Archiv für den Monat: August 2010

Leider etwas vorschnell entpflichtet… leider aber auch „sitzen geblieben“

Leider etwas vorschnell entpflichtet hatte die Berufungskammer den nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO vom AG bestellten Pflichtverteidiger in dem dem Beschl. des OLG Celle v. 29.07.2010 – 1 Ws 392/10 zugrunde liegenden Verfahren.

Das LG hatte sich auf § 140 Abs. 3 Satz 1 StPO bezogen und in (!!) der Hauptverhandlung entpflichtet. Das OLG hat auf die Beschwerde hin aufgehoben und darauf hingewiesen, dass bei der Ermessensentscheidung, ob die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 3 Satz 1 StPO aufgehoben wird, weil der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen worden ist, stets sorgfältig zu prüfen sei, ob die frühere, auf der Inhaftierung beruhende Behinderung der Verteidigungsmöglichkeiten es weiter notwendig macht, dass der Angeklagte trotz Aufhebung der Inhaftierung durch einen Pflichtverteidiger unterstützt wird, was in der Regel der Fall sein werde. Wolle das Gericht von dieser Regel abweichen, müsse es insoweit nachvollziehbare Erwägungen anstellen und diese zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auf Grund seiner Fürsorgepflicht sei das Gericht zudem gehalten, dem Angeklagten bei Aufhebung der Bestellung seines Verteidigers genügend Zeit zu lassen, sich ggf. um einen Wahlverteidiger zu bemühen.

So weit, so gut – die Entscheidung entspricht der h.M. in der Rechtsprechung -, nur: Für die Revision bringt sie dem Verteidiger nichts. Denn den Verstoß des AG gegen § 140 StPO kann in der Revision vorliegend nicht geltend gemacht werden. § 338 Nr. 5 StPO setzt nämlich voraus, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattfindet, deren Anwesenheit das Gesetz als notwendig ansieht. Das ist im Fall der notwendigen Verteidigung der Verteidiger. Der war hier aber anwesend (geblieben). Wenn der Verteidiger aus der Entpflichtung für die Revision hätte Gewinn ziehen wollen, hätte er den Mandanten in der Hauptverhandlung verteidigungslos stellen müssen.

Vereinsrecht meets Strafrecht – Insolvenzverschleppung im Vereinsrecht: ja oder nein?

Kein Angst :-), ich bin nicht übergelaufen zu den Zivilisten, sondern: Ich aktualisiere gerade mein Vereinsrechtsbuch, das es also demnächst dann in der 8. Aufl. geben wird (8. Aufl. ist doch schon mal was, oder). Wer es also noch nicht wusste: Ich habe also – wie man in Westfalen sagt – „Vorkinder“. Die stammen noch aus der Zeit als ich das Zivilrecht und noch nicht das Strafrecht für die Krone der Juristerei hielt 🙂 und an denen halte ich – auch, wenn es manchmal schwer fällt fest. Ist aber auch mal ganz lehrreich, mal was anderes als nur immer StPO, OWiG und StGB zu machen.

Bei den Arbeiten für die Neuauflage bin ich auf eine ganz interessante Frage gestoßen, die strafrechtlichen Bezug hat, nämlich: Macht sich der Vereinsvorstand, wenn er der sich aus § 42 Abs. 2 S. 1 BGB ergebenden Insolvenzantragspflicht nicht rechtzeitig nachkommt, ggf. der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO strafbar macht. In der Vergangenheit stellte sich diese Frage nicht, da strafbewehrt nur Verstöße gegen eine spezialgesetzlich geregelte Insolvenzantragspflicht waren (vgl. z.B. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F. oder § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG a.F.). § 42 Abs. 2 BGB enthält aber keine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht, sondern nur eine zivilrechtliche Schadensersatzpflicht. Inzwischen sind jedoch durch das . „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ zum 1. 11. 2008 (BGBl I, S. 2026) diese Sondertatbestände aufgehoben und in § 15a Abs. 4 InsO eine allgemeine Strafbarkeit für den Fall aufgenommen worden, dass ein Insolvenzantrag nach § 15 Abs. 1 InsO pflichtwidrig nicht gestellt wurde. Vom Wortlaut her erfasst die Vorschrift des § 15 Abs. 1 InsO nun zwar auch den Vereinsvorstand. Allerdings stellt sich die Frage, ob nicht für Vereinsvorstände eine Sonderregelung gilt, weil der Gesetzgeber für diese die Spezialantragspflicht des § 42 Abs. 2 BGB aufrecht erhalten hat, während er die übrigen Antragspflichten zu Gunsten des § 15a Abs. 1 InsO aufgehoben hat. Letzteres wird man m.E. unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in der BT-Drucks. 16/6140, S. 55 bejahen müssen, da es dort ausdrücklich heißt: „Für den Verein wird die Sonderregelung in § 42 Absatz 2 BGB beibehalten, die der allgemeinen Vorschrift in § 15a InsO vorgeht.” (s. auch Brand/Reschke, NJW 2009 S. 2343). Hinzu kommt, dass auch, worauf Brand/Reschke (a. a. O.) zutreffend hinweisen, teleologische Gründe dafür sprechen, beim eingetragenen Verein die Insolvenzverschleppung seitens des Vorstands nicht unter Strafe zu stellen. Zwar sei der Verein gewissermaßen Grundtypus jeglicher juristischer Personen, jedoch unterscheide sich der Idealverein erheblich von anderen juristischen Personen, insbesondere in Ansehung des Gläubigerschutzes.

Ich finde es überzeugend :-), in entsprechenden Fällen die StA und die Gerichte hoffentlich auch. Aber dennoch: Der Vorstand sollte einen etwa erforderlichen Insolvenzantrag so früh wie möglich stellen, um allein dadurch den Vorwurf einer Insolvenzverschleppung auszuschließen. Den Rat sollte der um Rat gefragte Rechtsanwalt einem Vereinsvorstand geben, damit er nicht zum Verteidiger mutieren muss.

Einen Verteidiger bekommt man nicht zum „Schnäppchenpreis“, oder: Warum sollte der Rechtsanwalt den „billigen Jakob“ machen?

Vor einigen Tagen berichtete die Kollegin Rueber über die Suche eines Kollegen nach einem „billigen Jakob (vgl. hier),  die – zumindest bei der Kollegin – ergebnislos war; der Beck-Blog möchte im Anschluss daran gern wissen, was denn so üblich ist (das werden die Kollegen kaum offen legen).

Der Beitrag der Kollegin Rueber hat mich allerdings zu der Frage gebracht, ob die dort von dem Kollegen angebotenen 100 € eigentlich gebührenrechtlich falsch waren. Nur zu Klarstellung: Ich will hier keine Diskussion darüber anfangen, dass 100 € für einen Termin zu wenig sind und auch die von der Kollegin angeführten 215 € kaum ausreichend die anwaltliche Tätigkeit honorieren.

Die Antwort auf die Frage „Billiger Jakob“ ja oder nein, richtet sich gebührenrechtlich danach, wonach ich die Tätigkeit abrechne: Handelt es sich um eine Einzeltätigkeit, dann erfolgt die Abrechnung nach Teil 5 Abschnitt 2 VV RVG und es greift die Nr. 5200 VV RVG und dann sind die ins Spiel gebrachten 100 € die Höchstgebühr. Handelt es sich nicht um eine Einzeltätigkeit, dann wird nach Teil 5 Abschnitt 1 VV RVG abgerechnet und es fallen m.E. Grundgebühr, Verfahrensgebühr und Terminsgebühr an. Letzteres ist allerdings streitig, einige OLG geben für dieselbe Problematik beim Terminsvertreter des Pflichtverteidigers nur die Terminsgebühr, andere  zumindest Grundgebühr und Terminsgebühr, was m.E. zutreffend ist.

Ob nun im „Fall Rueber“ 🙂 Teil 5 Abschnitt 1 VV RVG oder Teil 5 Abschnitt 2 VV RVG anwendbar ist, hängt vom Inhalt des erteilten Auftrages ab. Nur dann, wenn die Kollegin tatsächlich nur eine Einzeltätigkeit erbringen sollte, greift die Nr. 5200 VV RVG. Ist m.E. im Straf- und OWi-Verfahren aber eher die Ausnahme, denn dann wäre der Terminsvertreter nicht „Verteidiger“ Und das ist m.E. nicht der Fall (so übrigens auch die h.M. zum „Terminsvertreter des Pflichtverteidigers). Also fallen die Gebühren nach Teil 5 Abschnitt 1 V RVG an, also Grundgebühr, denn der RA muss sich ja auch einarbeiten – wie will er sonst im Termin verteidigen können? – und auf jeden Fall für die Teilnahme am Termin die Terminsgebühr. Und da dürften die ins Spiel gebrachten 215 € als Mittelgebühr in einer Vielzahl von Fällen angemessen sein (Rechtspfleger sehen das meist anders; bei denen gibt es häufig kein durchschnittliches Verfahren).

Also: Die Kollegin hatte Recht. Die 100 € wären für den anfragenden Kollegen ein Schnäppchen gewesen. Und wer will schon ein Schnäppchen sein? 🙂

Worum man sich alles streiten kann – auch um die Größe eines Fernsehbildschirms

Ich bin immer wieder erstaunt, worum man sich alles streiten kann. So auch um die Größe eines Fernsehbildschirms und das dann bis zum BVerfG. Dieses hat jetzt in seinem Beschl. v. 15.07.2010 – 2 BvR 2518/08 einem Sicherungsverwahrten Recht gegeben, der ein Fernsehgerät mit einem größeren Bildschirm beantragt hatte, den er wegen (sich sonst) verschlechternder Sehkraft beantragt hatte. LG und KG hatten abgelehnt u.a. unter Hinweis auf die Gefahr für die Anstaltsordnung.

Das BVerfG hat dem Untergebrachten Recht gegeben. Auch einem in Sicherungsverwahrung Inhaftierten dürfe die Erlaubnis zum Besitz eines eigenen größeren  Fernsehgerätes dann nicht versagt werden, wenn durch die Benutzung eines bereits vorhandenen Geräts mit einer weiteren Verschlechterung seiner Sehkraft zu rechnen ist. Eine Versagung käme nur in Betracht, wenn durch den Besitz des größeren Fernsehgerätes die Sicherheit oder Ordnung der Anstalt gefährdet würde. Das Gericht habe zu prüfen, ob besondere Gründe in der Person des Gefangenen liegen, die seinem Interesse am Besitz eines bestimmten Gegenstandes ein berücksichtigungsfähiges erhöhtes Gewicht verschaffen können, das dazu zwingen könne, zur Wahrung der Anstaltssicherheit einen gewissen erhöhten Kontrollaufwand in Kauf zu nehmen. Habe – wie hier die Augenärztin des Betroffenen einen größeren Bildschirm empfohlen, so sei zu prüfen, ob gesundheitliche Belange erfordern, die Wahrnehmung der grundgesetzlich geschützten Informationsfreiheit zu ermöglichen.

Ich bin ja kein Techniker und frage mich mal ganz vorsichtig: Wie kann die Größe des Bildschirms die Anstaltsordnung gefährden. Auf der anderen Seite: Manchmal ist das Fernsehprogramm so schlecht, dass ein kleiner Bidlschirm sicherlich genügen würde 🙂 🙂

Nur zur Abrundung…

…weise ich heute auf den Beschluss des 2. Strafsenats des OLG Hamm v. 11.05.2010 – 2 RVs 29/10 hin. Über die Fragen der Blutentnahme und den Richtervorbehalt mag man ja kaum noch schreiben. Leitsatz lautet wie folgt:

„Zwar ist bei einer hohen Atemalkoholkonzentration grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Zuwarten bis zur Erreichbarkeit eines Richters möglich ist, da ein Beweismittelverlust bei einem nicht in einem Grenzwertbereich liegenden Wert nicht zu befürchten ist. Jedoch ist auch in solchen Fällen ein Beweisverwertungsverbot nur dann anzunehmen, wenn der Polizist objektiv willkürlich handelt. Willkür liegt aber nicht vor, wenn der Polizeibeamte allein wegen des Zeitablaufs eine Verschlechterung des Untersuchungserfolges befürchtet und wegen der bekannten Nichterreichbarkeit des ermittlungsrichterlichen Notdienstes zur Nachtzeit von einem Versuch, diesen anzuwählen, absieht.“

Wie gesagt: Nur zur Abrundung. Hätte man m.E. anders entscheiden müssen. Aber: Interessant wegen der Frage der Begründung der Verfahrensrüge.