Kategoriearchiv: BGH

Strafe II: Strafmilderungsgrund „Aufklärungshilfe“, oder: Benennung des unbekannten „Partners“

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Als zweite Entscheidung stelle ich dann hier den BGH, Beschl. v. 22.04.2026 – 5 StR 8/26 – vor, der in einem Verfahren ergangen ist, in dem der Angeklagte wegen Beilhilfe zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug verurteilt worden ist. Die Revision hatte hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg:

„2. Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben, weil die Strafkammer das Vorliegen des Strafmilderungsgrundes der Aufklärungshilfe gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB nicht geprüft und die Strafe aus dem Strafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB zugemessen hat.

a) Nach § 46b StGB kann die Strafe gemildert werden, wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist, freiwillig Wissen preisgibt, das wesentlich dazu beiträgt, eine Tat nach § 100a Abs. 2 StPO aufzudecken, wenn diese im Zusammenhang mit seiner Tat steht. Wenn der Offenbarende im Rahmen der Aufklärungshilfe Teile einer oder die gesamte Tatserie eines Mittäters aufdeckt, an der er selbst jedenfalls in Abschnitten beteiligt war, kann dies für die Annahme des vertypten Milderungsgrundes nach § 46b StGB genügen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2023 – 5 StR 332/23, NStZ 2025, 351; MüKo-StGB/Maier, 4. Aufl., § 46b Rn. 46).

b) Gemessen hieran erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes der Aufklärungshilfe nicht erörtert hat. Denn nach den in der Beweiswürdigung nachgeschobenen Feststellungen hatte der Angeklagte gegenüber den Ermittlungsbeamten des Zolls am 23. November 2020 anlässlich seiner geständigen Beschuldigtenvernehmung den gesondert verfolgten A. als seinen Partner benannt, der den Beamten bis zu diesem Zeitpunkt unbekannt gewesen sei. Danach hätte sich die Strafkammer veranlasst sehen müssen, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Aufklärungshilfe hinsichtlich der verurteilten Tat vorliegen.

c) Das Urteil beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Aufhebung der zugehörigen Feststellungen zum Strafausspruch bedarf es nicht. Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen.“

Strafe I: Wirkstoffkonzentration und Wirkstoffmenge, oder: Strafzumessungsgesichtspunkte

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Und dann heute drei Entscheidungen zu BtM-Fragen.

Ich beginne den „Reigen“ mit dem BGH, Beschl. v. 12.03.2026 – 2 StR 780/25. 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis in fünf Fällen sowie Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, wovon vier Monate als vollstreckt gelten, sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg.

„2. Die in den Fällen 1 bis 5 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sind jedoch aufzuheben, weil das Landgericht keine konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der umgesetzten Betäubungsmittel getroffen und gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen hat.

a) Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. August 2023 – 4 StR 125/23, StV 2024, 223 Rn. 24; Beschluss vom 8 Oktober 2025 – 4 StR 420/25, Rn. 17, jeweils mwN). Hierzu bedarf es zu jeder Einzeltat konkreter Feststellungen, wobei der Wirkstoffgehalt in Gewichtsprozenten anzugeben oder als Gewichtsmenge zu bezeichnen ist. Von genaueren Feststellungen kann nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine konkrete Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 48 Rn. 4 f.). Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht zur Verfügung, muss das Tatgericht unter Berücksichtigung der anderen ausreichend sicher festgestellten Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe, Beurteilung durch die Tatbeteiligten, Begutachtungen in Parallelverfahren etc.) die Wirkstoffkonzentration – notfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes – durch eine Schätzung festlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 mwN).

Diesen Maßgaben wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Zwar lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe – Feststellung einer Gesamtmenge von „rund 384 Kilogramm Cannabis“ bei einem Kilogrammpreis von 3.600 Euro und der Einziehungsentscheidung zugrunde gelegte Erlöse in den Einzelfällen – noch hinreichend entnehmen, dass das Landgericht von Einzelhandelsmengen von rund 139 Kilogramm, 52 Kilogramm, 96,5 Kilogramm, 41 Kilogramm und 55,5 Kilogramm ausgegangen ist, nicht aber, welche konkrete Wirkstoffmenge das Landgericht in jedem Einzelfall zugrunde gelegt hat. Der Senat kann wegen dieses Rechtsfehlers den für die Strafzumessung relevanten Schuldumfang in den Fällen 1 bis 5 der Urteilsgründe nicht nachvollziehen; er kann lediglich ausschließen, dass der aufgezeigte Rechtsfehler den Schuldspruch gemäß § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 2 Abs. 3 StGB gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 mwN).

b) Darüber hinaus hat das Landgericht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen, indem es dem Angeklagten strafschärfend zur Last gelegt hat, dass die erhebliche Menge Cannabis in den Verkehr gelangt sei. Dass gehandelte Drogen zum großen Teil oder vollständig in den Verkehr geraten, gehört jedoch zu den regelmäßigen Umständen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. September 2019 – 4 StR 133/19, Rn. 6, und vom 11. März 2021 – 1 StR 8/21, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 10 Rn. 7). Die Tatsache, dass verkauftes Rauschgift in den Verkehr gelangt, ist deshalb kein Strafschärfungsgrund (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 1993 – 2 StR 47/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; vom 14. November 2017 – 5 StR 395/17, Rn. 8, und vom 22. Mai 2018 – 4 StR 100/18, StV 2019, 325, 326).“

Bande II: Hat hier eine Bandenabrede vorgelegen?, oder: Zusammenwirken Mehrerer/andere Umstände?

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Die zweite „Banden-Entscheidung“ ist dann das BGH, Urt. v. 06.05.2026 – 5 StR 595/25.

Das LG  hatte die Angeklagten nur wegen schweren Einbruchsdiebstahls verurteilt. Dagegen die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die u.a. eine Verletzung der Kognitionspflicht mit Blick auf die Möglichkeit einer tateinheitlichen Verurteilung wegen versuchten oder vollendeten schweren Bandendiebstahls rügt. Mit Erfolg:

„Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Die Angeklagten begingen im Zeitraum zwischen Juni 2023 und März 2024 in wechselnder Besetzung insgesamt elf Einbruchdiebstähle. Vier dieser Taten verübten die Angeklagten M. und B. gemeinsam, welche die Strafkammer in einem Fall als Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, Fall 7 der Urteilsgründe), in zwei Fällen als schweren Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 4 StGB, Fälle 8 und 10) und in einem Fall als Beihilfe zum schweren Wohnungseinbruchdiebstahl (Fall 9) gewertet hat. Gemeinsam mit dem Angeklagten Bo. verübte der Angeklagte M. noch zwei weitere schwere Wohnungseinbruchdiebstähle (Fälle 11 und 12) sowie mit unbekannten Beteiligten noch zwei weitere Taten, welche das Landgericht einmal als Beihilfe zum schweren Wohnungseinbruchdiebstahl (Fall 3) und einmal als versuchten schweren Wohnungseinbruchdiebstahl (Fall 4) abgeurteilt hat. Auch der Angeklagte B. beging noch drei weitere Taten gemeinsam mit je einem unbekannten Mittäter, für die er einmal wegen schweren Wohnungseinbruchdiebstahls (Fall 1), einmal wegen versuchten schweren Wohnungseinbruchdiebstahls (Fall 5) sowie einmal wegen Wohnungseinbruchdiebstahls (Fall 6) schuldig gesprochen worden ist. Von dem allein gegen den Angeklagten Bo. erhobenen Vorwurf einer weiteren derartigen Tat (Fall 2) ist dieser freigesprochen worden. Bei allen Taten verursachten die Täter Schäden an den Einbruchsobjekten.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Bo. ist angesichts ihres Schweigens insoweit dahin auszulegen, dass sie sich nicht gegen dessen Freispruch im Fall 2 der Urteilsgründe richtet. Sie ist, ebenso wie die Rechtsmittel zu Ungunsten der Angeklagten M. und B. , weitgehend begründet.

1. Das Landgericht hat seine Kognitionspflicht (§ 264 StPO) verletzt. Diese gebietet, die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinn erschöpfend abzuurteilen. Das Gericht ist dabei an die rechtliche Beurteilung, wie sie der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss zugrunde liegt, nicht gebunden. Der verfahrensrechtliche Tatbegriff umfasst den von der zugelassenen Anklage betroffenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll; zu dieser Tat gehört deshalb das gesamte Verhalten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang darstellt (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 17. Juli 2024 – 5 StR 6/24, StV 2025, 87; Beschluss vom 27. September 2011 – 3 StR 255/11, NStZ 2012, 168).

Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob sich die Angeklagten jeweils auch wegen vollendeten oder versuchten schweren Bandendiebstahls (§ 244a StGB) strafbar gemacht haben.

Eine Bande im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Diebstähle zu begehen. Nicht erforderlich ist die gegenseitige verbindliche Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte; es genügt vielmehr auch die Übereinkunft, in Zukunft sich ergebende günstige Gelegenheiten zu gemeinsamer Tatbegehung zu nutzen. Das Vorliegen einer Bandenabrede kann zwar auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (siehe nur BGH, Urteil vom 22. Mai 2019 – 2 StR 353/18), es kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben (BGH, Urteil vom 3. Juli 2024 – 5 StR 535/23, NStZ 2025, 161). Dabei steht einer Bandenmitgliedschaft nicht entgegen, dass ein einzelner Beteiligter stets nur Gehilfe sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2022 – 6 StR 388/21, NStZ-RR 2022, 114).

Mehrere der festgestellten Umstände drängten zu der Prüfung, ob eine derartige Bandenabrede zwischen den Angeklagten und weiteren Personen bestand und inwieweit die abgeurteilten Taten gegebenenfalls deren Umsetzung dienten. So wirkten zwar an keiner der abgeurteilten Taten alle drei Angeklagten mit, jedoch wurden alle Taten durch mehrere Täter arbeitsteilig begangen. In sechs Fällen waren – in verschiedener Besetzung – zwei der Angeklagten beteiligt, an einigen Taten auch noch weitere Personen. Für die restlichen Fälle wurde zwar entweder nur der Angeklagte M. oder nur der Angeklagte B. verurteilt. Diese Taten begingen sie jedoch stets mit einem oder mehreren unbekannten Mittätern; im Fall 3 leistete der Angeklagte M. anderen Tätern Unterstützung. Auf eine arbeitsteilige Organisationsstruktur mit mehreren Beteiligten sowie auf die Bereitschaft, innerhalb dieser Struktur kurzfristig tätig zu werden, könnte zudem die von der Strafkammer für glaubhaft angesehene Einlassung des Angeklagten Bo. hindeuten. Denn nach den Urteilsgründen hat er angegeben, dass für Fall 12 der Urteilsgründe „ursprünglich eine andere Besetzung geplant gewesen“ sei; aufgrund der Erkrankung eines Beteiligten sei er für diesen „eingesprungen“. Hinzu kommt noch, dass die Taten teils in enger zeitlicher und räumlicher Nähe begangen wurden und die Täter dabei stets eine vergleichbare Vorgehensweise wählten.

Die Strafkammer war daher gehalten, die Frage einer etwaigen Bandenabrede in den Blick zu nehmen und die genannten Umstände in eine Gesamtwürdigung einzustellen. Das gilt umso mehr, als auch eine nur von zwei Mitgliedern verübte Tat als Bandentat zu qualifizieren sein kann, solange sie Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2023 – 2 StR 447/23 Rn. 6 mwN, NStZ 2024, 738).

….“

Bande I: Begehungsform: „Falscher Polizeibeamter, oder: Strafbarkeit des „Logistikers“ einer Bande

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Zu Beginn der 26. KW. habe ich dann zwei BGH-Entscheidungen zur Bande.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 12.02.2026 – 4 StR 572/25 -, dem folgender Sachverhalt zugrunde gelegen hat:

Das LG hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in fünf Fällen, schweren Bandendiebstahls in 14 Fällen sowie banden- und gewerbs-mäßigen Computerbetrugs in vier Fällen verurteilt. Der Angeklagte hatte sich sich an einer aus der Türkei heraus gesteuerten Tätergruppierung ihm bekannter und unbekannter Personen beteiligt, die wiederholt Straftaten zum Nachteil älterer Menschen nach dem Modus Operandi „Falscher Polizeibeamter“ begingen, um sich hierdurch eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen. Die aus der Türkei angerufenen Geschädigten sollten Bargeld und Wertgegenstände anlässlich einer vorgespiegelten Gefahrenlage zur Abholung durch die Polizei parat halten. Der Angeklagte erklärte sich bereit, als „Logistiker“ fortlaufend für die Gruppierung tätig zu werden, indem er zusagte, die von dem „Abholer“ erlangten Vermögenswerte zu übernehmen und anschließend zu verbringen zum Zwecke der Weiterleitung an die Hintermänner in der Türkei. Eine unbekannte und von den Beteiligten als „Chef“ bezeichnete Person koordinierte telefonisch das arbeitsteilige und zeitlich aufeinander abgestimmte Vorgehen aus der Türkei heraus. Der „Chef“ fragte zunächst beim An-geklagten – entsprechend dessen zugesagter Funktion – dessen Bereitschaft für die Entgegennahme der Tatbeute ab und kündigte ihm sodann die unmittelbar bevorstehende Übergabe an. Hierzu teilte er sowohl dem Angeklagten als auch dem „Abholer“ deren Modalitäten mit. Danach entnahm der „Abholer“ noch einen mit dem „Chef“ abgestimmten Anteil von regelmäßig 30 Prozent des Beutewerts als Entlohnung, bevor er den restlichen Tatertrag an den Angeklagten übergab. Dieser zeigte anschließend seinem ansässigen Abnehmer den Beuteumfang visuell per Chat, bewahrte die übernommene Deliktsbeute über Nacht bei sich auf und brachte sie am Folgetag zum vorgesehenen Transfer in die Türkei. Für seine Mitwirkung erhielt seine in Syrien lebende Familie finanzielle Unterstützung.

Die Revision des Angeklagten hat zu einer Schuldspruchberichtigung geführt. Der BGH hat das Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in 15 Fällen, der Beihilfe zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug in vier Fällen und der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in elf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug und in einem Fall in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug und gewerbsmäßigem Bandenbetrug, schuldig ist

Die recht umfangreich begründete Entscheidung dürfte in diesen Fällen in Zukunft eine große Rolle spielen. Die Ausführungen des BGH sind lesenswert. Sie lassen sich etwa wie folgt fassen:

1. Derjenige, der bei der Begehungsform „falscher Polizeibeamter“ die Beute nur weitertransportiert, ist nicht Mittäter der Betrugs- oder Diebstahlstaten.

2. Allerdings bleibt eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe zum Bandenbetrug und -diebstahl und eine täterschaftliche Bandenhehlerei möglich.

Rest dann bitte selbst lesen.

Unfall II: Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung, oder: Verzug mit der Nacherfüllung

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Im zweiten „Unfallposting“ stelle ich hier das BGH, Urt. v. 07.05.2026 – VII ZR 20/25 – zur Nutzungsausfallentschädigung bei Verzug mit der Nacherfüllung vor.

Gestritten worden ist in dem Verfahren über Schadensersatzansprüche aus einem Werkvertrag über die Instandsetzung eines Fahrzeugs. Der Kläger ist Eigentümer eines Pkw Mercedes-Benz ML 350, der fast ausschließlich von seiner Ehefrau genutzt wurde. Nachdem das Fahrzeug am 14.04.2020 einen Motorschaden erlitten hatte, beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Überprüfung und der Reparatur des Fahrzeugs. Zu diesem Zweck verbrachte er das nicht mehr fahrbereite Fahrzeug am 21.05.2020 zur Beklagten. Die Beklagte führte Reparaturarbeiten aus und übergab das Fahrzeug am 03.09.2020 wieder an den Kläger. Für die Reparaturarbeiten stellte die Beklagte dem Kläger einen Betrag in Höhe von 4.819 EURin Rechnung, den der Kläger beglichen hat.

Bereits am 20.06.2020 hatte die Ehefrau des Klägers einen Pkw VW Sharan erworben, der am 28.07.2020 auf sie zugelassen wurde. Unmittelbar nachdem der Kläger den Pkw Mercedes-Benz ML 350 am 03.09.2020 bei der Beklagten abgeholt hatte, stellte er fest, dass das Fahrzeug lediglich eine Maximalgeschwindigkeit von 75 km/h erreichte, der Motor ungewöhnliche Geräusche machte und das Getriebe nicht ordnungsgemäß arbeitete. Die Beklagte riet dem Kläger, sich an eine Mercedes-Werkstatt zu wenden. Der Kläger beauftragte daraufhin die Autohaus pp.-GmbH, die ebenfalls Reparaturarbeiten an dem Fahrzeug ausführte. Bei der darauffolgenden Probefahrt blieb das Fahrzeug nach acht Kilometern stehen und ließ sich nicht mehr starten.

Die Beklagte wollte das Fahrzeug nochmals selbst überprüfen und gegebenenfalls nachbessern und holte es daher am 30.09.2020 bei der Autohaus pp.-GmbH ab. Nachdem der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 21.10.2020 zur Nachbesserung aufgefordert hatte, holte die Beklagte am 19.10.2020 ein Gutachten über das Fahrzeug ein. Dieses wurde am 03.03.2021 erstattet; eine Reparatur des Fahrzeugs wurde anschließend nicht durchgeführt. Im Anschluss korrespondierten die Parteien über die Herausgabe des Fahrzeugs und mögliche Gegenansprüche der Beklagten wegen des eingeholten Gutachtens. Das Fahrzeug wurde schließlich am 19.10.2023 an den Kläger herausgegeben.

Der Kläger hat behauptet, die von der Beklagten durchgeführte Reparatur sei nicht fachgerecht erfolgt. Zudem habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in einem Telefonat am 30.03.2021 erklärt, dass eine Herausgabe des Pkw nur gegen Erstattung der Kosten für das eingeholte Gutachten und die anlässlich der Begutachtung von der Beklagten erbrachten Arbeiten (Verbringung, Motordiagnose und Demontagearbeiten) erfolgen werde.

Der Kläger hat in erster Instanz die Rückzahlung des gezahlten Werklohns in Höhe von 4.819 EUR, die Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 60.645 EUR für die entgangene Nutzung des Fahrzeugs ab dem 30.03.2021 sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihm zum Ersatz der durch die mangelhafte Reparatur entstehenden Schäden, insbesondere zur Zahlung einer weiteren Nutzungsausfallentschädigung, verpflichtet ist, begehrt. Den auf Herausgabe des Fahrzeugs gerichteten Klageantrag haben die Parteien nach erfolgter Herausgabe übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das LG hat die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 4.819 EUR verurteilt und festgestellt, dass sie dem Kläger zum Ersatz der durch die mangelhafte Reparatur entstehenden Schäden verpflichtet ist. Im Übrigen hat es die auf Zahlung und Feststellung gerichteten Klageanträge hinsichtlich des geltend gemachten Nutzungsausfallschadens abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er seinen ursprünglichen Klageantrag weiterverfolgt hat, soweit ihm nicht stattgegeben worden war, hat das OLG nach entsprechendem Hinweis durch Beschluss gemäß § 522 II ZPO zurückgewiesen. Mit seiner Revision hat der Kläger die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung und auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiteren Nutzungsausfallschadens weiterverfolgt.

Der BGH hat den Beschluss des OLG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen:

„Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung und auf Feststellung des Bestehens einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz eines weiteren Nutzungsausfallschadens nicht abgelehnt werden.

1. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts war die vom Beklagten im Auftrag des Klägers durchgeführte Reparatur des Pkws Mercedes Benz ML 350 mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB, weil sie nicht fachgerecht erfolgt ist, sondern vielmehr zu einem kapitalen Motorschaden am Fahrzeug geführt hat. Dies greift der Kläger als ihm günstig nicht an.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung wegen Verzugs der Beklagten mit der Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635, § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB nicht deswegen aus, weil dem Fahrzeug des Klägers, das bei Auftragserteilung weder fahrbereit war noch ohne erheblichen Aufwand wieder fahrbereit gemacht werden konnte, keine geldwerte Gebrauchsmöglichkeit zukam. Der Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung wegen verspäteter Herstellung des versprochenen Werks kann nicht schon deshalb verneint werden, weil der Kläger bei Auftragserteilung nicht im Besitz einer gebrauchstauglichen Sache war, dieser ihm also nicht entzogen, sondern nur vorenthalten worden ist. Von der Rechtsordnung wird im Rahmen des Schadensersatzes nicht nur das Interesse am Bestand geschützt, sondern auch das Interesse, eine geschuldete Sache zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt zu erhalten und sie ab diesem Zeitpunkt auch nutzen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 – VII ZR 199/13 Rn. 20, BauR 2014, 1300 = NZBau 2014, 556; Urteil vom 20. Februar 2014 – VII ZR 172/13 Rn. 14 f., BGHZ 200, 203; OLG Koblenz, Urteil vom 8. März 2007 – 5 U 1518/06, NJW-RR 2007, 1291, juris Rn. 14 f.). Ein Nutzungsausfallschaden kann danach auch zu ersetzen sein, wenn sich der zur Reparatur des Fahrzeugs verpflichtete Unternehmer mit der Nacherfüllung in Verzug befindet.

Die vom Berufungsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. März 2017 – V ZR 70/16 Rn. 23, NJW-RR 2017, 818) ist nicht einschlägig. Im dortigen Verfahren ging es nicht um vertragliche Schadensersatzansprüche auf der Grundlage eines zwischen den Parteien geschlossenen Reparaturauftrags, sondern um einen Schadensersatzanspruch des klagenden Eigentümers eines Pkws gegenüber einem Werkstattbetreiber, der sich nach einer fehlgeschlagenen Reparatur, die ein zur Nutzung des Fahrzeugs berechtigter Dritter in Auftrag gegeben hatte, geweigert hatte, das Fahrzeug an den Eigentümer herauszugeben. Der V. Zivilsenat hat ausschließlich Ansprüche des damaligen Klägers aufgrund seiner Stellung als Eigentümer geprüft und hierzu ausgeführt, eine Verzugshaftung gemäß § 990 Abs. 2, § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB setze voraus, dass der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben gewesen sei oder später erfahren habe, dass er zum Besitz nicht berechtigt sei. Lediglich in diesem Zusammenhang hat er offengelassen, ob für ein Kraftfahrzeug ohne Motor überhaupt eine Nutzungsausfallentschädigung in Betracht komme (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2017 – V ZR 70/16 Rn. 23, NJW-RR 2017, 818).

3. Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung nach dem 30. März 2021 kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, er habe die Möglichkeit, den von seiner Ehefrau angeschafften Pkw VW Sharan zu nutzen. Der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfallschadens entfällt nicht schon dann, wenn der Geschädigte die Möglichkeit hat, zur Überbrückung des Fahrzeugausfalls kostenfrei auf das Fahrzeug eines Familienangehörigen zuzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 – VI ZR 363/11 Rn. 23 m.w.N., VersR 2013, 471). Bei dem von der Ehefrau angeschafften Pkw handelt es sich auch nicht um ein dem Kläger zur Verfügung stehendes bislang ungenutztes Zweitfahrzeug, dessen ersatzweiser Einsatz ihm zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1985 – VI ZR 126/84, DAR 1985, 319, juris Rn. 12; Urteil vom 14. Oktober 1975 – VI ZR 255/74, NJW 1976, 286, juris Rn. 9). Denn der Pkw VW Sharan ist kein Zweitfahrzeug des Klägers und einem solchen auch nicht deshalb gleichzustellen, weil der Pkw Mercedes Benz ML 350 nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts überwiegend von der Ehefrau des Klägers genutzt worden ist.“