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StPO II: Verständigung oder “nur” Erörterung?, oder: Lasst uns über die Strafhöhe sprechen.

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Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 03.12.2020 – 1 Ws 361/20 – hat auch – im weiteren Sinn – mit einer Verständigung (§ 257c StPO) zu tun. Das OLG hat in dem Beschluss nämlich zur Unterscheidung/Abgrenzung der Verständigung (§ 257 c StPO) von einer Erörterung des Verfahrensstandes (§ 257b StPO) Stellung nehmen müssen. Der Angeklagte und der Verteidiger hatten beim AG auf die Einlegung von Rechtsmitteln “verzichtet.Später hat der Angeklagte dann doch Berufung eingelegt. Das LG hat die als unzulässig angesehen, da der vom Beschwerdeführer im Rahmen der Hauptverhandlung erklärte Rechtsmittelverzicht wirksam gewesen sei. In dem protokollierten Austausch der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung beim AG sei trotz fehlendem Negativtestat im Protokoll keine Verständigung im Sinne des § 257c StPO zu sehen. Die Beteiligten hätten sich lediglich über die Strafhöhe im Falle einer geständigen Einlassung bzw. einer nicht geständigen Einlassung und vollem Tatnachweis ausgetauscht.

Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim OLG keinen Erfolg hatte:

“Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der vom Beschwerdeführer wirksam erklärte Rechtsmittelverzicht steht einer zulässigen Berufungseinlegung entgegen.

Der wirksame Verzicht eines Angeklagten auf ein Rechtsmittel führt zum Verlust des Rechtsmittels. Ein dennoch eingelegtes Rechtsmittel – hier die Berufung – ist sodann unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2019, Az. 3 StR 214/19 in NStZ-RR 219, 318). Die Unwirksamkeit einer solchen Verzichtserklärung kommt dann in Betracht, wenn dem Urteil eine Verständigung im Sinn des § 257c StPO vorausgegangen wäre (§ 302 Absatz 1 Satz 2 StPO), der Angeklagte prozessual handlungsunfähig gewesen wäre und deshalb den Bedeutungsgehalt des Rechtsmittelverzichts verkannt haben könnte, wenn er die Verzichtserklärung irrtumsbedingt aufgrund einer dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft zuzurechnenden Täuschung abgegeben hätte oder wenn der Rechtsmittelverzicht auf einer vom Gericht zu verantwortenden unzulässigen Einwirkung des Gerichts beruhte (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2019, a.o.O.). Keiner dieser Voraussetzungen ist vorliegend gegeben.

In dem protokollierten Austausch der Verfahrensbeteiligten über die mögliche Höhe des Strafmaßes lag keine konkludente Verständigung im Sinne des § 257c StPO, sondern es handelte sich um eine Erörterung gemäß § 257b StPO. Nach dem Willen des Gesetzgebers beschränkt sich diese Vorschrift auf kommunikative Elemente, die der Transparenz und Verfahrensförderung dienen, aber nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung, wie sie der § 257c StPO vorsieht, gerichtet sind. Sie trägt dem Gedanken eines transparenten Verfahrensstils in der Hauptverhandlung Rechnung, ohne dass sich der Richter dem Vorwurf der Befangenheit ausgesetzt sehen soll. Gegenstand einer solchen Erörterung kann auch die Angabe einer Ober- und Untergrenze nach gegenwärtigem Verfahrensstand zu erwartenden Strafe durch das Gericht sein (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S.12 f.; BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019, Az. 1 StR 2/19 in NStZ 2019, 684; Beschluss vom 14. April 2015, Az. 5 StR 9/15 in NStZ 2015, 535), ebenfalls kann die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses zur Sprache kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019, Az. 1 StR 2/19 a.a.O.; Az. 3 StR 153/16; Beschluss vom 14. April 2015, Az. 5 StR 9/15 a.o.O.). Eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO kommt hingegen zustande, wenn das Gericht ankündigt, wie die Verständigung aussehen könnte (§ 257c Absatz 3 Satz 1 StPO) und wenn der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft zustimmen (§ 257c Absatz 3 Satz 4 StPO). Kennzeichen der Verständigung ist die synallagmatische Verknüpfung der Handlungsbeiträge der Beteiligten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. April 2016, Az. 2 BvR 1422/15 in NStZ 2016, 422). Voraussetzungen für ihr formwirksame Zustandekommen ist die Zustimmung der Verfahrensbeteiligten (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 13; BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019, Az. 1 StR 169/19 in NStZ 2019, 688). Sie muss – nicht zuletzt wegen der Bindungswirkung – ausdrücklich erfolgen; eine konkludente Erklärung genügt nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019, Az. 1 StR 169/19 a.a.O.; Beschluss vom 7. Dezember 2016, Az. 5 StR 39/16 in NStZ-RR 2017, 87). Vorliegend fehlt es an einer solchen ausdrücklichen Zustimmung sowohl der Staatsanwaltschaft als auch des Beschwerdeführers. Dies ergibt sich zum einen aus dem Protokoll der Hauptverhandlung, zum anderen auch aus den dienstlichen Stellungnahmen der Prozessbeteiligten und wird vom Vortrag des Beschwerdeführers auch nicht angegriffen. Darüber hinaus genügt der Hinweis des Gerichts auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses – selbst wenn das Gericht wie vorliegend geschehen die Höhe des Strafmaßes eingrenzt und die Beweisaufnahme schon fortgeschritten ist – nicht, um eine gegenseitige Verknüpfung des Geständnisses mit einem bestimmten Strafmaß anzunehmen, wie es die Verständigung nach § 257c StPO vorsieht. Vielmehr ist in der protokollierten Erklärung eine Offenlegung der gerichtlichen Einschätzung des Verfahrenstandes in Bezug auf den bisherigen Verfahrensgang und die möglichen Folgen für das Strafmaß zu sehen, die dem Angeklagten zwar nochmals die Vorteile eines Geständnisses vor Augen führen sollte, aber weder eine unzulässige Drohkulisse aufbaute, noch das Angebot einer das Gericht bindende Verständigung darstellte. Diese Bekanntgabe diente allein der Transparenz und der Verfahrensförderung und war in ihrem Umfang von der Regelung des § 257b StPO gedeckt. Eine versteckte Verständigung im Sinne des § 257c StPO, die einen wirksamen Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen hätte, war hierin nicht zu erkennen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer prozessual handlungsunfähig gewesen sein und deshalb den Bedeutungsgehalt des Rechtsmittelverzichts verkannt haben könnte, sind nicht ersichtlich. Prozessual handlungsfähig ist, wer aufgrund seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten nicht in der Lage ist, seine Interessen verständig wahrzunehmen und Prozesshandlungen mit Verständnis und Vernunft auszuführen. In Zusammenhang mit einem Rechtsmittelverzicht ist die Fähigkeit ausschlaggebend, die verfahrensrechtliche Bedeutung des Verzichts zu erkennen. Diese Fähigkeit wird erst durch schwerwiegende psychische oder körperliche Beeinträchtigungen aufgehoben (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2019 a.a.O mit Verweis auf Beschluss vom 24. August 2016, Az. 1 StR 301/16 in NStZ-RR 2017, 92 m.w.N). Hinweise auf eine solche Beeinträchtigung sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer vorträgt, dass er keine Kenntnis über die Bedeutung eines Rechtsmittelverzichts gehabt habe und diese ihm vor der Abgabe der Verzichtserklärung auch nicht erläutert worden sei, genügt dies allein für die Unwirksamkeit einer Verzichtserklärung nicht. Zudem vermag dieser Vortrag im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer ausweislich der Bundeszentralregisterauskunft bereits 27 mal verurteilt wurde und 3 Urteile am Tag der Verkündung in Rechtskraft erwachsen sind – das letzte am 11. April 2017 -, was auf einen entsprechenden Rechtsmittelverzicht in der Hauptverhandlung schließen lässt, auch nicht zu überzeugen.”

OWi I: Beschilderte Infrastruktureinrichtung/Beschränkung des Durchgangsverkehrs, oder: Abgrenzung mit Folgen

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In die 26. KW./2020 starte ich mit zwei OWi-Entscheidungen. Beide stammen vom bayObLG, beide behandeln – seit längerem mal wieder – Fragen des Fahrverbotes nach § 25 StVG.

Ich beginne mir dem BayObLG, Beschl. v. 22.01.2020 – 201 ObOWi 2752/19 – zur Abgrenzung von Verstößen gegen beschilderte Infrastruktureinrichtungen zu Verstößen gegen Beschränkungen des Durchgangsverkehrs. Liest sich sperrig und ist auch sperrig.

Es geht um folgenden Sachverhalt. Das AG hat gegen den Betroffenen wegen “vorsätzlicher Zuwiderhandlung gegen §§ 41 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2, 43 Abs. 3, 49 StVO (Missachtung des durch Zeichen 265 angeordneten Verkehrsverbotes, obwohl die Straßenfläche zusätzlich durch Verkehrseinrichtungen gekennzeichnet war)” u.a. eine Geldbuße von 500 EUR ein Fahrverbot von zwei Monaten verhängt.

Grundlage waren folgende Feststellungen:

“Nach den Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts befuhr der Betroffene am 17.04.2019 mit einem LKW mit Containeranhänger den G-Weg in O. vom Hafen kommend in Richtung F. Gegen 16:34 Uhr befand er sich nach der Abzweigung zur M-Straße in Richtung G. auf dem im Urteil näher bezeichneten Teilstück. Dort befinden sich drei Brücken, die in Richtung G. durchfahren werden müssen. Die zulässige Höhe ist für Fahrzeuge durch das mehrfach angebrachte Zeichen 265 auf 3,9 Meter beschränkt. Die Container auf dem Anhänger des vom Betroffenen geführten LKW-Gespannes wiesen bei der Durchfahrt unter der gegenständlichen Brücke eine Höhe von 3,98 Meter am hinteren Container und von 3,95 Meter am vorderen Container auf, was der Betroffene zumindest billigend in Kauf nahm. An der zweiten und dritten Brücke dieses Teilstückes ist jeweils erneut das Zeichen 265 mit der Beschränkung auf 3,9 Meter befestigt sowie links und rechts von diesem Zeichen zusätzlich „über beide nach G. führenden Spuren reichend die Verkehrseinrichtung Zeichen 600 im Sinne von Anlage 4 Nr. 1 zu § 43 Abs. 3 StVO angebracht“. Hinsichtlich der Beschaffenheit der Beschilderung und der Markierung hat das Amtsgericht insoweit ausdrücklich die Bilder Nrn. 13, 15 – 16 sowie 17 – 18 auf Blatt 42 bis 45 der Akten benannt und am Ende der Aufzählung wegen der weiteren Einzelheiten auf diese Lichtbilder verwiesen.”

Das BayObLG verurteilt den Betroffenen nur noch zu einer Geldbuße von 40 EUR und lässt das Fahrverbot entfallen:

“a) Der Betroffene hat demnach keine Zuwiderhandlung gegen § 49 Abs. 3 Nr. 6 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 2 StVO begangen. Nach den Urteilsfeststellungen i.V.m. den Lichtbildern, auf die wegen der Einzelheiten gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG in wirksamer Weise Bezug genommen worden ist, ergibt sich, dass der Betroffene hier nicht, wie es Nummer 250a BKat verlangt, eine durch Verkehrseinrichtungen nach Anlage 4 laufender Nummer 1 – 4 zu § 43 Abs. 3 StVO gekennzeichnete Straßenfläche befahren hat. § 43 Abs. 3 Satz 2 StVO untersagt es, die durch Verkehrseinrichtungen nach Anlage 4 Nrn. 1 bis 7 gekennzeichneten Straßenflächen zu befahren. Die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, wonach das an der Unterseite des quer zur Fahrbahn des Betroffenen verlaufenden Brücke angebrachte Warnzeichen eine Absperrschranke (Zeichen 600) nach Anlage 4 zur StVO darstellt, vermag der Senat nicht zu teilen. Dies legt bereits der Wortlaut der Straßenverkehrsordnung nahe. Das Zeichen 600 ist mit dem Begriff „Absperrschranke“ Der Begriff Absperrschranke setzt voraus, dass das Verkehrszeichen die Funktion hat, einen Straßenbereich – wie durch eine Schranke – abzusperren. Diese Auslegung wird insbesondere auch gestützt durch die Ausführungen, die das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur und das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit am 12.07.2017 über das Bundeskanzleramt dem Bundesrat mit der Bitte um Zustimmung übersandt haben. Zur Begründung führt der Verordnungsgeber an, dass derzeit eine Vielzahl von Brücken auf ihre Standfestigkeit hin überprüft werde und deshalb vermehrt Geschwindigkeits- und Gewichtsbeschränkungen, teilweise auch in Verbindung mit Höhenbeschränkungen, angeordnet seien, um große und schwere LKW von den Brücken fernzuhalten (BR-Drs. 556/17, Seite 3). Der Verordnungsgeber wollte deshalb mit der Neuschaffung von Nummer 250a BKat durch eine erhebliche Anhebung der Geldbuße und die Möglichkeit der Verhängung eines Fahrverbotes sicherstellen, dass derartige Verbote beachtet werden. In diesem Zusammenhang verweist der Verordnungsgeber darauf, dass Orientierungspunkt bei der Höhe der Bebußung die Missachtung einer geschlossenen Schranke bei Bahnübergängen sei (BR-Drs. 556/17, Seite 37). Hinweise auf derartige Verbote zum Schutz von Infrastruktureinrichtungen würden mehrfach angekündigt und gleichwohl zur Vermeidung von Umwegen bewusst missachtet. Soweit die entsprechenden Beschränkungen mit weiteren Verkehrseinrichtungen begleitet werden, die zu einer Verengung der Fahrstreifen oder einer Höhenbeschränkung führen, um auch rein tatsächlich durch Schaffung derartiger körperlicher Hindernisse ein Befahren von großen und damit auch meist schweren LKW zu verhindern, komme dies einer baulichen Hürde wie einer Schranke gleich, die mechanisch bereits das Befahren der Straße kaum möglich mache (BR-Drs. 556/17 Seite 37/38). Der Verordnungsgeber wollte demnach die Nichtbeachtung oder das Überfahren von körperlichen Hindernissen durch eine deutliche Erhöhung der Geldbuße verhindern. Dies bedeutet, dass – wie vorliegend – unmittelbar an der Infrastruktureinrichtung durch Schilder angebrachte rot-weiße Markierungen keine über die durch eine niedrige Brücke ohnedies gegebene Beschränkung des Durchfahrtverkehrs darstellen. Diese Markierungen stellen damit keine Absperrschranke im Sinne von Zeichen 600 der StVO dar. Vielmehr handelt es sich bei einer solchen Markierung lediglich um ein sogenanntes Leitmal (Zeichen 627) und damit um eine Einrichtung zur Kennzeichnung von dauerhaften Hindernissen oder sonst gefährlichen Stellen. Nach den Erläuterungen zu Anlage 4 laufende Nummer 10 zur StVO kennzeichnen Leitmale in der Regel den Verkehr einschränkende Gegenstände. Ihre Ausführung richtet sich nach der senkrechten (VzKat Nr. 627-10 und Nr. 627-20), waagrechten (VzKat Nr. 627-30) oder gewölbten bzw. gebogenen Anbringung (VzKat Nr. 627-50) beispielsweise an Bauwerken, Bauteilen und Gerüsten. Auch wenn das unter Anlage 4 laufende Nummer 10 zur StVO abgebildete Leitmal gebogen ist, steht aufgrund der hierzu angegebenen Erläuterung eindeutig fest, dass ein Leitmal – wie hier – auch dann gegeben ist, wenn es waagrecht an einer quer zur Fahrbahn verlaufenden Brücke angebracht ist. Demgegenüber liegt dem Tatbestand von lfd. Nr. 250a BKat zugrunde, dass die Straßenfläche zusätzlich durch Verkehrseinrichtungen gekennzeichnet ist, wobei Verkehrseinrichtungen in diesem Sinne Schranken, Leitbaken, Leitschwellen und Leitborde sind (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 01.02.2019 – 1 RBs 28/19 bei juris). Derartige Absperreinrichtungen sind hier aber nicht vorhanden.

b) Der Betroffene hat damit vorsätzlich gegen § 41 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2 lfd. Nr. 39 (Zeichen 265) verstoßen und damit eine Zuwiderhandlung nach § 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO begangen. Der Schuldspruch des Urteils des Amtsgerichts war daher dahingehend abzuändern. § 265 Abs. 1 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG steht dem nicht entgegen, da Gegenstand der dem Betroffenen zur Last liegenden Ordnungswidrigkeit bereits die Missachtung der Höhenbeschränkung (Zeichen Nr. 265) war.”

Einzeltätigkeit oder volle Verteidigertätigkeit?, oder: Das ist hier die Gebührenfrage

Und als zweite Entscheidung des Tages bringe ich dann den OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.03.2019 – 2 Ws 63/19, der zur Abgrenzung von Einzeltätigkeit und voller anwaltlicher Tätigkeit im Bereich der Strafvollstreckung, also Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG, Stellung nimmt.

Der Rechtsanwalt hatt den Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren im Rahmen der Führungsaufsicht vertreten. Bei der Abrechnung hat der Rechtsanwalt – was für ihn ggf. günstiger war – die Auffassung vertreten, er sei in einer Einzeltätigkeit tätig gewesen und hatte daher nach Nr. 4301 Nr. 6 VV RVG abgerechnet. Das OLG hat das anders gesehen:

“a) Entgegen der rechtlichen Einordnung des Beschwerdeführers, der von einem zu weiten Verständnis des Begriffs der Einzeltätigkeit ausgeht, bemessen sich die ihm durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen notwendigen Auslagen nach Nr. 4204 und nicht nach Nr. 4301 Nr. 6 VV RVG. Die Abgrenzung der Gebührentatbestände hat im konkreten Verfahren danach zu erfolgen, ob es sich im Strafvollstreckungsverfahren nur um eine einzelne Tätigkeit gehandelt hat – dann Nr. 4301 Nr. 6 VV RVG – oder dem Rechtsanwalt ein umfassendes Mandat erteilt worden ist – dann Nr. 4204 VV RVG. Hierbei erfordert letzterer Fall jedoch nicht, dass der Rechtsanwalt gesamthaft mit allen denkbaren Interessenvertretungen im Strafvollstreckungsverfahren als solches betraut worden sein muss. Verteidigertätigkeit kann auch bereits dann vorliegen, wenn der Rechtsanwalt erst hinsichtlich einer bestimmten Verfahrensentscheidung beauftragt worden ist. Selbst wenn er nur die Vertretung im gesamten Beschwerdeverfahren wahrnimmt, fallen die Gebühren nach Nr. 4200 ff. VV RVG an (Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl. 2017, Vorbem. 4.2 Rn. 20). Die Wahrnehmung nur einer einzelnen Tätigkeit liegt nur ausnahmsweise vor; in der Regel ist auch bei einem Wahlverteidiger eine umfassende Beauftragung anzunehmen (Riedel/Sußbauer RVG/Kremer, 10. Aufl. 2015, VV 4301 Rn. 8). In Rechtsprechung und Literatur ist einhellig anerkannt, dass eine umfassende Beauftragung beispielsweise im Verfahren über den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung (OLG Frankfurt NStZ-RR 2005, 253) oder im jährlichen Überprüfungsverfahren für eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (KG Berlin NStZ-RR 2005, 127; vgl. zwischenzeitlich Nr. 4200 Nr. 1 Buchstabe b VV RVG n.F.) vorliegt. Ferner ist dies u.a. der Fall bei Verfahren über den Aufschub der Vollstreckung (§ 456 StPO), die Auslegung eines Strafurteils (§ 458 StPO), Einwendungen gegen die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde (§ 459h StPO), wegen Abkürzung der Sperrfrist (§ 69 Abs. 7 StGB), bei nachträglicher Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe (§ 460 StPO), bei nachträglicher Entscheidung bei Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 453 Abs. 1 StPO), Zahlungserleichterungen (§ 450a StPO), Zulässigkeitseinwendungen gegen die Vollstreckung (§ 462 StPO), Zurückstellung der Strafvollstreckung (§ 35 BtMG) und Anträgen auf Nichtentfallen der Führungsaufsicht (§ 68f StGB) und/oder Weisungen (§ 68b StGB) während der Führungsaufsicht (Burhoff/Volpert aaO Nr. 4202 Rn. 2 bis 5; BeckOK RVG/Knaudt, 42. Edition, Stand 01.12.2018 VV 4204 Rn. 3).

b) Ausgehend von dieser Rechtslage war Rechtsanwalt S anhand der Gesamterkenntnisse aus den Akten der Führungsaufsichtsstelle ersichtlich ein umfassendes Mandat in Bezug auf die Anordnungen der Führungsaufsichtsstelle auf Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung sowie – danach – zur polizeilichen Beobachtung erteilt worden.

Bereits mit Schriftsatz vom 03.12.2014 zeigte er unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht mit dem Betreff „Strafvollstreckung“ mit, dass er vom Mandanten „mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt worden sei“. In der Folgezeit vertrat er dessen Anliegen ununterbrochen durch zahlreiche Schriftsätze und Telefonate gegenüber der Führungsaufsichtsstelle und der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Freiburg. Seine Tätigkeit endete schließlich erst mit der Senatsentscheidung vom 19.11.2015. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass nicht nur eine Einzeltätigkeit vorlag.

c) Angesichts dessen, dass Rechtsanwalt S – auch nicht hilfsweise – bezüglich der Gebühr Nr. 4204 VV RVG keine ihm obliegende Gebührenbestimmung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG vorgenommen hat, ist dem Senat eine abschließende Entscheidung, welche letztlich der Rechtspflegerin obliegt, verwehrt (zu solchen Konstellationen vgl. OLG Celle StraFo 2018, 525; OLG Stuttgart Die Justiz 2018, 517).

Zum einen ist es nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG bei Rahmengebühren obligatorische Aufgabe des Rechtsanwalts, die Gebührenbestimmung unter Heranziehung des – nur ihm – eröffneten Ermessens, die konkrete Höhe der Gebühr geltend zu machen. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut („… bestimmt der Rechtsanwalt …”); es handelt sich insoweit um seine eigene Aufgabe, eine Vorgabe für ihn (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 14. Aufl. 2017, § 14 Rn. 4; Kroiß/Horn/Solomon/Bölting/Rulands, RVG, § 14 Rn. 1; Mayer/Kroiß/Winkler, RVG, 7. Aufl. 2018, § 14 Rn. 11). Der Senat kann insbesondere – ebenso wenig wie die Rechtspflegerin – nicht von sich aus unterstellen, dass bei der Gebühr Nr. 4204 VV RVG ebenfalls die Höchstgebühr geltend gemacht werde. Zwar folgt auch der Senat der Toleranzgrenze von zwanzig Prozent (Senat aaO JurBüro); übersteigt jedoch die bestimmte Gebühr die angemessene Gebühr um mehr als zwanzig Prozent, ist die Bestimmung unbillig (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG) und sie auf die angemessene Gebühr herabzusetzen (Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 26). Mithin könnte eine entsprechende Annahme des Senats dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen. Diese formalen Vorgaben stellen für den Anspruchsberechtigten auch keine unzumutbare Anforderung dar. Er hatte nämlich ohne weiteres die Möglichkeit, eine lediglich hilfsweise Gebührenbestimmung bezüglich der im Raum stehenden Alternativgebühr vorzunehmen, sollte seiner Rechtsauffassung nicht gefolgt werden. Dies war in der Stellungnahme des Vertreters der Staatskasse vom 14.05.2018 auch ausdrücklich anheimgestellt worden.”

Ist m.E. zutreffend.

Tätscheln des bekleideten Knies, oder: Sexuelle Belästigung oder bloße Ungehörigkeit?

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 31.01.2019 – 4 RVs 1/19 – zur Abgrenzung zwischen sexueller Belästigung und bloßen Ungehörigkeiten. Gegenstand der OLG-Entscheidung ist eine  Verurteilung wegen sexueller Belästigung in Tateinheit mit Beleidigung durch – verkürzt Tätscheln des bekleideten Knies. Dazu das OLH:

“Nur soweit das Landgericht den Angeklagten wegen sexueller Belästigung für schuldig befunden hat, weist das Urteil durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Im Übrigen ist es frei von solchen Rechtsfehlern.

Zu Unrecht geht das Landgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen davon aus, dass der Angeklagte die Zeugin H durch das Tätscheln des bekleideten Knies und des Liegenlassens der Hand in „sexuell bestimmter Weise“ körperlich berührt habe (§ 184i Abs. 1 StGB). Das Landgericht führt – im Ausgangspunkt zwar zutreffend – dazu aus, dass eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein könne. Die sexuelle Bestimmung der Berührung zeige sich vorliegend daran, dass die Zeugin zuvor das sexuelle Interesse des Angeklagten erregt habe, was daran erkennbar geworden sei, dass er sie zuvor bereits „im Bereich des Hinterteils“ angefasst habe. Dadurch, dass er sich eng neben die Zeugin gesetzt und ihr Knie getätschelt habe und durch die Bezeichnung der Zeugin als seine „Frau“, was das Landgericht mit der Bezeichnung als „Sexualpartnerin“ gleichsetzt, sei für einen unbefangenen Betrachter die Berührung des Knies in einem sexuellen Kontext gemeint gewesen.

1. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dass die Zeugin bereits unmittelbar nach dem Zusteigen des Angeklagten das sexuelle Interesse des Angeklagten erregt hatte, wovon das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung ausgeht, ist in der Beweiswürdigung nicht belegt. Der Angeklagte hat sich nach den Urteilsgründen nicht in einer solchen Weise eingelassen. Soweit das Landgericht dies möglicherweise aus objektiven Umständen schließen will, geht es von einem Geschehensablauf aus, der den Feststellungen zum Tatgeschehen widerspricht, wenn es möglicherweise darauf abstellen will, dass der Angeklagte die Zeugin bereits zuvor „im Bereich des Hinterteils“ berührt habe. Nach den Feststellungen zum Tatgeschehen hatte der Angeklagte die Zeugin hingegen „an beiden Seiten an den Hüften“ angefasst. Selbst wenn man die Hüften noch als im „Bereich des Hinterteils“ liegend ansehen wollte, wäre fraglich, ob allein daraus geschlossen werden kann, dass die Berührung Ausdruck des sexuellen Interesses war. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird dazu ausgeführt, dass der alkoholisierte Angeklagte bereits beim Einsteigen in den Zug getorkelt habe und die Zeugin H ihn bei der Erstberührung einfach für betrunken gehalten habe (UA S. 6). Insoweit setzt sich das Landgericht nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass der Angeklagte sich lediglich festhalten wollte. Die Beweiswürdigung ist daher lückenhaft. Als eigenständige Berührung „in sexuell bestimmter Weise“ hat das Landgericht dieses erste Geschehen offenbar selbst nicht gewertet.

2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist die Berührung des Knies der Zeugin durch den Angeklagten auch keine Berührung in sexuell bestimmter Weise. Eine nähere Definition dieses Begriffs enthält das Gesetz nicht. Der Gesetzgeber wollte aber durch Schaffung des § 184i StGB erreichen, dass auch Handlungen, die unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 184h StGB liegen, bestraft werden können. Er hatte dabei Handlungen, wie zum Beispiel den flüchtigen Griff an die Genitalien einer bekleideten Person sowie das Berühren im Vaginalbereich über der Kleidung, ferner auch das Küssen des Nackens, der Haare und des Kopfes der von hinten umfassten Geschädigten sowie das feste Drücken der behandschuhten Hand der Geschädigten auf das Geschlechtsteil des Täters im Blick (BT-Drs. 18/9097 S. 29 f.). Als typische Fälle schwebten ihm das Küssen des Mundes oder des Halses oder das „Begrapschen“ des Gesäßes als Tathandlungen vor, während bloße Ärgernisse, Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten wie das einfache „In-den-Arm-Nehmen“ oder der schlichte Kuss auf die Wange nicht ohne Weiteres dazu geeignet sein sollten, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen (BT-Drs. 18/9097 S. 30). Für den vorliegenden Fall lässt sich zunächst einmal festhalten, dass die Tathandlung jedenfalls nicht zu den Fallgestaltungen zählt, welche dem Gesetzgeber vorschwebten. Sie ist auch – gemessen an dem mit einer bestimmten körperlichen Berührung vorausgesetzten Grad der Intimität – nicht vergleichbar mit den o.g. Berührungen an Sexualorganen oder dem Gesäß bzw. mit dem Küssen.

Allerdings können auch ambivalente Berührungen den Straftatbestand des § 184i StGB erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es – anders als nach der Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/9097 S. 30: „Die körperliche Berührung erfolgt in sexuell bestimmter Weise, wenn sie sexuell motiviert ist“) – nicht allein auf die Motivation des Täters an. Eine Berührung in sexuell bestimmter Weise ist nach seiner Rechtsprechung – was auch das Landgericht zutreffend erkennt – zu bejahen, wenn sie einen Sexualbezug bereits objektiv, also allein gemessen an dem äußeren Erscheinungsbild, erkennen lässt. Darüber hinaus können auch ambivalente Berührungen, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein. Dabei ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt; hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob der Täter von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Beschluss vom 13. März 2018 – 4 StR 570/17 -, BGHSt 63, 98-107, Rn. 35; vgl. auch Drohsel NJOZ 2018, 1521, 1524). Grundsätzlich können daher auch das Streicheln von Armen und Beinen tatbestandsmäßig sein (Renzikowski in MK-StGB, 3. Aufl., § 184i Rdn. 8). Jedoch muss bei der Auslegung der Begrifflichkeiten des § 184i Abs. 1 StGB dafür Sorge getragen werden, dass die in ihnen tendenziell angelegte Unbestimmtheit nicht zu einem Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot führt (vgl. Ziegler in: BeckOK-StGB, 40. Ed., § 184i Rdn. 6). Deswegen muss die Intensität der Handlung nach Auffassung des Senats wenigstens annähernd mit den Handlungen vergleichbar sein, welche der Gesetzgeber bei Schaffung des Straftatbestands als strafwürdiges Unrecht und nicht als bloße Ungehörigkeiten etc. vor Augen hatte (s.o.). Nicht jede körperliche Berührung, bei der ein sexueller Zusammenhang nicht völlig ausgeschlossen werden kann, erfüllt bereits den Straftatbestand des § 184i StGB.

Auch daran gemessen, reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus, um die Berührung des bekleideten Knies der Zeugin durch den Angeklagten als sexuell bestimmt anzusehen. Die Berührung des bekleideten Knies weist nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter auf. Es handelt sich um eine ambivalente Handlung. Wie bereits dargelegt, ist der Intimitätsgrad einer solchen Berührung grundsätzlich deutlich entfernt von den anderen o.g. Beispielen, wobei hier allerdings auch die Art der Bekleidung und der Umfang der körperlichen Nähe, welche sie zulässt, eine Rolle spielt. So kann es im Einzelfall von Bedeutung sein, ob es sich um eine dicke Winterbekleidung oder etwa nur eine dünne Strumpfhose gehandelt hat. Über die konkrete Art der Bekleidung teilt das angefochtene Urteil indes nichts mit.

Zudem kann gerade im vorliegenden Fall die Berührung des Knies in Zusammenhang mit der Bezeichnung der Zeugin als „meine Frau“ unter Berücksichtigung der Herkunft des Angeklagten und angesichts seines geringen Bildungsgrads durchaus auch als Ausdruck eines patriarchalischen Macht- und Besitzanspruchs seiner Herkunftsverhältnisse sein. Dafür könnte auch sein Verhalten gegenüber den Zeuginnen I sprechen, welchen er „Respekt“ abverlangte. Mag ein solcher Macht- und Besitzanspruch auch beinhalten, dass generell die Frau dem Mann sexuell zur Verfügung zu stehen hat, so bedeutet dies doch nicht, dass die konkrete Berührung bereits sexuell bestimmt war.

Selbst wenn der Angeklagte die Vorstellung gehabt habe, die Geschädigte könne seine Sexualpartnerin (zukünftig) werden (was in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend belegt ist, s.o.), so begründet dies für sich genommen noch nicht die sexuelle Bestimmung der hier relevanten Berührung. Nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umstand, dass der Täter von sexuellen Absichten geleitet war, nur einer unter verschiedenen in Betracht kommenden zu berücksichtigenden Umständen. Allein diese Motivation für eine sexuelle Bestimmung der Berührung ausreichen zu lassen, würde bei einer Handlung wie der vorliegenden der oben dargestellten gesetzgeberischen Intention, bloße Ungehörigkeiten, Ärgernisse oder Distanzlosigkeiten nicht zu pönalisieren, zuwiderlaufen (vgl. insoweit auch: Hörnle NStZ 2017, 13, 20). Anders könnte es nach Auffassung des Senats etwa dann sein, wenn die Berührung des bekleideten Knies sich als Beginn eines beabsichtigten näheren körperlichen Kontaktes, der unmittelbar in sexuelle Handlungen münden sollte („Fummelei“), darstellen würde. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Angeklagte sodann weiter – etwa unterhalb eines Rocks – in die Nähe des Schambereichs der Zeugin hätte vordringen wollen. Ähnlich könnte es sich verhalten, wenn das Knie nur wenig bekleidet war (etwa nur durch eine dünne Strumpfhose) und insoweit ein nahezu direkter Körperkontakt hergestellt wurde, der auch im Hinblick auf seine Dauer eine gewisse Intimität aufwies. Nähere Feststellungen zur Art der Bekleidung enthält das angefochtene Urteil indes nicht.

Dass die Zeugin sich sexuell bedrängt fühlte, ist für die Frage, ob die Berührung sexuell bestimmt war, nicht entscheidend. Dass sich ein Opfer durch die Berührung belästigt fühlen muss, ist ein eigenständiges weiteres Tatbestandsmerkmal des § 184i Abs. 1 StGB – neben der sexuellen Bestimmung der Berührung.

Da weitere Feststellungen (Art der Bekleidung der Zeugin, nähere Umstände der Berührung des Knies bzw. der vorangegangenen Berührung beim Einsteigen in den Zug etc.) möglich sind, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Der neue Tatrichter wird auch zu erwägen haben, ob der der Angeklagte nicht schlicht auf Streit aus war. Dafür könnte neben seinem angetrunkenen und bereits lädierten Zustand sprechen, dass er auch gegenüber den Zeuginnen I und dem Zeugen L aggressiv wurde.”

Wenn das Ticket nicht reicht, oder: Betrug oder Beförderungserschleichung?

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Und nach zweimal BGH, dann ans Ende der Leiter, nämlich eine AG-Entscheidung. Das AG Dortmund hat im   AG Dortmund, Urt. v. v. 17.10.2017 –  729 Ds-263 Js 2738/16-23/17–  Stellung genommen zur Abgrenzung von Betrug (§ 263 StGB) und Beförderungserschleichung (§ 265a StGB). Der Angeklagte war in Dortmund mit der U-Bahn gefahren. Er hatte vor Antritt der Fahrt zu wenig Geld und hatte nur ein Kurzstreckenticket für 1,60 € gelöst, welches bereits nach drei U-Bahn-Stationen seine Gültigkeit verlor. Der Angeklagte war zur Zeit des Antreffens durch den Fahrausweisprüfer bereits 6 Stationen weit gefahren und hätte so ein Ticket für 2,70 € benötigt. Trotzdem zeigte er das Kurzstreckenticket vor. Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen des AG von vornherein vor, diese dargestellte Strecke zu befahren und aufgrund seiner Voreintragungen auf diesem Gebiet gedacht, es sei schon einmal besser, zumindest für eine kleinere Strecke ein Ticket zu lösen. Angeklagt war insoweit Betrug (§ 263 StGB).

Das AG hat wegen Beförderungserschleichung (§ 265a StGB) verurteilt:

“…. und wegen der Tat vom 07.10.2016 wegen Beförderungserschleichung gemäß §§ 265 a, 248 a StGB zu verurteilen.  Die Tat vom 7.10.2017 stellte auch nicht etwa – wie noch angeklagt – einen Betrug dar. Die Vorlage des nicht ausreichenden, aber anlässlich der Fahrt erworbenen und entwerteten Kurzstreckentickets stellte nämlich schon keine ausreichende Täuschungshandlung dar. Aus dem Ticket ergab sich wahrheitsgemäß, wo der Angeklagte eingestiegen war. Die Vorlage an sich hatte daneben keinen weiteren Erklärungsgehalt. Es war auch nicht feststellbar, dass der Angeklagte durch weitere Handlungen oder Erklärungen bei Vorlage des Tickets eine Täuschungshandlung begangen hat.”