/15. Das KG hatte schon im alten Recht eine andere Auffassung vertreten, die m.E. von der h.M. abweicht, nämlich Einzelfallbetrachtung (das KG sieht das anders). Die Rechtsprechung aus StV 2012, 714 = 2012, 260) setzt das KG nun aber fort, wenn es ausführt:

e) Schließlich führt der Umstand, dass die drei Nebenkläger anwaltlich vertreten sind, nicht zur Annahme einer notwendigen Verteidigung. Der Senat hat mit ausführlicher Begründung entschieden, dass in dem Fall, in dem sich – wie hier – ein Nebenkläger auf eigene Kosten des Beistands eines Rechtsanwalts bedient, keine Vermutung für die Unfähigkeit des Angeklagten zur Selbstverteidigung spricht, sondern vielmehr die Bestellung eines Pflichtverteidigers dann in Betracht kommt, wenn aufgrund einer Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles erhebliche Zweifel an der Fähigkeit des Angeklagten zur Selbstverteidigung begründet sind (vgl. Senat StV 2012, 714 = OLGSt StPO § 140 Nr. 32; zustimmend Laufhütte/Willnow in KK-StPO 7. Aufl., § 140 Rn. 19). Daran hält er fest. Wie in der genannten Entscheidung näher ausgeführt, bildet seine Rechtsprechung entgegen anders lautender Darstellung in der Kommentarliteratur (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 140 Rn. 31) keinen Gegensatz zur herrschenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung. Sie steht auch mit der neuen Rechtslage in Einklang. Der Gesetzgeber hat durch Einführung des § 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO mit Wirkung zum 1. September 2013 zu erkennen gegeben, dass er die Bestellung eines Pflichtverteidigers (nur) für den Fall der gerichtlichen Beiordnung eines Verletztenanwalts als zwingend erforderlich ansieht. Während der Wahlverteidiger des Beschwerdeführers, der seine Argumentation im Übrigen auch auf die nicht mehr geltende alte Fassung des § 140 Abs. 2 Hs. 2 StPO stützt, offenbar davon ausgehen will, damit sei auch in den übrigen Fällen einer „Beteiligung von Nebenklagevertretern“ die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich, legt der Senat zugrunde, dass der Gesetzgeber seine Entscheidung mit der Einführung des § 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO bewusst in Kenntnis der rechtlichen Diskussion getroffen hat und die Gesetzesfassung nicht etwa auf einem Versehen beruht. Diese Ansicht wird durch die Materialien gestützt, denen zu entnehmen ist, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der Auffangtatbestand des § 140 Abs. 2 StPO (n.F.) erhalten bleibe und beispielsweise den Fall erfasse, dass ein vom Verletzten „selbst beauftragter Anwalt auftritt und dadurch im Einzelfall ein die Verteidigung beeinträchtigendes Ungleichgewicht entsteht“ (vgl. BTDrs. 17/6261 S. 11; BRDrs. 213/11 S. 13, jeweils unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Köln in NStZ 1989, 542 [kursive Hervorhebung durch den Senat]). Der hier vertretenen Auffassung kann man auch nicht mit dem Hinweis darauf entgegen treten, mit ihr werde ein (vermeintliches) „Regel-Ausnahmeverhältnis“ umgedreht (in diesem Sinne aber Meyer-Goßner StV 2012, 718); denn ein solches gibt es in dem hier interessierenden, gesetzlich nicht geregelten Fall nicht. Der Senatsrechtsprechung steht insbesondere nicht die für den deutschen Strafprozess fragwürdige Sichtweise, dass bereits die Staatsanwaltschaft und (vor allem auch) das Gericht generell die „Gegenseite“ oder gar die Gegnerschaft des Angeklagten darstellten (so Meyer-Goßner aaO, auch unter Bezugnahme auf persönliche Anschauungen nicht benannter Gesprächspartner), entgegen.

Also: es bleibt dabei, dass eine Einzelfallbetrachtung  erforderlich ist.