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Offener Brief an den 4. Strafsenat des BGH, oder: Bitte spannt mich nicht vor „euren Karren“…

entnommen wikimedia.org Urheber Fotografie: Frank C. Müller, Baden-Baden

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Wer dieses Blog regelmäßig liest, weiß, dass ich mit den Pauschgebührenentscheidungen des BGH häufig Probleme habe (vgl. dazu zuletzt zum BGH, Beschl. v. 19.06.2012 –   5 StR 307/10 (alt: 5 StR 263/08)  unser Postiung “Nein, m.E. haben die Strafsenate des BGH an Gebührenfragen keine Lust…”). Nun bin ich auf der HP des BGH auf den BGH, Beschl. v. 11.02.2014 – 4 StR 73/10 – gestoßen, der auch/erneut zum Widerspruch herausfordert. Ich versuche es dieses Mal aber mal anders, nämlich mit einem offenen Brief an den BGH. :-), und zwar wie folgt:

„Sehr geehrte Damen und Herrn des 4. Strafsenats,

zu Ihrem BGH, Beschl. v. 11.02.2014 – 4 StR 73/10 – erlaube ich mir folgende Anmerkungen:

1. Sie haben im Beschluss die beantragte Pauschgebühr abgelehnt. Dazu führen Sie aus, dass die Bewilligung einer Pauschgebühr die Ausnahme darstelle; die anwaltliche Mühewaltung müsse sich von sonstigen – auch überdurchschnittlichen Sachen – in exorbitanter Weise abheben. Dass das nicht zutrifft, habe ich bereits in RVGreport 2013, 472 = StRR 2014, 39 dargelegt, dort aber beanstandet, dass der BGH seine Auffassung nur mit dem Hinweis auf Beck-OK-RVG belegt. Jetzt haben Sie eine andere Fundstelle angeführt, nämlich Burhoff in. Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 51 Rn. 32. Nur: Das, was Sie meinen/ausführen, steht dort so nicht. Dort heißt es nämlich, ich zitiere:

„Nach § 51 Abs. 1 S. 1 ist eine Pauschgebühr zu bewilligen, wenn die gesetzliche Gebühren des Pflichtverteidigers aus VV Teile 4 bis 6 wegen des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit „nicht zumutbar sind“. Diese ausdrückliche Betonung des Zumutbarkeitsgesichtspunkts in § 51 Abs. 1 S. 1 ist gegenüber der früheren Regelung in § 99 BRAGO neu. Sie soll den Ausnahmecharakter der Pauschgebühr betonen, die diese wegen der neu geschaffenen Gebührentatbestände haben soll. Der Gesetzgeber hat mit dieser Formulierung die (ausnahmsweise) Gewährung von Pauschgebühren darüber hinaus aber nicht noch weiter einschränken wollen. Demgemäß wird in der Gesetzesbegründung daher auch ausdrücklich auf die frühere Rspr. des BVerfG zum Sonderopfer hingewiesen.“

Das ist – mit Verlaub –  etwas ganz Anderes: Ausnahme ist nicht „exorbitant“. Wie Sie zu Ihrer Auffassung „exorbitant“ kommen, erschließt sich mir nicht. Vielleicht hat es damit zu tun, dass Sie offenbar davon ausgehen, dass für eine Pauschgebühr nach § 51 RVG „ein besonderer Umfang und eine besondere Schwierigkeit der Sache“ erforderlich sei, was man aus einer Formulierung im o.a. Beschluss entnehmen könnte. Das ist aber nach dem Wortlaut der Vorschrift gerade nicht der Fall (vgl. dazu auch Burhoff RVGreport 2013, 472 = StRR 2014, 399).

2. Ihre Ablehnungsentscheidung begründen Sie u.a. auch damit, dass die Dauer des Hauptverhandlungstermins ungeachtet der im Einzelnen streitigen Frage, ob und in welchem Umfang Unterbrechungen bei der Bestimmung der Länge der Hauptverhandlung zu berücksichtigen sind, wegen der Einführung des Längenzuschlags nach Nr. 4134 VV bei der Frage des Umfangs im Sinne von § 51 Abs. 1 RVG nicht mehr berücksichtigt werden könne. Dazu verweisen Sie auf „Burhoff a.a.O, § 51 Rn. 13; ders. a.a.O, VV 4108-4111, Rn. 22, VV 4134, 4135, Rn. 15“. Wenn ich dazu dann – leicht überrascht – an den entsprechenden Stellen nachschaue, finde ich bei den maßgeblichen Ausführungen zu der Frage bei Gerold/Schmidt/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 13 Folgendes:

„Darauf muss also die „ältere“ Rechtsprechung, die angewendet werden soll, sorgfältig untersucht werden. Das gilt vor allem, wenn besonderer Zeitaufwand des Pflichtverteidigers zur Gewährung einer Pauschvergütung nach § 99 BRAGO geführt hat, wie z. B. bei langen Hauptverhandlungen und/oder der Teilnahme an Vernehmungen und Haftterminen. Für diese Tätigkeiten sind im RVG besondere Gebühren vorgesehen (vgl. die Längenzuschläge für den Pflichtverteidiger z. B. in VV 4116, 417 oder die Vernehmungsterminsgebühr in VV 4102). Diese Tätigkeiten werden daher nur noch eingeschränkt im Rahmen des § 51 RVG herangezogen werden können. Allerdings bleiben diese Tätigkeiten auch nicht völlig außer Betracht. Entscheidend ist ggf. (auch) das Gesamtgepräge des Verfahrens.“

Also auch nicht generell keine Berücksichtigung der Länge des Hauptverhandlungstermins, sondern die Länger des Hauptverhandlungstermin beliebt nicht völlig außer Betracht. Das ist für mich etwas anderes, als der BGH in seiner Entscheidung annimmt. Ich fühle mich ein wenig vor einen Karren gespannt, den ich gar nicht ziehen will.

Abschließend: Nun soll man ja nicht nur meckern, sondern auch die positiven Dinge sehen. Daher: Im Ergebnis ist Ihnen hinsichtlich der Entscheidung, eine Pauschgebühr nicht zu gewähren, zuzustimmen. Das ist m.E. zutreffend. Denn die Hauptverhandlungsdauer hat hier gerade mal – wenn man die „Wartezeit“ berücksichtigt -, etwas mehr als 5 Stunden gedauert. Das ist auch m.E. nun wahrlich kein Fall, in dem man eine Pauschgebühr beantragen sollte. Ihre Antwort im Übrigen dann auch ein weiteres Mal Beweis dafür, dass der Satz „bad cases, makes bad law“ zutrifft.“

Ich weiß nicht, ob es hilft. Aber die Hoffnung stirbt bekanntlich zuletzt.

Zeugenbeistand – im Zweifel nie/eher nicht

© G.G. Lattek - Fotolia.com

© G.G. Lattek – Fotolia.com

§ 68b Abs. 2 StPO sieht die Beiordnung eines Zeugen-/Vernehmungsbeistandes vor. Die Frage ist nur, wann gibt es einen Zeugenbeistand. Dazu verhält sich der KG, Beschl. v. 06.12.2013 –  (5) 3 StE 5/13-1 (2/13),  den man kurz dahin zusammenfassen kann: Im Zweifel nie/eher nicht.  Denn:

Die Voraussetzungen des § 68b Abs. 2 Satz 1 StPO sind nicht gegeben. Der begehrten Beiordnung steht schon entgegen, dass dem Zeugen in Gestalt von Rechtsanwältin B. bereits ein Zeugenbeistand zur Seite steht, eine Beiordnung indes nach der genannten Vorschrift nur dann in Betracht kommt, wenn der Zeuge „bei seiner Vernehmung keinen anwaltlichen Beistand hat“.

Vor allem aber liegen keine „besonderen Umstände“ im Sinne des § 68b Abs. 2 Satz 1 StPO vor. Hiervon ist nur auszugehen, wenn ersichtlich wäre, dass der Zeuge „seine Befugnisse bei seiner Vernehmung nicht selbst wahrzunehmen kann.“ Diese Voraussetzungen sind, wie sich schon aus dem Wortlaut der Norm ergibt („besondere Umstände“) nur in seltenen Ausnahmefällen gegeben. Insbesondere durch die gesetzlich vorgeschriebenen Belehrungen (siehe etwa § 52 Abs. 3 Satz 1, § 55 Abs. 2, § 57 StPO) werden die Zeugen in aller Regel im ausreichenden Maße in die Lage versetzt, ihre Befugnisse bei ihrer Vernehmung selbst wahrzunehmen. Dass die Bestellung eines Zeugenbeistandes nach § 68b Abs. 2 StPO auf wenige Einzelfälle beschränkt ist, entspricht schließlich auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu (BT-Drucks. 16/12098, S. 17 f.):

 „§ 68b Absatz 2 StPO-E ist dabei – wie auch schon derzeit für § 68b StPO anerkannt ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage, § 68b Rn. 1) – seinem Inhalt nach allerdings nur auf Ausnahmefälle anzuwenden. Um dies auch im Gesetzestext deutlich zu machen, wird nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass für die Anwendung des § 68b Absatz 2 StPO-E besondere Umstände vorliegen müssen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Zeuge bei sachgerechter Belehrung durch die vernehmende Person in der Lage ist, seine Befugnisse eigenverantwortlich wahrzunehmen, also z. B. darüber zu entscheiden, ob er von einem Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen möchte. In Betracht kommt die Anwendung des § 68b Absatz 2 StPO-E daher nur in außergewöhnlichen Situationen, z. B. der Vernehmung von besonders unreifen oder psychisch beeinträchtigten Personen. Aber auch in diesen Fällen ist zunächst zu prüfen, ob sich die vorliegenden Probleme auf die Wahrnehmung der Zeugenbefugnisse auswirken und ob ihnen – abgesehen von den Fällen, in denen sie aufgrund ihrer rechtlichen Natur eine anwaltliche Beratung erfordern – nicht auch durch andere Mittel, insbesondere intensive Erläuterungen oder die Einschaltung von Vertrauenspersonen, abgeholfen werden kann.“

Der – wegen der hier in Rede stehenden Tatvorwürfe bereits nach § 99 Abs. 1 StGB rechtskräftig verurteilte – Zeuge B. ist, wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist, intellektuell und sprachlich zweifelsfrei in der Lage, seine Rechte aus den §§ 52 ff. StPO vollumfänglich selbst wahrzunehmen. Ebenso wenig sind – entgegen der Antragsbegründung – nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Zeuge durch die Wiederholung früherer Aussagen (so etwa, dem syrischen Geheimdienst Informationen über in Berlin aufhältliche syrische Oppositionelle zukommen lassen) um sein Leben fürchten müsse und sich deshalb in einem Aussagenotstand befinde.

Lang, lang ist es her – aber wen interessiert schon eine Gesetzesänderung aus 2007?

Unter der Überschrift Lang, lang ist´s her – aber was interessiert schon Rechtsprechung des BVerfG, oder? hatte ich im Oktober 2010 über den BGH, Beschl. v. 22.07.2010 – 3 StR 169/10 – berichtet und mich – gelinde ausgedrückt – über den Umstand gewundert, dass die Strafkammer dort (ur)alte Rechtsprechung des BVerfG nicht beachtet hatte. Wer gedacht hat – so wie ich, dass das vielleicht ein Einzelfall ist: Mitnichten, den der BGH, Beschl. v 19.06.2013 – 2 StR 118/13 – greift die Problematik, die an sich keine mehr sein dürfte, noch einmal auf und führt nochmals aus:

„Das – nachträglich durch teilweise Zurücknahme wirksam auf den Maßregelausspruch beschränkte – Rechtsmittel ist begründet. Das Landgericht ist davon ausgegangen, die Vollziehung der Maßregel erscheine „nicht von vornherein aussichtslos“. Es hat sich dazu auf „§ 64 Abs. 2 StGB“ aus der früheren Gesetzesfassung berufen, die insoweit verfassungswidrig war (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1994 – 2 BvL 3/90, BVerfGE 91, 1, 29 ff.) und deshalb geändert wurde. Die Anordnung der Maßregel setzt nun nach § 64 Satz 2 StGB voraus, dass die hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Täter von der Sucht zu heilen oder ihn wenigstens für eine erhebliche Zeit vor einem Rückfall in den Rauschgiftkonsum zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten. Insoweit ist das Landgericht von einem fal-schen Prüfungsmaßstab ausgegangen.“

Man ist schon wirklich erstaunt: Das BVerG entscheidet dazu bereits 1994, das Gesetz wird dann 2007 geändert, indem der frühere Abs. 2 des § 64 StGB wegfällt, und keiner merkt es? Gelegentlich hilft ja mal ein Blick ins Gesetz. Und Textbausteine sollte man auch gelegentlich mal auf ihre Richtigkeit hin prüfen. Ahc so: Und bei Fischer, StGB, 60 Aufl., § 64 Rn. 18 steht es auch, und zwar mehr als dick.

Anmerkung: Wer den Beschluss der BGH auf der Homepage des BGH sucht, der wird leider keinen Erfolg haben, daher der Link auf meine HP. Der Beschluss war am 22.07.2013 auf der Homepage des BGH eingestellt, ist dort aber, als ich diesen Beitrag vorbereitet habe, nicht mehr aufzufinden. Warum? Dazu finde ich keine Erklärung.

Abenteuerlicher geht es kaum bei der Anordnung einer Durchsuchung

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Manchmal ist es schon erstaunlich mit welchen – in meinen Augen- abenteuerlichen Begründungen der für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung erforderlich Tatverdacht  bejaht und eine Durchsuchung angeordnet wird, obwohl an sich Art. 13 GG hohe Hürden aufbaut bzw. aufbauen soll. Ein anschauliches Beispiel ist ein Beschluss des AG München, der vom LG München I in der Beschwerde bestätigt worden ist, dann aber beim BVerfG Schiffbruch erlitten hat.

In der Sache geht es um Bestellbetrug. Der Beschuldigte besitzt in einem von seinen Eltern als Wochenendhaus „genutzten Anwesen“ (offenbar am Tegernsee gelegen) ) eine Wohnung. Am 20. 03. 2010 verstirbt ein Nachbar. Am 22.03.2010 zwischen 18:03 Uhr und 18:28 Uhr wurden unter dem Namen des verstorbenen Nachbarn verschiedene Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements im Wert von rund 170 € abgeschlossen. Die Druckerzeugnisse erreichten den Haushalt des Verstorbenen in den folgenden Wochen nur in wenigen Fällen. Am 23.03.2010 wurden ebenfalls unter dem Namen des Verstorbenen verschiedene Abbuchungen im Gesamtwert von 135,54 € von einem Konto einer Stiftung, deren Kontodaten im Internet einsichtig waren, vorgenommen.

Die Staatsanwaltschaft beantragt den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses sowie die Sicherstellung des Computers des Beschuldigten. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Täter umfangreiches Detailwissen über den Verstorbenen gehabt haben müsse, da bei der Bestellung und den Abbuchungen insbesondere das Geburtsdatum des Verstorbenen nur leicht verändert angegeben worden sei. Seine Telefonnummer sei hinsichtlich der Vorwahl und der ersten drei Ziffern korrekt angegeben worden. Der Beschuldigte sei der direkte Nachbar des Verstorbenen, der dort mit Hauptwohnsitz gemeldet sei, während seine Eltern das Haus lediglich als Wochenendhaus nützten. Der Täter müsse die fehlenden Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen rechtzeitig entfernt und sich deswegen in unmittelbarer Nähe aufgehalten haben. Aus diesem Grund richte sich der Tatverdacht gegen den Beschuldigten. Das AG erlässt den Beschluss. Im Beschwerdeverfahren fordert das LG München I den ermittelnden Polizeibeamten in Bad Wiessee auf, zu erläutern, weshalb ein Durchsuchungsbeschluss gerade gegen den Beschuldigten und nicht gegen einen der übrigen Nachbarn erwirkt wurde. In seiner Stellungnahme gab dieser als Grund erneut die unmittelbare Nachbarschaft an und stellte ferner unter anderem darauf ab, der Beschuldigte sei promovierter Arzt und komme wegen seines Intellekts als Leser der abonnierten Zeitungen in Frage. Das LG München I verwirft die Beschwerde.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten hat dann aber (endlich) Erfolg. Das BVerfG hat mit BVerfG, Beschl. v. 24.01.2013 – 2 BvR 376/11 -, den ich bei HRRS gefunden habe, ohne Wenn und Aber die Verfassungswidrigkeit der Beschlüsse festgestellt, denn:

  • Soweit darauf abgestellt wird, der Täter habe Kenntnisse über das Geburtsdatum und die Telefonnummer des Verstorbenen haben müssen, steht einem hierauf gegründeten Tatverdacht gegen den Beschuldigten bereits entgegen, dass die Telefonnummer des Verstorbenen öffentlich zugänglich war, weil sie im Telefonbuch stand, und dass die Kenntnis des Beschuldigten vom Geburtsdatum des Verstorbenen, das noch dazu im Rahmen der Zeitungsbestellungen hinsichtlich des Geburtsjahres fehlerhaft angegeben wurde, lediglich vermutet wurde.
  • Hinzu kommt, dass am Tag der Tatbegehung in zwei lokalen Zeitungen eine Todesanzeige erschien. In derartigen Anzeigen ist regelmäßig das Geburtsdatum des Verstorbenen aufgeführt. Eine Überprüfung des Inhalts der Todesanzeigen daraufhin, ob dadurch auch das Geburtsdatum öffentlich zugänglich war, ist nicht erkennbar.
  • Soweit auf die räumliche Nähe der Wohnung des Beschuldigten  zum Anwesen des Verstorbenen abgestellt wird, kann aus dieser allein ebenfalls nicht ohne weiteres auf die Begehung der vorgeworfenen Taten durch den Beschuldigten geschlossen werden. Warum gerade dieser und nicht eine sonstige dritte Person die Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen entnommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar.
  • Weder der in der Stellungnahme der Polizeiinspektion Bad Wiessee, auf die das Landgericht Bezug genommen hat, angeführte Rückschluss von den bestellten Zeitungen und Zeitschriften sowie der geschädigten Stiftung auf den Intellekt des Täters noch der Hinweis darauf, dass der Verstorbene hin und wieder in Behandlung des Vaters des Beschuldigten gewesen sein und daher ein engeres Verhältnis zwischen beiden Personen bestanden haben soll, führen zu einer ausreichenden Verdichtung des Verdachts gerade gegen den Beschuldigten.

Alles in allem also nichts als ein Sack heißer Luft bzw. bloße „Vermutungen“, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchung eben nicht genügen. Man fragt sich wirklich, wie auf der (Tatsachen[?])Grundlage ein Durchsuchungsbeschluss erlassen werden und vom LG auch noch bestätigt werden konnte. M.E. hätte man doch merken müssen, dass das, was man als Verdachtsmomente – hat man eigentlich wirklich welche? – anführt, nicht reichen kann.

 

Verteidigerfehler: Etwas mehr Sorgfalt und Mühe bei Wiedereinsetzungsanträgen wäre angebracht

Ich hatte erst am vergangenen Freitag (15.02.2013) in dem Posting: Wenn erst mal der Wurm drin ist – Fristversäumung und dann auch noch nicht ausreichender Wiedereinsetzungsantrag über einen unzulänglichen Wiedereinsetzungsantrag berichtet und mein Unverständnis angedeutet :-). Kaum ist der Beitrag erschienen, bin ich auf der Homepage des BGH schon wieder auf einen Beschluss des BGH gestoßen, der sich mit Wiedereinsetzungsfragen befasst und der einen, wenn man ihn liest, im Grunde fassungslos zurücklässt. Man fragt sich, ob denn eigentlich Verteidiger, wenn denn schon das Kind in den Brunnen gefallen ist = die Revision verspätet ist, sich um die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Wiedereinsetzungsantrags keine Gedanken machen, sondern einfach „lustig“ drauf los schreiben. Und in dem dem BGH, Beschl. v. 29.01.2013 – 4 StR 320/12 – zugrunde liegenden Fall ist es noch schlimmer. Da ist der Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 346 Abs. 2 StPO) gleich auch noch nicht ausreichend begründet. Leute, das steht doch in jedem Kommentar, Handbuch oder Einführungsbuch, worauf zu achten ist. Aber offenbar liest das keiner. Der BGH führt aus:

„1. …An dieser Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt es hier. Der Antrag enthält keine Angaben dazu, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegen-stand, weggefallen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. April 2003 – 3 StR 30/03, BeckRS 2003, 04641, und vom 13. September 2005 – 4 StR 399/05, NStZ  2006, 54, 55; Meyer-Goßner, aaO). Entscheidend für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch die Angeklagte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. April 1992 – 2 StR 114/92 und vom 13. September 2005, aaO). Wann der Angeklagten die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist bekannt geworden ist, wird ungeachtet des erheblichen Zeitablaufs nicht vorgetragen. Jedenfalls in den Fällen, in denen wie hier die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nach Aktenlage nicht offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags, dass die Antragstellerin mitteilt, wann das Hinder-nis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist (vgl. BGH, Beschlüs-se vom 26. Februar 1991 – 1 StR 737/90, BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachen-vortrag 7 mwN, vom 5. August 2010 – 3 StR 269/10, NStZ-RR 2010, 378 mN, und vom 8. Dezember 2011 – 4 StR 430/11, NStZ 2012, 276, 277 mwN). Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das der Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 365/10).“

Also: Es war/ist hier nichts Besonderes, was der BGH sich etwa neu ausgedacht hat, sondern es sind Grundlagen, an denen es mangelte. Daher: An diese Voraussetzungen sollte man denken. Und weiter:

„..2. Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 346 Abs. 2 StPO gegen den Verwerfungsbeschluss vom 20. Juni 2012 ist zulässig, jedoch unbegründet, weil die Revision nicht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO begründet wurde.

Nachdem das Urteil dem Pflichtverteidiger am 2. Mai 2012 zugestellt worden war (§ 145a Abs. 1 StPO), endete die Revisionsbegründungsfrist mit Ablauf des 4. Juni 2012 (§ 345 Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 1, 2 StPO). Die Revisionsbegründung ging am 20. Juli 2012 und damit verspätet beim Landgericht ein. Da der Schriftsatz des Pflichtverteidigers vom 14. März 2012, mit dem Revision gegen das Urteil eingelegt wurde, keine Ausführungen dazu enthielt, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge), hat das Landgericht die Revision zu Recht als unzulässig verworfen.“

Und das alles in einer Sache, in der die Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt worden ist. Etwas mehr Sorgfalt und Mühe wäre da schon angebracht (gewesen). Und nicht nur hier.