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Das Schweigen im OWi-Verfahren

Als Überschrift zu dem OLG Hamm, Beschl. v. 27.10. 2011 – III -1 RBs 177/11, hätte ich auch wählen können: Der Widerspruch im OWi-Verfahren. Gemeint ist aber nicht der Widerspruch gegen die Verwertung kontaminierter Beweismittel, sondern der Widerspruch des Betroffenen gegen die Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 72 OWiG. Will das AG nach § 72 OWiG verfahren, muss es den Betroffenen gem. § 72 Abs. 1 OWiG zuvor darauf hinweisen und der Betroffene hat dann die Gelegenheit zu entscheiden, ob er dem Beschlussverfahren zustimmt oder, ob er widerspricht. Schweigt er, wird das Beschlussverfahren durchgeführt. In der Praxis stellt sich häufig die Frage: Was ist mit einem vor dem gerichtlichen Hinweis erklärten Widerspruch? Behält er seine Gültigkeit oder muss der Betroffene auf den Hinweis hin noch einmal ausdrücklich dem Beschlussverfahren widersprechen? Was ist, wenn der Betroffene schweigt? Wie mit diesen Konstellationen umzugehen ist, klärt jetzt noch einmal der o.a. OLG Hamm-Beschluss: Der Widerspruch ist zu beachten. Das das Beschlussverfahren

„Das Amtsgericht hat durch Beschluss nach § 72 OWiG entschieden, obwohl der Betroffene diesem (schriftlichen) Verfahren rechtzeitig mit der Einlegung des Einspruchs widersprochen hatte. Ein bereits vor dem Hinweis nach § 72 Abs. 1 OWiG ausdrücklich oder schlüssig erklärter Widerspruch gegen eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung wird nicht dadurch gegenstandslos, dass der Betroffene auf den späteren Hinweis schweigt oder die ausdrückliche Anfrage des Richters, ob dem schriftlichen Verfahren widersprochen werde, unbeantwortet lässt (zu vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 09.02.2004 -1 Ss OWi 26/04 (18-04); Thüringer OLG, Beschluss vom 18.05.2005 — 1 Ss 905/05, jeweils mit weiteren Nachweisen). Mithin lagen die Voraussetzungen nach § 72 OWiG nicht vor, so dass eine Entscheidung im Beschlussverfahren nicht hätte ergehen dürfen. Wegen dieses aufgezeigten Rechtsfehlers ist der angefochtene Beschluss gemäß § 79 Abs. 3 OWiG, 353 Abs. 1 und 2 StPO aufzuheben und die Sache zur neuer Prüfung und Entschei­dung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht Bad Berleburg zurückzuverweisen.“

Was ein Verteidiger wissen muss…

zumindest wissen müsste – vgl. dazu, was ein Staatsanwalt nicht wissen muss, unser gestriges Posting – ist, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt nach § 81a Abs. 2 StPO und dessen Geltendmachen in der Rechtsbeschwerde/Revision u.a. voraussetzt, dass der anwaltlich verteidigte Angeklagte bzw. Betroffene der Verwertung des auf Grund der richterlich nicht angeordneten Blutentnahme erhobenen Rauschmittelbefundes bereits in der ersten Instanz bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat.

Diese verfahrensrechtliche Hürde, die auf der sog. Widerspruchslösung des BGH basiert, haben die OLG in den letzten Jahren aufgebaut und auf die wird auch immer wieder hingewiesen. Von daher erstaunt es, dass ein Verteidiger im OLG-Bezirk Jena das offenbar am 18.11.2010, als die Hauptverhandlung beim AG stattgefunden hat, (noch) nicht wusste. Jetzt weiß er es. Denn das OLG Jena, Beschl. v. 30.05.2011 -1 Ss Bs 23/11 hat seine Rechtsbeschwerde gegen das amtsgerichtliche Urteil, das den Betroffenen wegen einer Drogenfahrt verurteilt hatte (§ 24a Abs. 2 StVG), verworfen. Das war es dann :-(.

Mal wieder was zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme – so kann man m.E. nicht argumentieren…

Im Moment ist es an der Front „Richtervorbehalt bei der Blutentnahme“ verhältnismäßig ruhig; die OLG scheinen mit der Rechtsprechung dazu weitgehend durch zu sein…

Da interessiert dann vielleicht doch mal wieder eine Entscheidung zu der Problematik, und zwar das Urt. des OLG Frankfurt v. 08.09.2010 – 3 Ss 285/10. Das OLG lehnt – wie auch schon früher – ein Beweiserhebungsverbot ab und auch ein Beweisverwertungsverbot – was übrigens auf einem Verteidigerfehler beruht, da schon nicht widersprochen worden ist.

Zum Beweiserhebungsverbot heißt es:

„Zudem ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall auch ohne Einschaltung des Richters vom Zeitpunkt der Anordnung durch die Polizeibeamtin bis zur tatsächlichen Entnahme bereits eine Stunde verstrichen ist. Eine weitere zeitliche Verzögerung war angesichts des im Grenzbereich liegenden Atemalkoholwertes deshalb zu vermeiden.“

Aber hallo: Kann/darf man so denn argumentieren? Muss man sich nicht zumindest dann auch mit der Frage auseinandersetzen, warum eigentlich in der Stunde, in der man gewartet hat, nichts unternommen hat, um eine richterliche Anordnung zu erlangen.

„Schnauze auf“ – so früh wie möglich – und darüber dann auch berichten

Das OLG Schleswig ist jetzt das dritte OLG (vgl. hier und hier), dass eine Verfahrensrüge, mit der ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt (§ 81a Abs. 2 StPO) geltend gemacht wird, als nicht ausreichend i.S. von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet ansieht, wenn sich aus ihr nicht unmittelbar ergibt, wann der Verwertung der Blutproben erstmals widersprochen worden ist. Der Widerspruch muss spätestens in der Erklärung enthalten sein, die die Betroffene oder ihr Verteidiger im Anschluss an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der beanstandeten Beweiserhebung bezieh (§ 257 StPO). Fehle es an der Darlegung eines solchen rechtzeitigen Widerspruchs, kann eine hierauf gestützte Rüge keinen Erfolg haben (vgl. zu allem Beschl. v. 24.06.2010 – 1 Ss OWI 88/10).

Widerspruch auch, wenn Freispruch droht – die Absurdität geht weiter

Wir hatten schon am 10.12.2009 über eine Entscheidung des OLG Hamm berichtet, wonach die Unwertbarkeit der Blutprobe wegen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO bereits in ersten HV geltend gemacht werden muss, und zwar auch dann, wenn Freispruch droht, das Beweismittel gar nicht verwendet werden soll.  Also zu einem Zeitpunkt und in einer Verfahrenslage, in der man als Verteidiger an den Widerspruch gar nicht denkt. Warum auch, wenn „Freispruch droht“?

Nun hat auch das OLG Karlsruhe in einem Beschl. v. 08.03.2010 – 2(9) Ss 18/10 diese in meinen Augen zu einem absurden Ergebnis führende Auffassung vertreten.

Aber: Was nutzt das Lamentieren? Der Verteidiger muss eben an diese Rechtsauffassung denken. Und vor allem auch dann später in der Revision vortragen, dass er in der ersten HV widersprochen hat.