Monatsarchiv: August 2021

KG entscheidet bei der zusätzlichen VG nach wie vor falsch, oder: Aber der Verteidiger bessert nicht nach

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Und als zweite Entscheidung dann der KG, Beschl. v. 30.6.2021 – 1 Ws 16/21.

Gegen den Angeklagten war ein Verfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt anhängig. Die Staatsanwaltschaft hatte dem früheren Angeklagten Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 73 Fällen in der Zeit vom Januar 2005 bis zum November 2006 mit einem Gesamtschaden von 3.033.470,23 Euro vorgeworfen. Einen Einziehungsantrag hatte die Staatsanwaltschaft nicht gestellt. Der Rechtsanwalt meldete sich als Verteidiger des früheren Angeklagten. Er reichte eine Vollmacht zur Akte, die u.a. die Befugnisse enthält, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe einzulegen, Anträge auf Kostenfestsetzung zu stellen und Gelder in Empfang zu nehmen. Das LG hat das Verfahren gegen den früheren Angeklagten gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, gemäß § 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO von der Einziehung des Wertes von Taterträgen abgesehen und die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse auferlegt.

Der Rechtsanwalt hat beantragt, die notwendigen Auslagen des Angeklagten festzusetzen. U.a. hat er auch die Festsetzung einer zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG in Höhe von 10.863,00 € beantragt. Die Gebühr ist nicht festgesetzt worden. Das hat das LG damit begründet, dass keine Tätigkeit des Rechtsanwalts auf eine Einziehung oder verwandte Maßnahme erbracht worden sei, da insoweit kein diesbezügliches Verfahren beantragt oder betrieben worden sei. Dagegen hat der Rechtsanwalt sofortige Beschwerde eingelegt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg:

„2. Die Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG entsteht nur, wenn der Rechtsanwalt eine auf die Einziehung und verwandte Maßnahmen bezogene Tätigkeit für den Beschuldigten ausübt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2018 – 3 StR 625/17 – m.w.N.) und sich dadurch für das — oft besonders wertvolle — Eigentum des Mandanten einsetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2008 —1 Ws 123/08 — und Urteil vom 18. Juli 2005 — 5 Ws 256/05 —). Erfasst werden von ihr sämtliche Tätigkeiten, die der Rechtsanwalt im Hinblick auf die Einziehung erbringt und die zumindest auch einen Bezug zur Einziehung haben. Nr. 4142 VV RVG setzt dabei — insbesondere im Hinblick auf die Höhe der Gebühr — keine gerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts voraus. Auch Besprechungen und Beratungen des Mandanten lösen die Gebühr aus, sofern die Tätigkeit nach Aktenlage geboten war (vgl. Burhoff in Gerold/Schmidt, RVG 24. Aufl., W 4142 Rdnr. 10, 12 m.w.N.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2009 — 1 Ws 643/09 —). Allein der Umstand, dass im Falle der Verurteilung eine derartige Maßnahme gegebenenfalls in Betracht kommen könnte, reicht für die Entstehung der Gebühr nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht aus (vgl. Senat, Beschlüsse vom 8: November 2019 — 1 Ws 53/19 —, vom 25. Oktober 2019 — 1 Ws 86/19 — und vom 17. Juni 2008 — 1 Ws 123/08 —).

a) Nach diesem Maßstab ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass Rechtsanwalt eine Gebühr gemäß Nr. 4142 VV RVG nicht zusteht. Weder hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift einen Antrag nach § 73c StGB gestellt, noch ist es zu anderen Maßnahmen, wie etwa zu einem Vermögensarrest zur Sicherung der Wertersatzeinziehung oder zu einer Beschlagnahme, gekommen (vgl. Burhoff a.a.O. VV 4142 Rdnr. 7). Auch das Gericht, das die Anklage mit Beschluss vom 25. Juli 2014 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen hat, hat den Angeklagten zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass er seine Verteidigung darauf einzurichten habe, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c StGB in Betracht komme (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Oktober 2019 — 1 Ws 86/19 —). Nach der derzeitigen Rechtslage wäre ein gerichtlicher Hinweis nach § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO jedoch zwingende Voraussetzungen gewesen, um mit einer etwaigen Verurteilung eine Einziehung des Wertes etwaiger Taterträge vorzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2018 — 1 StR 186/18 —; BGH, Beschluss vom 14. April 2020 — 5 StR 20/19 —). Zwar führt die Beschwerde zutreffend aus, dass keine gerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts erforderlich ist, sondern auch die nur beratende Tätigkeit des Anwalts die Gebühr auslöst (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 14. Februar 2020 — 1 Ws 40/20 —; KG, Urteil vom 18. Juli 2005 — 5 Ws 256/05 —). Mangels eines entsprechenden Hinweises ist jedoch nicht ersichtlich, dass eine solche Beratung zu irgendeinem Zeitpunkt im Laufe des Verfahrens bis zu seiner Einstellung am 15. Februar 2021 nach Aktenlage geboten war.

Soweit die Beschwerde sich darauf beruft, dass sich schon aus dem Beschluss des Landgerichts vom 15. Februar 2021, in dem gemäß § 421 Abs: 1 Nr. 3 StPO von der Einziehung der Taterträge abgesehen wurde, umstandslos ergebe, dass nach Akten-lage im Fall der Hauptverhandlung mit der Einziehung zu rechnen war, kann dem nicht gefolgt werden. Denn der Einziehung unterliegen keine Beträge, die durch nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellte Taten erlangt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2018 — 1 StR 326/18—). Mit der Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO, mit der die gerichtliche Anhängigkeit endet (vgl. BGH, Beschluss vorn 9. September 1981 — 3 StR 290/81 —), musste daher nicht von der Einziehung abgesehen werden. Die Einziehung wäre vielmehr nur noch im selbständigen Verfahren nach § 76a Abs. 1, Abs. 3 StGB in Betracht gekommen, das einen Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 435 StPO voraussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 2018 — 4 StR 297/18 —). Der Einstellungsbeschluss lässt daher entgegen dem Beschwerde-vorbringen weder eine „Prognose“ für eine etwaige Einziehung in der Hauptverhandlung zu, noch zeigt er an, dass eine Einziehung Gegenstand der anwaltlichen Beratung sein musste.“

Was der Senat grundsätzlich zur Nr. 4142 VV RVG schreibt, ist m.E. falsch. Aber das ist nun mal leider die falsche Rechtsprechung des KG, von der man auch nicht abweicht. Im Ergebnis ist die Entscheidung allerdings zutreffend. Denn:

„b) Darüber hinaus merkt der Senat an, dass sich insbesondere aus dem Beschwerde-vorbringen nicht ergibt, welche Tätigkeit der Rechtsanwalt tatsächlich im Hinblick auf eine etwaige Einziehung ausgeübt hat, Zwar genügt der Kostenfestsetzungsantrag diesbezüglich den Anforderungen des § 10 Abs. 2 RVG (vgl. dazu BGH MDR 2019, 127). Zudem kommt es für das Entstehen und die Höhe der Gebühr auf den Umfang der Tätigkeit nicht an (vgl. OLG Oldenburg a.a.O.). Der angefochtene Beschluss stellt aber ausdrücklich darauf ab, dass keine Tätigkeit des Rechtsanwalts auf eine Einziehung oder verwandte Maßnahme erbracht worden sei. Im Rahmen des im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich geltenden Beibringungsgrundsatzes (vgl. Toussaint, Kostenrecht 51. Aufl., § 11 RVG Rdnr. 61) wäre daher zu erwarten gewesen, dass der Rechtsanwalt mit seiner Beschwerde eine dem Vergütungsanspruch zugrundeliegende Tätigkeit vorträgt. Soweit die Beschwerde auf den anwaltlichen Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 verweist, enthält dieser aber allein eine Auseinandersetzung mit dem Zahlenwerk der Anklageschrift. Im Übrigen stützt sich die Beschwerde darauf, dass eine Beratung hinsichtlich der Einziehung nicht lediglich geboten, sondern unerlässlich gewesen sein soll. Diesen Ausführungen lassen sich konkrete Tätigkeiten mit Bezug auf eine Einziehung nicht entnehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass allein die telefonische Anhörung durch die Vorsitzende Richterin vor der Beschlussfassung zu einer entsprechenden Tätigkeit führte.“

Warum man als Verteidiger nicht nachbessert, wenn mangelnder Vortrag „angenöhlt“ wird, erschließt sich mir nicht.

Gerichtskosten für das Revisionsverfahren, oder: Insolvenzforderung?

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Am Gebührenfreitag gibt es dann von Borkum aus im Verfahren 4 StR 36/19 etwas Kostenrechtliches vom BGH. Gibt es ja nichts so häufig.

Der BGH hatte mit Beschluss vom 04.07.2019 auf die Revision des Verurteilten ein Urteil des LG Halle (Saale) mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des LG zurückverwiesen (hier der BGH, Beschl. v. 04.07.2019 – 4 StR 36/19). Im zweiten Rechtsgang hat das LG den Verurteilten dann rechtskräftig zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ihm die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten seines Rechtsmittels auferlegt.

Daraufhin sind mit Kostenansatz vom 14.12.2020 Gebühren für das Revisionsverfahren in Höhe von insgesamt 840 EUR gegen den Verurteilten festgesetzt worden. Hiergegen wendet er sich mit der Erinnerung. Er macht sinngemäß geltend, der Kostenansatz sei unzulässig, da im Jahr 2016 das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet worden sei. Die Gebühren hätten daher zur Insolvenztabelle angemeldet werden müssen.

Das sieht der BGH im BGH, Beschl. v. 23.07.2021 – 4 StR 36/19 – anders:

a) Zu Recht hat die Kostenbeamtin nach § 19 Abs. 2 Satz 4, § 3 Abs. 2 GKG eine Gebühr in Höhe von 840 Euro für das Revisionsverfahren angesetzt. Diese bemisst sich auf den 2,0-fachen Satz des Festbetrages von 420 Euro, der zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Kostenentscheidung (vgl. § 71 Abs. 2 GKG) für eine rechtskräftig erkannte Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren vorgesehen war. Die Höhe der Gebühr ergibt sich gemäß § 3 Abs. 2 GKG aus der Vorbemerkung 3.1 sowie den Nummern 3130 und 3112 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung).

b) Dem Kostenansatz steht die Regelung des § 87 InsO nicht entgegen, da es sich bei dem Anspruch der Staatskasse auf Zahlung der durch die Revision des Angeklagten veranlassten Verfahrenskosten nicht um eine Insolvenzforderung, sondern um eine Neuforderung handelt. Die Staatskasse ist insoweit nicht Insolvenzgläubigerin im Sinne des § 38 InsO.

Insolvenzgläubiger sind diejenigen persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Eine solche Insolvenzforderung liegt vor, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag sich eine Forderung des Gläubigers daraus auch erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergeben. Nur die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs muss schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Unerheblich ist, ob die Forderung selbst schon entstanden oder fällig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. September 2011 – IX ZB 121/11, ZVI 2011, 408 mwN; vom 6. Februar 2014 – IX ZB 57/12, WM 2014, 470; BFH, Beschluss vom 2. November 2010 ? I E 8/10, ZIP 2011, 1066).

Nach diesem Maßstab handelt es sich bei der verfahrensgegenständlichen Kostenforderung nicht um eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Denn der Anspruch auf Zahlung der Kosten des strafprozessualen Revisionsverfahrens wird im insolvenzrechtlichen Sinne erst mit der Einlegung der Revision begründet. Erst mit der Revisionseinlegung wird die Grundlage für den später durch die Kostengrundentscheidung entstehenden Anspruch der Staatskasse geschaffen, die durch das Prozessverhalten des Rechtsmittelführers nicht mehr beseitigt werden kann. Da der Beschwerdeführer die Revision gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil des Landgerichts erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingelegt hatte, war der Kostenanspruch zum Eröffnungszeitpunkt noch nicht begründet.“

StGB III: Diebstahl/Gewahrsam des Bankkunden, oder: Bargeld im Ausgabefach eines Geldautomaten

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Bei der dritten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 03.03.2021 – 4 StR 338/21.

Zur Entscheidung stand folgender Sachverhalt:

„Nach den hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen stellten sich die Angeklagten L. und B. R. jeweils neben die Geschädigten, nachdem diese in der Absicht, Bargeld abzuheben, ihre „EC-Karte“ in einen Geldautomaten eingeführt und ihre PIN-Nummer eingegeben hatten. Sodann verdeckten sie das Bedienfeld mit Zeitungen und gaben als auszuzahlende Geldsumme jeweils Beträge von 500,00 bzw. 800,00 € ein. Das anforderungsgemäß ausgegebene Bargeld entnahmen sie dem Automaten und entfernten sich. In einem Fall bedrängten sie hierbei die Geschädigte, nachdem diese ihre PIN-Nummer eingegeben hatte, indem sie sie schubsten, woraufhin die Geschädigte erfolglos versuchte, den Vorgang abzubrechen. Die Angeklagten T. und D. R. wirkten bei einigen Fällen mit, indem sie absprachegemäß die Flucht der beiden anderen Angeklagten unterstützten, wobei der Angeklagte T. in einem Fall Verfolger mit einem Radschlüssel bedrohte.“

Das LG hat das Ansichnehmen des von den Geldautomaten ausgegebenen Bargelds als Diebstahl gewertet. Der BGH sieht das ebenso wie das LG:

„Es hat insbesondere zu Recht angenommen, dass die Angeklagten die Geldscheine, bei denen es sich um für sie fremde Sachen handelte ( BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605 mwN), wegnahmen.

a) Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Ein Bruch fremden Gewahrsams liegt vor, wenn der Gewahrsam gegen oder ohne den Willen des Inhabers aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605; vom 16. Dezember 1987 ‒ 3 StR 209/87 , BGHSt 35, 152, 158 ). Dies hat das Landgericht hier im Ergebnis zu Recht angenommen.

aa) Allerdings ist die Frage, ob die Herausnahme von Bargeld, das ein Geldautomat nach äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung ausgibt, den Bruch des (gelockert fortbestehenden) Gewahrsams des den Automaten betreibenden Geldinstituts bzw. der für dieses handelnden natürlichen Personen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 57 mwN) darstellt oder ob die Freigabe des Geldes als willentliche Aufgabe des Gewahrsams zu werten ist, umstritten. Die Frage ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden. Der 2. Strafsenat hat in einem Fall, in dem ein Geldautomat durch Eingabe einer Bankkarte nebst zugehöriger PIN-Nummer äußerlich ordnungsgemäß bedient worden ist, angenommen, dass der Gewahrsam an dem Bargeld mit der Ausgabe durch das Geldinstitut preisgegeben wird und daher dessen Gewahrsam nicht mehr gebrochen werden kann ( BGH, Beschluss vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605; krit. dazu El-Ghazi, jurisPR-StrafR 6/2018 Anm. 1; zust. hingegen Brand, ZWH 2020, 125, 129). Demgegenüber hat der 3. Strafsenat in einem Anfrageverfahren nach § 132 GVG die Auffassung vertreten, dass in einer solchen Fallkonstellation der Gewahrsam des Geldinstituts gebrochen werde, weil dieser noch fortbestand, als die Geldscheine im Ausgabefach bereitlagen und nach dem maßgeblichen Willen des Instituts der Gewahrsam nur an denjenigen übertragen werden sollte, der den Geldautomaten durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer ordnungsgemäß bedient hatte, nicht aber an einen erst später in den Vorgang eingreifenden Täter ( BGH, Beschluss vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727).

bb) Der Senat braucht diese Rechtsfrage nicht zu entscheiden, denn vorliegend war in sämtlichen Fällen im Zeitpunkt der Entnahme des Geldes durch die Angeklagten bereits ein (Mit-)Gewahrsam der Geschädigten, also des jeweiligen Nutzers der Bankkarte, an dem Geld begründet worden. Die Angeklagten verwirklichten das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme jedenfalls dadurch, dass sie diesen Gewahrsam brachen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Diese liegt vor, wenn jemand auf eine Sache unter normalen Umständen einwirken kann und seiner Herrschaft keine Hindernisse entgegenstehen. Wer die tatsächliche Sachherrschaft innehat, bemisst sich nach den Umständen des Einzelfalls und den Anschauungen des täglichen Lebens (zum Ganzen: BGH, Urteile vom 9. Dezember 1993 ‒ 4 StR 416/93 , BGHSt 40, 8, 23 ; vom 17. Dezember 1986 ‒ 2 StR 537/86 , BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 ; vom 21. April 1970 ‒ 1 StR 45/70 , BGHSt 23, 254, 255 ; vom 12. Juni 1968 ‒ 2 StR 106/68 , BGHSt 22, 180, 182 f. ; vom 28. Oktober 1955 ‒ 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ; Beschlüsse vom 28. Juli 2020 8‒ 2 StR 229/20 , NStZ 2021, 42; vom 14. April 2020 ‒ 5 StR 10/20 , NStZ 2020, 483; vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 9. Januar 2019 ‒ 2 StR 288/18 , juris Rn. 5; vom 6. Oktober 1961 ‒ 2 StR 289/61 , BGHSt 16, 271, 273 f. ). Hiernach kommt es für die Sachherrschaft zwar nicht auf eine Berechtigung an der Sache an, denn sonst könnte ein deliktischer Gewahrsam niemals erlangt werden (vgl. Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 25); vielmehr ist der Gewahrsam ein faktisches Herrschaftsverhältnis über eine Sache. Dessen Bestehen oder Nichtbestehen beurteilt sich auch danach, ob Regeln der sozialen Anschauung bestehen, nach denen die Sache einer bestimmten, ihr nicht unbedingt körperlich am nächsten stehenden Person zugeordnet wird (vgl. Schmitz in MK-StGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 70). Infolgedessen hat die Rechtsprechung etwa angenommen, dass ein Landwirt Gewahrsam an seinem auf dem Feld zurückgelassenen Pflug behält, mag dieser auch dem leichteren Zugriff einer anderen Person offenstehen ( BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1961 ‒ 2 StR 289/61 , BGHSt 16, 271, 273 ); ebenfalls mit den Anschauungen des täglichen Lebens ist es begründet worden, dass ein Ladeninhaber Gewahrsam an Waren hat, die mit seinem Einverständnis vor seiner noch verschlossenen Ladentür abgestellt worden sind ( BGH, Urteil vom 1. Dezember 1967 ‒ 4 StR 516/67 , NJW 1968, 662).

Der in subjektiver Hinsicht erforderliche Herrschaftswille wird ebenfalls durch die Verkehrsanschauung geprägt. Es genügt daher ein genereller, auf sämtliche in der eigenen Herrschaftssphäre befindlichen Sachen bezogener Wille ebenso wie der nur potentielle Beherrschungswille des schlafenden Gewahrsamsinhabers und ein antizipierter Erlangungswille in Bezug auf Sachen, die erst noch in den eigenen Herrschaftsbereich gelangen werden (vgl. zum Ganzen: Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 29 mwN).

(2) Nach diesem Maßstab steht Bargeld, das ein Geldautomat am Ende eines ordnungsgemäßen Abhebevorgangs ausgibt, mit der Bereitstellung im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit regelmäßig (auch) im Gewahrsam desjenigen, der diesen Vorgang durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer in Gang gesetzt hat (aA ohne Begründung KG, Beschluss vom 16. Januar 2015 ‒ (4) 161 Ss 240/14 (280/14) , wie hier LG Duisburg, Urteil vom 31. Januar 2018 ‒ 33 KLs ‒ 722 Js 115/17 ‒ 24/17, juris Rn. 153). Der Verkehr ordnet das Geld ab diesem Zeitpunkt jedenfalls auch dieser Person als das „ihre“ zu, wie sich auch daran zeigt, dass es sozial üblich ist und teils auch durch entsprechende Hinweise oder Vorrichtungen der Banken eingefordert wird, dass Dritte während des Abhebevorgangs Abstand zu dem Automaten und dem an ihm tätigen Kunden halten. Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Karteninhaber vor der Bereitstellung des Geldes im Ausgabefach durch Gewalt oder Androhung von Gewalt von der Ausübung seines Gewahrsams ausgeschlossen wird (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation BGH, Beschluss vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604), braucht der Senat nicht zu entscheiden, denn derartiges hat das Landgericht in keinem Fall festgestellt.

In subjektiver Hinsicht wird der Gewahrsam des Karteninhabers auch von dem erforderlichen Herrschaftswillen getragen (vgl. hierzu Schmitz in MK-StGB, aaO, Rn. 54 mwN). Dieser besteht jedenfalls in Gestalt eines antizipierten Beherrschungswillens. Der Abhebevorgang wird gerade zu dem Zweck und mit dem Willen zur Sachherrschaft über das ausgegebene Bargeld in Gang gesetzt. Dabei bezieht sich der antizipierte Herrschaftswille jedenfalls dann, wenn es sich ‒ wie hier ‒ bei dem Kartennutzer um den Kontoinhaber handelt, auf sämtliches Bargeld, das infolge des von ihm ausgelösten Vorgangs durch den Automaten ausgegeben wird. Denn das Bargeld wird ‒ wie ihm bewusst ist ‒ gerade unter entsprechender Belastung seines Bankkontos freigegeben. Für die Frage des Herrschaftswillens ist es deshalb unerheblich, dass im vorliegenden Fall jeweils nicht die Geschädigten, sondern die Angeklagten den Auszahlungsbetrag eingaben. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Ansichnehmen des im Ausgabefach liegenden Geldes durch die Angeklagten von den Geschädigten wahrgenommen wurde oder ob dies heimlich geschah. Denn auch ein vom Bankkunden unbemerktes Ansichnehmen des Geldes änderte nichts an dessen Willen, an dem infolge seiner Eingabe bereitgestellten Geld die Sachherrschaft auszuüben.

b) Den somit begründeten Gewahrsam der jeweils geschädigten Karteninhaber an dem Geld brachen die Angeklagten, indem sie dieses dem Geldautomaten entnahmen.“

Kommt in BGHSt.

StGB II: Zueignungsabsicht bei der Wegnahme, oder: Keine Zueignung bei bloßer Zerstörungsabsicht

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Bei der zweiten „Raubentscheidung“ handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 12.01.2021 – 4 StR 501/20. Der BGH nimmt Stellung Zueignungsabsicht und dazu, ob diese gegeben ist bei bloßer Zerstörung der weggenommenen fremden Sache. Der BGH verneint die Frage:

„Die von der Kammer getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Raubes nicht. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte mit der erforderlichen Zueignungsabsicht gemäß § 249 Abs. 1 StGB gehandelt hat.

1. Eine Zueignungsabsicht gemäß § 249 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter im Zeitpunkt der Wegnahme die fremde Sache unter Ausschließung des Eigentümers oder bisherigen Gewahrsamsinhabers körperlich oder wirtschaftlich für sich oder einen Dritten erlangen und sie der Substanz oder dem Sachwert nach seinem Vermögen oder dem eines Dritten „einverleiben“ oder zuführen will. An dieser Voraussetzung fehlt es dagegen in Fällen, in denen der Täter die fremde Sache nur wegnimmt, um sie „zu zerstören“, „zu vernichten“, „preiszugeben“, „wegzuwerfen“, „beiseite zu schaffen“ oder „zu beschädigen“ (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 . 4 StR 502/10, juris Rn. 20 f.; Beschluss vom 11. Dezember 2018 . 5 StR 577/18, NStZ 2019, S. 344, 345, jeweils mwN). In solchen Fällen genügt es auch nicht, dass der Täter . was grundsätzlich ausreichen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 . 2 StR 224/80, NStZ 1981, 63) . für eine kurze Zeit den Besitz an der Sache erlangt (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011, a.a.O., Rn. 21).

2. Die Kammer hat diesbezüglich festgestellt, der Angeklagte habe gewusst, dass der Zeuge K. in der Vergangenheit an seinen jüngeren Bruder Betäubungsmittel verkauft habe, und er habe befürchtet, dass der Zeuge auch weiterhin an Jugendliche Betäubungsmittel verkauft (UA S. 5). Der Angeklagte habe, als er den Zeugen K. erblickt habe, spontan den Entschluss gefasst, dass er und die beiden Mitangeklagten dem Zeugen K. zu dessen Wohnung folgen sollten, „um ihm dort die Betäubungsmittel, die er an Jugendliche verkaufte, abzunehmen.“ Diesen Plan habe er an die Mitangeklagten kommuniziert (UA S. 6). Hinsichtlich der vom Tatplan umfassten Wegnahme der Betäubungsmittel hat die Kammer sodann festgestellt, dass der Angeklagte in der Wohnung des Zeugen einige Betäubungsmittel, überwiegend Marihuana, an sich genommen habe, „die er später in der Emscher entsorgte“ (UA S. 7).

Aus den vorgenannten Feststellungen ergibt sich zwar, dass der Angeklagte hinsichtlich der weggenommenen Betäubungsmittel mit Enteignungsvorsatz handelte, da er dem Zeugen K. die Sachherrschaft über die Betäubungsmittel dauerhaft entziehen wollte. Weder den Feststellungen noch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann indes entnommen werden, dass der Angeklagte hinsichtlich der Betäubungsmittel auch mit der tatbestandlich geforderten Absicht handelte, diese sich oder einem Dritten zuzueignen (§ 249 Abs. 1 StGB). Das Wegwerfen der Betäubungsmittel in Form ihrer Entsorgung in der Emscher (UA S. 7) stellt keine Aneignung dar. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel zuvor zeitweilig dem eigenen Vermögen oder dem eines Dritten einverleibt oder sonst zugeführt oder zumindest ursprünglich mit einer diesbezüglichen Absicht gehandelt hätte. Aus den Feststellungen der Kammer zu dem gemeinsam mit den Mitangeklagten gefassten Tatplan ergibt sich lediglich ein Enteignungsvorsatz des Angeklagten, dem es darauf ankam, dem Zeugen die Betäubungsmittel „abzunehmen“ (UA S. 6), um zu verhindern, dass dieser die Betäubungsmittel an Jugendliche verkauft. Ob der Angeklagte von Anfang an mit der . für die Erfüllung des Tatbestands nicht ausreichenden . Absicht handelte, die Betäubungsmittel des Zeugen zu entsorgen, oder aber gegebenenfalls zunächst andere Absichten verfolgt hat, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.

3. Auch soweit die Kammer festgestellt hat, dass sich der Mitangeklagte A. . entgegen dem ursprünglichen Tatplan . während der Tatausführung dazu entschlossen hat, zehn Lego-Figuren, eine Playstation, ungefähr 20 bis 30 € an Bargeld sowie den Ausweis und die EC-Karte des Zeugen K. an sich zu nehmen (UA S. 7), kann den Feststellungen zwar eine konkludente Erweiterung des gemeinsamen Tatplanes auf die Wegnahme dieser Sache entnommen werden. Die Kammer hat indes auch insoweit hinsichtlich des Angeklagten weder das Vorliegen einer Absicht zu einer Eigen- noch zu einer Drittzueignung festgestellt. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich diesbezüglich nur, dass der Angeklagte die Wegnahme der vorgenannten Sachen durch den Mitangeklagten A. bemerkte und dies billigte (UA S. 7).“

StGB I: Der Einsatz von Gewalt/Drohung beim Raub, oder: Motivwechsel

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Heute dann aus dem StGB-Bereich drei Entscheidungen zu den sog. Eigentumsdelikten, und zwar zweimal Raub, einmal Diebstahl.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 03.03.2021 – 2 StR 170/20. Verurteilt worden ist der Angeklagte wegen Raubes. Der BGH hat in der Revision zu der Frage Stellung genommen, ob der Tatbestand des Raubes auch dann erfüllt ist, wenn die zunächst mit anderer Zielrichtung vorgenommene Gewalt zum Zeitpunkt der Wegnahme noch andauert oder als aktuelle Drohung mit erneuter Gewaltanwendung auf das Opfer einwirkt und der Täter diesen Umstand bewusst dazu ausnutzt, dem Opfer, das sich dagegen nicht mehr zu wehren wagt, die Beute wegzunehmen. Die Frage hat er bejaht:

„1. Der Schuldspruch weist Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht auf. Insbesondere hält ihre Verurteilung wegen besonders schweren Raubes revisionsgerichtlicher Überprüfung stand (§ 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1, § 25 Abs. 2 StGB).

a) Der Tatbestand des Raubes erfordert den Einsatz von Gewalt oder Drohung als Mittel zur Ermöglichung der Wegnahme einer Sache (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. September 1964 ‒ 1 StR 26/64, BGHSt 20, 32, 33, vom 22. September 1983 ‒ 4 StR 376/83, BGHSt 32, 88, 92, und vom 20. Januar 2016 ‒ 1 StR 398/15, BGHSt 61, 141, 144). Er ist auch dann erfüllt, wenn die zunächst mit anderer Zielrichtung vorgenommene Gewalt zum Zeitpunkt der Wegnahme noch andauert oder als aktuelle Drohung mit erneuter Gewaltanwendung auf das Opfer einwirkt und der Täter diesen Umstand bewusst dazu ausnutzt, dem Opfer, das sich dagegen nicht mehr zu wehren wagt, die Beute wegzunehmen (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. September 1983 ‒ 4 StR 376/83, BGHSt 32, 88, 92, und vom 25. Oktober 2012 ‒ 4 StR 174/12, NStZ 2013, 471, 472).

Erforderlich hierfür ist etwa, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch Äußerungen oder sonstige Handlungen genügend erkennbar macht; es genügt nicht, wenn der andere nur erwartet, der Täter werde ihm ein empfindliches Übel zufügen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1955 ‒ 4 StR 8/55, BGHSt 7, 252, 253; Urteil vom 12. Februar 2015 ‒ 1 StR 444/14, BeckRS 2015, 6005). War das Tatopfer allerdings zahlreichen, nicht notwendig im Zusammenhang mit Raub oder räuberischer Erpressung stehenden körperlichen Übergriffen ausgesetzt, liegt es nahe, dass der Täter für den Fall, dass sich das Opfer seinem erpresserischen Ansinnen verweigert oder einer Wegnahme entgegentritt, zumindest konkludent mit der Anwendung weiterer Gewalt droht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 ‒ 3 StR 422/12, BeckRS 2013, 1325; vom 16. September 2015 ‒ 5 StR 331/15, NStZ-RR 2015, 372). Dies gilt insbesondere im Falle einer zeitlich an solche körperlichen Übergriffe unmittelbar anschließenden Wegnahmehandlung (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 ‒ 3 StR 422/12, NStZ-RR 2013, 210; vgl. zu den Anforderungen an die Beweiswürdigung BGH, Urteil vom 2. Dezember 2020 ‒ 6 StR 148/20, BeckRS 2020, 36559). Es genügt, dass aus der Sicht des Täters der Einsatz des Nötigungsmittels notwendig ist. Allein sein Wille und seine Vorstellung, etwa von einer nötigungsbedingten Schwächung der Verteidigungsfähigkeit und -bereitschaft des Tatopfers, sind für den Finalzusammenhang maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 ‒ 1 StR 398/15, BGHSt 61, 141, 144; Senatsbeschluss vom 29. August 2019 ‒ 2 StR 85/19, BeckRS 2019, 27175; Beschluss vom 13. November 2012 ‒ 3 StR 422/12, BeckRS 2013, 1325).

b) Hieran gemessen tragen die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten E. und I. hätten gemeinschaftlich gegen den Zeugen B. ein Nötigungsmittel im Sinne von § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zum Zwecke der Wegnahme des Fernsehgerätes eingesetzt.

aa) Zwar nahmen beide Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen die von ihnen zunächst gemeinschaftlich mit dem früheren Mitangeklagten L. ausgeübten massiven Gewalthandlungen allein deshalb vor, um die ‒ auch aus ihrer Sicht berechtigte ‒ Forderung des L. gegen den Zeugen B. durchzusetzen. Es fehlte ihnen daher zu diesem Tatzeitpunkt die für den Raub notwendige Zueignungsabsicht. Den Entschluss zur rechtswidrigen Zueignung des Fernsehgerätes fassten beide erstmals nach Abschluss der letzten Gewalthandlung. Die vom Generalbundesanwalt in der Hauptverhandlung geäußerte Ansicht, dass die Beschuldigten zu diesem Zeitpunkt lediglich einen bereits zuvor gefassten und allgemein auf die rechtswidrige Zueignung gerichteten Vorsatz um dieses Tatobjekt erweiterten, teilt der Senat nicht. Insoweit fehlt es ‒ auch in der Gesamtschau der Urteilsgründe ‒ an hinreichend tragfähigen Feststellungen des Landgerichts. Es lag ‒ wie der Generalbundesanwalt im Ausgangspunkt zu recht annimmt ‒ schließlich auch keine zum Zwecke der Wegnahme vorgenommene qualifizierte Nötigungshandlung in der von den Angeklagten E. und I. beim Verlassen der Wohnung mit ihrer Tatbeute ausdrücklich ausgesprochenen Drohung vor, die Familie des Zeugen B. „abzustechen“. Diese Drohung hatte ersichtlich keine gegenwärtige Gefahr zum Gegenstand, sondern sollte vielmehr eine Verständigung der Polizei zu einem späteren Zeitpunkt und damit nach Tatbeendigung verhindern.

bb) Die Urteilsfeststellungen tragen aber die tatgerichtliche Annahme einer Einwirkung der zuvor ‒ ohne Wegnahmeabsicht ‒ angewendeten Gewalt gegen den Zeugen als aktuelle Drohung mit erneuter Gewaltanwendung. Die Angeklagten stellten jedenfalls in der Gesamtschau der Urteilsgründe dem Zeugen gemeinschaftlich konkludent in Aussicht, dass sich die zuvor über einen Zeitraum von etwa 30 Minuten in mehreren Schritten sukzessiv verübten Gewalthandlungen im Falle eines Widerstands des Zeugen ebenso wiederholen würden, wie die Bedrohung mit dem unmittelbar zuvor bereits eingesetzten Messer. Die Strafkammer hat hierzu zutreffend insbesondere auf die zeitlich „unmittelbar vorangegangen massiven Gewalteinwirkungen“ abgestellt. Beide Angeklagten handelten hiernach auch in dem „Bewusstsein“, dass der Zeuge eingedenk der zuvor erlebten Gewalt keinen Widerstand leisten würde (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 ‒ 4 StR 260/10, NStZ 2010, 570; Beschluss vom 10. Mai 2011 ‒ 3 StR 78/11, NStZ 2012, 34). Insbesondere mit Blick auf das für den Geschädigten vor diesem Hintergrund erkennbare sukzessive Eingreifen des Angeklagten E. zur Unterstützung des Abtransports des Fernsehgeräts durch I. und die noch vor Tatbeendigung ausgesprochene ‒ sogar ausdrücklich einen erneuten Einsatz des von E. mitgeführten Messers in Aussicht stellenden ‒ Drohung für den Fall einer Strafanzeige des Geschädigten bedurfte es keiner weiteren Urteilsfeststellungen hierzu.“