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Einzeltätigkeit oder volle Verteidigertätigkeit?, oder: Das ist hier die Gebührenfrage

Und als zweite Entscheidung des Tages bringe ich dann den OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.03.2019 – 2 Ws 63/19, der zur Abgrenzung von Einzeltätigkeit und voller anwaltlicher Tätigkeit im Bereich der Strafvollstreckung, also Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG, Stellung nimmt.

Der Rechtsanwalt hatt den Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren im Rahmen der Führungsaufsicht vertreten. Bei der Abrechnung hat der Rechtsanwalt – was für ihn ggf. günstiger war – die Auffassung vertreten, er sei in einer Einzeltätigkeit tätig gewesen und hatte daher nach Nr. 4301 Nr. 6 VV RVG abgerechnet. Das OLG hat das anders gesehen:

“a) Entgegen der rechtlichen Einordnung des Beschwerdeführers, der von einem zu weiten Verständnis des Begriffs der Einzeltätigkeit ausgeht, bemessen sich die ihm durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen notwendigen Auslagen nach Nr. 4204 und nicht nach Nr. 4301 Nr. 6 VV RVG. Die Abgrenzung der Gebührentatbestände hat im konkreten Verfahren danach zu erfolgen, ob es sich im Strafvollstreckungsverfahren nur um eine einzelne Tätigkeit gehandelt hat – dann Nr. 4301 Nr. 6 VV RVG – oder dem Rechtsanwalt ein umfassendes Mandat erteilt worden ist – dann Nr. 4204 VV RVG. Hierbei erfordert letzterer Fall jedoch nicht, dass der Rechtsanwalt gesamthaft mit allen denkbaren Interessenvertretungen im Strafvollstreckungsverfahren als solches betraut worden sein muss. Verteidigertätigkeit kann auch bereits dann vorliegen, wenn der Rechtsanwalt erst hinsichtlich einer bestimmten Verfahrensentscheidung beauftragt worden ist. Selbst wenn er nur die Vertretung im gesamten Beschwerdeverfahren wahrnimmt, fallen die Gebühren nach Nr. 4200 ff. VV RVG an (Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl. 2017, Vorbem. 4.2 Rn. 20). Die Wahrnehmung nur einer einzelnen Tätigkeit liegt nur ausnahmsweise vor; in der Regel ist auch bei einem Wahlverteidiger eine umfassende Beauftragung anzunehmen (Riedel/Sußbauer RVG/Kremer, 10. Aufl. 2015, VV 4301 Rn. 8). In Rechtsprechung und Literatur ist einhellig anerkannt, dass eine umfassende Beauftragung beispielsweise im Verfahren über den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung (OLG Frankfurt NStZ-RR 2005, 253) oder im jährlichen Überprüfungsverfahren für eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (KG Berlin NStZ-RR 2005, 127; vgl. zwischenzeitlich Nr. 4200 Nr. 1 Buchstabe b VV RVG n.F.) vorliegt. Ferner ist dies u.a. der Fall bei Verfahren über den Aufschub der Vollstreckung (§ 456 StPO), die Auslegung eines Strafurteils (§ 458 StPO), Einwendungen gegen die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde (§ 459h StPO), wegen Abkürzung der Sperrfrist (§ 69 Abs. 7 StGB), bei nachträglicher Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe (§ 460 StPO), bei nachträglicher Entscheidung bei Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 453 Abs. 1 StPO), Zahlungserleichterungen (§ 450a StPO), Zulässigkeitseinwendungen gegen die Vollstreckung (§ 462 StPO), Zurückstellung der Strafvollstreckung (§ 35 BtMG) und Anträgen auf Nichtentfallen der Führungsaufsicht (§ 68f StGB) und/oder Weisungen (§ 68b StGB) während der Führungsaufsicht (Burhoff/Volpert aaO Nr. 4202 Rn. 2 bis 5; BeckOK RVG/Knaudt, 42. Edition, Stand 01.12.2018 VV 4204 Rn. 3).

b) Ausgehend von dieser Rechtslage war Rechtsanwalt S anhand der Gesamterkenntnisse aus den Akten der Führungsaufsichtsstelle ersichtlich ein umfassendes Mandat in Bezug auf die Anordnungen der Führungsaufsichtsstelle auf Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung sowie – danach – zur polizeilichen Beobachtung erteilt worden.

Bereits mit Schriftsatz vom 03.12.2014 zeigte er unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht mit dem Betreff „Strafvollstreckung“ mit, dass er vom Mandanten „mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt worden sei“. In der Folgezeit vertrat er dessen Anliegen ununterbrochen durch zahlreiche Schriftsätze und Telefonate gegenüber der Führungsaufsichtsstelle und der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Freiburg. Seine Tätigkeit endete schließlich erst mit der Senatsentscheidung vom 19.11.2015. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass nicht nur eine Einzeltätigkeit vorlag.

c) Angesichts dessen, dass Rechtsanwalt S – auch nicht hilfsweise – bezüglich der Gebühr Nr. 4204 VV RVG keine ihm obliegende Gebührenbestimmung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG vorgenommen hat, ist dem Senat eine abschließende Entscheidung, welche letztlich der Rechtspflegerin obliegt, verwehrt (zu solchen Konstellationen vgl. OLG Celle StraFo 2018, 525; OLG Stuttgart Die Justiz 2018, 517).

Zum einen ist es nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG bei Rahmengebühren obligatorische Aufgabe des Rechtsanwalts, die Gebührenbestimmung unter Heranziehung des – nur ihm – eröffneten Ermessens, die konkrete Höhe der Gebühr geltend zu machen. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut („… bestimmt der Rechtsanwalt …”); es handelt sich insoweit um seine eigene Aufgabe, eine Vorgabe für ihn (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 14. Aufl. 2017, § 14 Rn. 4; Kroiß/Horn/Solomon/Bölting/Rulands, RVG, § 14 Rn. 1; Mayer/Kroiß/Winkler, RVG, 7. Aufl. 2018, § 14 Rn. 11). Der Senat kann insbesondere – ebenso wenig wie die Rechtspflegerin – nicht von sich aus unterstellen, dass bei der Gebühr Nr. 4204 VV RVG ebenfalls die Höchstgebühr geltend gemacht werde. Zwar folgt auch der Senat der Toleranzgrenze von zwanzig Prozent (Senat aaO JurBüro); übersteigt jedoch die bestimmte Gebühr die angemessene Gebühr um mehr als zwanzig Prozent, ist die Bestimmung unbillig (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG) und sie auf die angemessene Gebühr herabzusetzen (Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 26). Mithin könnte eine entsprechende Annahme des Senats dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen. Diese formalen Vorgaben stellen für den Anspruchsberechtigten auch keine unzumutbare Anforderung dar. Er hatte nämlich ohne weiteres die Möglichkeit, eine lediglich hilfsweise Gebührenbestimmung bezüglich der im Raum stehenden Alternativgebühr vorzunehmen, sollte seiner Rechtsauffassung nicht gefolgt werden. Dies war in der Stellungnahme des Vertreters der Staatskasse vom 14.05.2018 auch ausdrücklich anheimgestellt worden.”

Ist m.E. zutreffend.

Tätscheln des bekleideten Knies, oder: Sexuelle Belästigung oder bloße Ungehörigkeit?

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 31.01.2019 – 4 RVs 1/19 – zur Abgrenzung zwischen sexueller Belästigung und bloßen Ungehörigkeiten. Gegenstand der OLG-Entscheidung ist eine  Verurteilung wegen sexueller Belästigung in Tateinheit mit Beleidigung durch – verkürzt Tätscheln des bekleideten Knies. Dazu das OLH:

“Nur soweit das Landgericht den Angeklagten wegen sexueller Belästigung für schuldig befunden hat, weist das Urteil durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Im Übrigen ist es frei von solchen Rechtsfehlern.

Zu Unrecht geht das Landgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen davon aus, dass der Angeklagte die Zeugin H durch das Tätscheln des bekleideten Knies und des Liegenlassens der Hand in „sexuell bestimmter Weise“ körperlich berührt habe (§ 184i Abs. 1 StGB). Das Landgericht führt – im Ausgangspunkt zwar zutreffend – dazu aus, dass eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein könne. Die sexuelle Bestimmung der Berührung zeige sich vorliegend daran, dass die Zeugin zuvor das sexuelle Interesse des Angeklagten erregt habe, was daran erkennbar geworden sei, dass er sie zuvor bereits „im Bereich des Hinterteils“ angefasst habe. Dadurch, dass er sich eng neben die Zeugin gesetzt und ihr Knie getätschelt habe und durch die Bezeichnung der Zeugin als seine „Frau“, was das Landgericht mit der Bezeichnung als „Sexualpartnerin“ gleichsetzt, sei für einen unbefangenen Betrachter die Berührung des Knies in einem sexuellen Kontext gemeint gewesen.

1. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dass die Zeugin bereits unmittelbar nach dem Zusteigen des Angeklagten das sexuelle Interesse des Angeklagten erregt hatte, wovon das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung ausgeht, ist in der Beweiswürdigung nicht belegt. Der Angeklagte hat sich nach den Urteilsgründen nicht in einer solchen Weise eingelassen. Soweit das Landgericht dies möglicherweise aus objektiven Umständen schließen will, geht es von einem Geschehensablauf aus, der den Feststellungen zum Tatgeschehen widerspricht, wenn es möglicherweise darauf abstellen will, dass der Angeklagte die Zeugin bereits zuvor „im Bereich des Hinterteils“ berührt habe. Nach den Feststellungen zum Tatgeschehen hatte der Angeklagte die Zeugin hingegen „an beiden Seiten an den Hüften“ angefasst. Selbst wenn man die Hüften noch als im „Bereich des Hinterteils“ liegend ansehen wollte, wäre fraglich, ob allein daraus geschlossen werden kann, dass die Berührung Ausdruck des sexuellen Interesses war. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird dazu ausgeführt, dass der alkoholisierte Angeklagte bereits beim Einsteigen in den Zug getorkelt habe und die Zeugin H ihn bei der Erstberührung einfach für betrunken gehalten habe (UA S. 6). Insoweit setzt sich das Landgericht nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass der Angeklagte sich lediglich festhalten wollte. Die Beweiswürdigung ist daher lückenhaft. Als eigenständige Berührung „in sexuell bestimmter Weise“ hat das Landgericht dieses erste Geschehen offenbar selbst nicht gewertet.

2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist die Berührung des Knies der Zeugin durch den Angeklagten auch keine Berührung in sexuell bestimmter Weise. Eine nähere Definition dieses Begriffs enthält das Gesetz nicht. Der Gesetzgeber wollte aber durch Schaffung des § 184i StGB erreichen, dass auch Handlungen, die unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 184h StGB liegen, bestraft werden können. Er hatte dabei Handlungen, wie zum Beispiel den flüchtigen Griff an die Genitalien einer bekleideten Person sowie das Berühren im Vaginalbereich über der Kleidung, ferner auch das Küssen des Nackens, der Haare und des Kopfes der von hinten umfassten Geschädigten sowie das feste Drücken der behandschuhten Hand der Geschädigten auf das Geschlechtsteil des Täters im Blick (BT-Drs. 18/9097 S. 29 f.). Als typische Fälle schwebten ihm das Küssen des Mundes oder des Halses oder das „Begrapschen“ des Gesäßes als Tathandlungen vor, während bloße Ärgernisse, Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten wie das einfache „In-den-Arm-Nehmen“ oder der schlichte Kuss auf die Wange nicht ohne Weiteres dazu geeignet sein sollten, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen (BT-Drs. 18/9097 S. 30). Für den vorliegenden Fall lässt sich zunächst einmal festhalten, dass die Tathandlung jedenfalls nicht zu den Fallgestaltungen zählt, welche dem Gesetzgeber vorschwebten. Sie ist auch – gemessen an dem mit einer bestimmten körperlichen Berührung vorausgesetzten Grad der Intimität – nicht vergleichbar mit den o.g. Berührungen an Sexualorganen oder dem Gesäß bzw. mit dem Küssen.

Allerdings können auch ambivalente Berührungen den Straftatbestand des § 184i StGB erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es – anders als nach der Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/9097 S. 30: „Die körperliche Berührung erfolgt in sexuell bestimmter Weise, wenn sie sexuell motiviert ist“) – nicht allein auf die Motivation des Täters an. Eine Berührung in sexuell bestimmter Weise ist nach seiner Rechtsprechung – was auch das Landgericht zutreffend erkennt – zu bejahen, wenn sie einen Sexualbezug bereits objektiv, also allein gemessen an dem äußeren Erscheinungsbild, erkennen lässt. Darüber hinaus können auch ambivalente Berührungen, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein. Dabei ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt; hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob der Täter von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Beschluss vom 13. März 2018 – 4 StR 570/17 -, BGHSt 63, 98-107, Rn. 35; vgl. auch Drohsel NJOZ 2018, 1521, 1524). Grundsätzlich können daher auch das Streicheln von Armen und Beinen tatbestandsmäßig sein (Renzikowski in MK-StGB, 3. Aufl., § 184i Rdn. 8). Jedoch muss bei der Auslegung der Begrifflichkeiten des § 184i Abs. 1 StGB dafür Sorge getragen werden, dass die in ihnen tendenziell angelegte Unbestimmtheit nicht zu einem Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot führt (vgl. Ziegler in: BeckOK-StGB, 40. Ed., § 184i Rdn. 6). Deswegen muss die Intensität der Handlung nach Auffassung des Senats wenigstens annähernd mit den Handlungen vergleichbar sein, welche der Gesetzgeber bei Schaffung des Straftatbestands als strafwürdiges Unrecht und nicht als bloße Ungehörigkeiten etc. vor Augen hatte (s.o.). Nicht jede körperliche Berührung, bei der ein sexueller Zusammenhang nicht völlig ausgeschlossen werden kann, erfüllt bereits den Straftatbestand des § 184i StGB.

Auch daran gemessen, reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus, um die Berührung des bekleideten Knies der Zeugin durch den Angeklagten als sexuell bestimmt anzusehen. Die Berührung des bekleideten Knies weist nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter auf. Es handelt sich um eine ambivalente Handlung. Wie bereits dargelegt, ist der Intimitätsgrad einer solchen Berührung grundsätzlich deutlich entfernt von den anderen o.g. Beispielen, wobei hier allerdings auch die Art der Bekleidung und der Umfang der körperlichen Nähe, welche sie zulässt, eine Rolle spielt. So kann es im Einzelfall von Bedeutung sein, ob es sich um eine dicke Winterbekleidung oder etwa nur eine dünne Strumpfhose gehandelt hat. Über die konkrete Art der Bekleidung teilt das angefochtene Urteil indes nichts mit.

Zudem kann gerade im vorliegenden Fall die Berührung des Knies in Zusammenhang mit der Bezeichnung der Zeugin als „meine Frau“ unter Berücksichtigung der Herkunft des Angeklagten und angesichts seines geringen Bildungsgrads durchaus auch als Ausdruck eines patriarchalischen Macht- und Besitzanspruchs seiner Herkunftsverhältnisse sein. Dafür könnte auch sein Verhalten gegenüber den Zeuginnen I sprechen, welchen er „Respekt“ abverlangte. Mag ein solcher Macht- und Besitzanspruch auch beinhalten, dass generell die Frau dem Mann sexuell zur Verfügung zu stehen hat, so bedeutet dies doch nicht, dass die konkrete Berührung bereits sexuell bestimmt war.

Selbst wenn der Angeklagte die Vorstellung gehabt habe, die Geschädigte könne seine Sexualpartnerin (zukünftig) werden (was in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend belegt ist, s.o.), so begründet dies für sich genommen noch nicht die sexuelle Bestimmung der hier relevanten Berührung. Nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umstand, dass der Täter von sexuellen Absichten geleitet war, nur einer unter verschiedenen in Betracht kommenden zu berücksichtigenden Umständen. Allein diese Motivation für eine sexuelle Bestimmung der Berührung ausreichen zu lassen, würde bei einer Handlung wie der vorliegenden der oben dargestellten gesetzgeberischen Intention, bloße Ungehörigkeiten, Ärgernisse oder Distanzlosigkeiten nicht zu pönalisieren, zuwiderlaufen (vgl. insoweit auch: Hörnle NStZ 2017, 13, 20). Anders könnte es nach Auffassung des Senats etwa dann sein, wenn die Berührung des bekleideten Knies sich als Beginn eines beabsichtigten näheren körperlichen Kontaktes, der unmittelbar in sexuelle Handlungen münden sollte („Fummelei“), darstellen würde. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Angeklagte sodann weiter – etwa unterhalb eines Rocks – in die Nähe des Schambereichs der Zeugin hätte vordringen wollen. Ähnlich könnte es sich verhalten, wenn das Knie nur wenig bekleidet war (etwa nur durch eine dünne Strumpfhose) und insoweit ein nahezu direkter Körperkontakt hergestellt wurde, der auch im Hinblick auf seine Dauer eine gewisse Intimität aufwies. Nähere Feststellungen zur Art der Bekleidung enthält das angefochtene Urteil indes nicht.

Dass die Zeugin sich sexuell bedrängt fühlte, ist für die Frage, ob die Berührung sexuell bestimmt war, nicht entscheidend. Dass sich ein Opfer durch die Berührung belästigt fühlen muss, ist ein eigenständiges weiteres Tatbestandsmerkmal des § 184i Abs. 1 StGB – neben der sexuellen Bestimmung der Berührung.

Da weitere Feststellungen (Art der Bekleidung der Zeugin, nähere Umstände der Berührung des Knies bzw. der vorangegangenen Berührung beim Einsteigen in den Zug etc.) möglich sind, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Der neue Tatrichter wird auch zu erwägen haben, ob der der Angeklagte nicht schlicht auf Streit aus war. Dafür könnte neben seinem angetrunkenen und bereits lädierten Zustand sprechen, dass er auch gegenüber den Zeuginnen I und dem Zeugen L aggressiv wurde.”

Wenn das Ticket nicht reicht, oder: Betrug oder Beförderungserschleichung?

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Und nach zweimal BGH, dann ans Ende der Leiter, nämlich eine AG-Entscheidung. Das AG Dortmund hat im   AG Dortmund, Urt. v. v. 17.10.2017 –  729 Ds-263 Js 2738/16-23/17–  Stellung genommen zur Abgrenzung von Betrug (§ 263 StGB) und Beförderungserschleichung (§ 265a StGB). Der Angeklagte war in Dortmund mit der U-Bahn gefahren. Er hatte vor Antritt der Fahrt zu wenig Geld und hatte nur ein Kurzstreckenticket für 1,60 € gelöst, welches bereits nach drei U-Bahn-Stationen seine Gültigkeit verlor. Der Angeklagte war zur Zeit des Antreffens durch den Fahrausweisprüfer bereits 6 Stationen weit gefahren und hätte so ein Ticket für 2,70 € benötigt. Trotzdem zeigte er das Kurzstreckenticket vor. Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen des AG von vornherein vor, diese dargestellte Strecke zu befahren und aufgrund seiner Voreintragungen auf diesem Gebiet gedacht, es sei schon einmal besser, zumindest für eine kleinere Strecke ein Ticket zu lösen. Angeklagt war insoweit Betrug (§ 263 StGB).

Das AG hat wegen Beförderungserschleichung (§ 265a StGB) verurteilt:

“…. und wegen der Tat vom 07.10.2016 wegen Beförderungserschleichung gemäß §§ 265 a, 248 a StGB zu verurteilen.  Die Tat vom 7.10.2017 stellte auch nicht etwa – wie noch angeklagt – einen Betrug dar. Die Vorlage des nicht ausreichenden, aber anlässlich der Fahrt erworbenen und entwerteten Kurzstreckentickets stellte nämlich schon keine ausreichende Täuschungshandlung dar. Aus dem Ticket ergab sich wahrheitsgemäß, wo der Angeklagte eingestiegen war. Die Vorlage an sich hatte daneben keinen weiteren Erklärungsgehalt. Es war auch nicht feststellbar, dass der Angeklagte durch weitere Handlungen oder Erklärungen bei Vorlage des Tickets eine Täuschungshandlung begangen hat.”

“Kann ich mal telefonieren”, oder: Das “ertrogene” Mobiltelefon 2.0

© Mac Dax - Fotolia.com

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Ich hatte neulich über den BGH, Beschl. v. 02.08.2016 – 2 StR 154/16 – dazu: Das „ertrogene“ Mobiltelefon,, oder: Klassiker: Betrug oder Diebstahl? – berichtet. Und dazu passt dann das BGH, Urt. v. 12.10.2016 – 1 StR 402/16 – mit einem ähnlichen Sachverhalt und einer ähnlichen Problematik:

Das LG geht von folgende Feststellungen aus:

“In der Nacht vom 30. auf den 31. Oktober 2015 trafen sich der Angeklagte und der Geschädigte M. an einem N. U-Bahnhof. Sie kamen miteinander ins Gespräch, in dessen Rahmen der Angeklagte den Geschädigten bat, ihm dessen Mobiltelefon für ein Gespräch zu überlassen. Tatsächlich wollte der Angeklagte aber gar kein Gespräch mit dem Telefon führen, ihm kam es nur darauf an, das Telefon ausgehändigt zu bekommen. Der Geschädigte glaubte dem Vorwand des Angeklagten und reichte ihm sein Telefon, nachdem er seine eigene SIM-Karte herausgenommen und eine ihm vom Angeklagten übergebene SIM-Karte eingelegt hatte. Er ging irrtümlich davon aus, dass der Angeklagte ihm das Telefon nach dem Telefonat wieder zurückgeben wollte.

Der Angeklagte nahm das Mobiltelefon entgegen und hielt es – etwa ein bis zwei Armlängen von dem Geschädigten entfernt stehend – in seiner Hand fest. Nunmehr fiel ein vom Angeklagten mitgeführtes Mobiltelefon zu Boden. In dem Moment drehte sich der Angeklagte um und rannte mit dem Telefon des Geschädigten für diesen völlig überraschend davon. Der Geschädigte nahm die Verfolgung des Angeklagten auf. Als dieser nach etwa 100 m zurück blickte und den hinter ihm her laufenden Geschädigten bemerkte, zog er ein in seiner Ja-ckentasche mitgeführtes Messer mit einer feststehenden Klinge von 15 cm her-aus und hielt dieses für den nunmehr nur noch 50 m entfernten Geschädigten sichtbar hoch, um ihn von der weiteren Verfolgung abzuhalten. Der Geschädigte ließ sich aber nicht von der Verfolgung des Angeklagten abhalten; ihm gelang es schließlich, die Polizei auf den flüchtenden Angeklagten aufmerksam zu machen. Diese konnte den Angeklagten festnehmen.”

Das LG hat u.a. wegen vollendeten Betruges verurteilt. Der BGH sieht das anders:

“2. Die Bewertung des rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts als Betrugin Tateinheit mit Nötigung kann allerdings keinen Bestand haben.

a) Die Würdigung des Landgerichts geht für die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus, indem es allein auf das äußere Erscheinungsbild der Übergabe des Mobiltelefons abstellt und deswegen darin eine Vermögensverfügung des Geschädigten sieht. Es nimmt nicht in den Blick, dass in Fällen, in denen sich der Täter, eine Sache durch Täuschung verschafft – wie hier unter dem Vorwand, nur ein Telefonat führen zu wollen und das Telefon dann zurückzugeben –, für die Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die Willensrichtung des Getäuschten und nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens maßgebend ist (BGH, Urteile vom 16. Januar 1963 – 2 StR 591/62, BGHSt 18, 221, 223; vom 9. April 1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637; vom 23. Juni 1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212 und vom 17. Dezember 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegnahme 2; Beschluss vom 2. August 2016 – 2 StR 154/16).

Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier, nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt (vgl. BGH, Urteile vom 9. April 1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637 und vom 23. Juni 1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212). In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsamsübergang, dem ein Handeln, Dulden oder Unterlassen zu Grunde liegen kann, unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGH, Urteile vom 13. März 1951 – 1 StR 20/51 und vom 17. Dezember 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegnah-me 2; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 120). Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sa-che eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang mithin in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, indem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 1989 – 2 Ss 415/89, NJW 1990, 923; Beschluss vom 2. August 2016 – 2 StR 154/16). Um diesen Zeitpunkt des vollständigen Verlustes der Sachherrschaft bestimmen zu können, bedarf es der Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbildes der Tat.
b) Nach diesen Maßgaben kann der Ansicht des Landgerichts, mit der Übergabe des Mobiltelefons sei eine Vermögensverfügung eingetreten, da der Geschädigte jede Zugriffsmöglichkeit verliere, auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht gefolgt werden. Denn diese Wertung lässt unberücksichtigt, dass der Geschädigte das Mobiltelefon dem neben ihm stehenden Angeklagten nur für kurze Zeit überließ, damit dieser ein Gespräch führen könne und es ihm sodann zurückgeben werde. Dass unter diesen Voraussetzungen der Geschädigte gegen seinen Willen die tatsächliche Herrschaft über die noch in seiner unmittelbaren Nähe befindlichen Sache vollständig verloren haben könnte, ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 8. März 1988 – 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270) regelmäßig mit den maßgeblichen Anschauungen des täglichen Lebens nicht vereinbar (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 1951 – 1 StR 20/51; vom 23. Juni 1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212; vom 9. April 1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637 und vom 19. Juni 1973 – 1 StR 202/73, bei Dallinger MDR 1974, 15; Beschluss vom 15. Septem-ber 1987 – 1 StR 460/87, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 2 mwN; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 73, 88). Denn die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit wird unter den obwaltenden Umständen allein durch die Aufgabe der Sicherung, die darin liegt, die Sache unmittelbar bei sich zu tragen, noch nicht entzogen. Wie auch das Landgericht – angesichts der räumlichen Verhältnisse naheliegend – in Rechnung stellt, konnte der Geschädigte nach der Übergabe, aber vor dem Weglaufen des Angeklagten bei „freiwilliger oder erzwungener Mitwirkung des Empfängers oder mit körperlicher Gewalt wieder auf die Sache zugreifen“. Der fortdauernde Sachherrschaftswille ergibt sich aus der Vorstellung, das Telefon „unverzüglich“ zurückzuerhalten und wird durch das festgestellte weitere Verhalten des Geschädigten belegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geschädigte aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die Sachherrschaft seinem Willen gemäß auszuüben, was nach den Um-ständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGH, Urteile vom 29. September 1953 – 1 StR 254/53, LM § 242 StGB Nr. 11 und vom 11. Juni 1965 – 4 StR 276/65, GA 1966, 244; Beschluss vom 8. März 1988 – 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270; OLG Köln, Urteil vom 20. März 1973 – Ss 279/72, MDR 1973, 866 f.), sind nicht ersichtlich und liegen nach der anschließenden Verfolgung auch fern.

c) Es kommt nicht darauf an, ob auch der Angeklagte schon durch die Entgegennahme des Mobiltelefons ein Gewahrsamsverhältnis begründete. Angesichts der Gegebenheiten im vorliegenden Fall kann es sich allenfalls um die Erlangung von Mitgewahrsam Übertragung von Mitgewahrsam ist jedoch noch keine Vermögensverfügung; sie bewirkt keinen unmittelbaren Vermögensschaden, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung, die darin zu sehen ist, dass sich der Berechtigte der alleinigen Sachherrschaft begeben hat und nicht mehr in demselben Maße auf sie einwirken kann wie zuvor (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BayObLG, Beschluss vom 11. Februar 1992 – RReg. 2 St 245/91, JR 1992, 519 m. Am. Graul; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 119).

d) Seinen Mitgewahrsam hatte der Geschädigte erst in dem Moment verloren, als der Angeklagte mit dem Telefon davongelaufen ist. Dieses Verhalten entsprach aber nicht mehr dem Willen des Geschädigten. Es handelte sich um einen eigenmächtigen Vorgang des Nehmens und nicht um ein Geben.”

Lehrbuch 2.0 🙂 .

Mittäterschaft I: Hilfe beim Ausspähen, das ist nur Beihilfe zur räuberischen Erpressung….

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Heute dann drei (ruhigere) Berichte zu Fragen der Mittäterschaft. Zunächst der BGH, Beschl. v. 14.07.2016 – 3 StR 129/16. Ausgangspunkt ist folgender Sachverhalt:

a) Die Angeklagte und der Mitangeklagte waren übereingekommen, ihren gemeinsamen Lebensunterhalt künftig durch Überfälle auf Tankstellen zu bestreiten. Gegenstand des Urteils sind zwei von mehreren in Umsetzung die-ses Entschlusses begangene Taten:

– Auf der Suche nach einem geeigneten Tatobjekt stießen die Angeklagte und der Mitangeklagte am Abend des 20. März 2014 auf eine Tankstelle in H. . Beim langsamen Vorbeifahren stellten sie fest, dass sich dort nur eine Angestellte aufhielt. Sie hielten die Gelegenheit deshalb für günstig und parkten in der Nähe. Die Angeklagte wartete wie vereinbart im Pkw; der Mitangeklagte begab sich, ausgestattet mit einem Schreckschussrevolver und mit Pfefferspray, in den Verkaufsraum und verlangte von der Angestellten unter Vorzeigen des Revolvers die Herausgabe des Kasseninhalts. Aus Angst packte die Angestellte diesen in eine vom Mitangeklagten mitgebrachte Plastiktüte. Damit kehrte der Mitangeklagte zum Pkw zurück und fuhr zusammen mit der Angeklagten weg.

– Gleichermaßen kamen sie am Abend des 22. März 2014 zu einer Tankstelle in B. , konnten aber beim Vorbeifahren nicht erken-nen, wie viele Personen sich dort aufhielten. Sie stellten ihren Pkw auf dem  Parkplatz eines nahe gelegenen Supermarkts ab; während die Angeklagte wie-derum im Fahrzeug blieb, beobachtete der Mitangeklagte die Tankstelle zunächst von einem Nachbargrundstück aus. Wegen des Publikumsverkehrs verzichtete er auf die Mitnahme von Revolver und Pfefferspray. Als ihm die Situation günstig erschien, ging der Mitangeklagte in den Verkaufsraum der Tank-stelle und forderte von der dort anwesenden Angestellten die Herausgabe von Bargeld. Dabei täuschte er vor, im Besitz einer Schusswaffe zu sein. Aus Angst packte die Angestellte den Kasseninhalt in die ihr hingehaltene Plastiktüte. Wie zuvor begab sich der Mitangeklagte mit der Beute zurück zur Angeklagten und fuhr zusammen mit dieser weg.

Die benutzten Fahrzeuge hatte die Angeklagte jeweils auf ihren Namen angemietet. Ob sie diese bei den Taten auch steuerte, konnte das Landgericht nicht feststellen.”

Das reichte dem BGH nicht für eine Verurteilung wegen Mittäterschaft:

b) Dies trägt nicht die Annahme von Mittäterschaft der Angeklagten (§ 25 Abs. 2 StGB); ihre Tatbeiträge sind vielmehr in beiden Fällen als Beihilfe zu den Taten des Mitangeklagten zu werten (§ 27 Abs. 1 StGB).

aa) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem  wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft oder Beihilfe anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

bb) Daran gemessen stellt sich die Tätigkeit der Angeklagten nach dem äußeren Erscheinungsbild in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten nur als Beihilfe zu dessen Erpressungstaten dar. Die Angeklagte war zwar in die Auswahl und in die Auskundschaftung der Tatobjekte eingebunden, ebenso mietete sie die Tatfahrzeuge in eigenem Namen an. Darin liegen aus objektiver Sicht aber keine Tatbeiträge von einem Gewicht, das den Schluss auf eine Tatherrschaft der Angeklagten oder wenigstens auf ihren Willen dazu tragen könnte. Die Ausführung der Taten oblag allein dem Mitangeklagten und war ebenso wie der Eintritt des Taterfolgs dem Einfluss und dem Willen der Angeklagten in jeder Hinsicht entzogen. Der gemeinsame Tatentschluss und das auch aus dem Bestreiten des gemeinsamen Lebensbedarfs folgende Interesse der Angeklagten am Gelingen der Überfälle vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.”

Der BGH hat dann in Beihilfe abgeändert.