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Verständigung I: Man kann sich auch über eine (Teil)Einstellugn verständigen

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Wenn man die Rechtsprechung zu Verständigungsfragen verfolgt, meint man häufig, dass nur der BGh dazu „Recht spricht“. das ist aber nicht zutreffend. Denn es gibt dazu inzwischen auch eine ganze Reihe von OLG-Entscheidungen. Und drei davon stelle ich heute vor. Ich beginne mit dem OLG Nürnberg, Beschl. v. 11.08.2017 – 1 OLG 8 Ss 57/17. Sie betrifft den Verständigungsinhalt. Das OLG sagt:

Gegenstand einer Verständigung kann über den Wortlaut des § 257 c Abs. 2 S. 1 StPO hinaus auch eine Verfolgungsbeschränkung sein, soweit sich diese auf eine andere bei demselben Gericht anhängige Tat bezieht und somit innerhalb der Kompetenz des Gerichts liegt.

Das OLG dazu:

„Gegenstand einer Verständigung kann über den Wortlaut des § 257c Abs. 2 S. 1 StPO hinaus („sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrunde liegenden Erkenntnisverfahren“) auch eine Verfolgungsbeschränkung sein, soweit sich diese auf eine andere beim demselben Gericht anhängige Tat bezieht und somit innerhalb der Kompetenz des Gerichts liegt (Moldenhauer/Wenske in Karlsruher Kommentar, StPO § 257 c Rdnr. 15 und Meyer – Goßner/Schmitt, StPO, 60. Auflage, § 257 c Rdnr. 13, BGH Urteil vom   23.07.2015 NStZ 2016, 221-227 ). § 257c Abs. 2 StPO will nur sogenannte Gesamtlösungen unter Einbeziehung anderer

Verfahren und nicht in der Kompetenz des Gerichts liegender Zusagen verhindern (vgl. BVerfG in NJW 2013, 1058, 1064). Denn die Bindungswirkung einer Verständigung kann nur soweit gehen, wie das Gericht das Verfahren mitbestimmt (BGH NStZ 2017, 56). Soweit die Verfahrensherrschaft aber ausschließlich beim Gericht liegt und damit der Vertrauensschutz des Angeklagten umfassend gewährleistet ist, gibt es keinen sachlichen Grund die Regelungsmaterie zu beschränken.

So liegt der Fall hier. Die Zusage, das bei der gleichen Kammer vorläufig eingestellte Verfahren nicht wieder aufzunehmen unterlag der Bindungswirkung der Verständigung, denn die Entscheidung nach § 154 Abs. 4 StPO lag in der alleinigen Dispositionsbefugnis des Vorsitzenden, der damit auch eine Zusage bezüglich der Aufrechterhaltung der Einstellung abgeben durfte.“

Und ich? Ich bin heute in Malaysia 🙂

Zusicherungen des Gerichts, oder: Selbstbindung bei der Strafzumessung?

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Ein wenig hin und her gegangen ist es in einem beim LG Chemnitz anhängigen Strafverfahren wegen einer Verstoßes gegen das BtM-Gesetz. Und zwar „hin und her“ wegen einer Verständigung (§ 257c StPO), die dann letztlich doch nicht zustande gekommen ist. „Gerungen“ worden ist um die Höhe der Strafe. Von der Verteidigung waren zwei Jahre auf Bewährung in die Diskussion gebracht worden, die Staatsanwaltschaft hätte sich mit drei Jahren „anfreunden“ können. Die Strafkammer hat dann eine Freiheitsstrafe zwischen zwei Jahren und zwei Jahren vier Monaten und auch eine Strafaussetzung zur Bewährung angesprochen. Zu einer Verständigung ist es aber nicht gekommen. Vom Vorsitzenden ist dann wiederholt im Protokoll festgehalten worden, dass es zu keiner Verständigung kommen werde. Der Angeklagte legte dann ein Geständnis in Form einer schriftlich vorbereiteten Verteidigererklärung ab, die er sich zu eigen machte. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft beantragte noch mehrere Beweiserhebungen. Die Strafkammer lehnte diese Anträge ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus: „Um Anhaltspunkte für die Strafzumessung zu gewinnen, namentlich für eine Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, sind die darin unter Beweis gestellten Tatsachen ungeeignet … In diesem Fall wäre das vom Angeklagten abgegebene Geständnis nicht verwertbar. Denn der Angeklagte hat sein Geständnis aufgrund der Zusicherung der Kammer, im Falle eines Geständnisses eine Freiheitsstrafe zu verhängen, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt würde, abgegeben.“ Verurteilt hat die Strafkammer dann zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren auf Bewährung. Die Revision der StA hatte Erfolg. Dazu der BGH im BGH, Urt. v. 25.07.2017 – 5 StR 176/17:

Mit ihrer Verfahrensrüge beanstandet die Staatsanwaltschaft im Ergebnis zu Recht, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Strafe von einer tatsächlich nicht bestehenden Bindung an die von ihr angenommene Zusicherung einer bewährungsfähigen Strafe ausgegangen ist.

Außerhalb einer Verständigung gemäß § 257c StPO besteht keine Bindung des Tatgerichts an den von ihm für den Fall des Zustandekommens einer Absprache in Aussicht gestellten Strafrahmen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Novem-ber 2011 – 1 StR 302/11, Rn. 45; Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 205/10; Urteil vom 30. Juni 2011 – 3 StR 39/11, NJW 2011, 3463, 3464); erst recht ist es nicht verpflichtet, die dort angesprochene Strafuntergrenze zu verhängen. Ein Fall des § 257c StPO liegt hier mangels Zustimmung der Staatsanwaltschaft indes nicht vor, wie auch das Landgericht nicht verkannt hat. Nachdem die Staatsanwaltschaft in den verständigungsbezogenen Vorgesprächen jeweils angekündigt hatte, ihre gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO erforderliche Zustimmung nicht zu erteilen, hat die Vorsitzende in den von ihr zu Protokoll gegebenen Vermerken zu Recht stets betont, dass eine Verständigung deshalb nicht zustande komme. Auch der am vierten Hauptverhandlungstag protokollierte Hinweis, dass die Strafkammer bei ihrer „Zusage“ nach dem letzten Rechtsgespräch bleibe, lässt sich trotz seiner missverständlichen Formulierung auf den in jenem Gespräch von ihr vorgeschlagenen Strafrahmen beziehen und belegt noch keine von ihr schon zu diesem Zeitpunkt als bindend verstandene Erklärung. Denn im unmittelbaren Fortgang der Verhandlung hat sie eine weitere verständigungsbezogene Erörterung durchgeführt, als deren Ergebnis die Vorsitzende erneut feststellte, dass es zu keiner Verständigung komme.

Aufgrund der Formulierung in dem Beweisbeschluss, wonach die Straf-kammer dem Angeklagten eine zur Bewährung auszusetzende Strafe „zugesichert“ habe, ist jedoch zu besorgen, dass sie gleichwohl schon vor den Schlussvorträgen der Verfahrensbeteiligten und der nachfolgenden Urteilsberatung von der verbindlichen Zusage einer solchen Strafe ausgegangen ist. Für eine von ihr angenommene Selbstbindung spricht auch, dass sie für die knapp 13 Kilogramm Marihuana betreffende Einfuhrfahrt tatsächlich eine solche Strafe verhängt hat. Dies hat hier zu einer Verletzung von § 46 StGB geführt.“

Also: Auf ein Neues…..

Verständigung III, oder: Belehrungspflicht verletzt, dann qualifiziert „nachbelehren“

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Aller guten Dinge sind drei (?). Nun, jedenfalls kann ich als dritte „Verständigungsentscheidung“ des heutige Tages dann noch den BGH, Beschl. v. 21.03.2017 – 5 StR 73/17 – vorstellen. Mit ihm hatte die Revision gegen ein Urteil des LG Dresden Erfolg. Gerügt worden war eine Verletzung der Belehrungspflicht des § 257c Abs. 5 StPO:

„1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

In der Hauptverhandlung unterrichtete die Vorsitzende der Strafkammer von einem zuvor erfolgten Verständigungsgespräch sowie dem den Verfahrensbeteiligten übermittelten Verständigungsvorschlag der Berufsrichter. Ferner gab die Vorsitzende bekannt, dass das Gericht, nunmehr einschließlich der Schöffen, an seinem Verständigungsvorschlag festhalte. Nach Belehrung über die Aussagefreiheit eines Angeklagten erklärte der Verteidiger, der Angeklagte räume die Tatvorwürfe ein. Nachdem sich dieser die Erklärung seines Verteidi-gers ausdrücklich zu eigen gemacht hatte und Gutachten verlesen worden wa-ren, versicherten der Angeklagte, sein Verteidiger sowie der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft abermals, dass sie dem Verständigungsvorschlag zustimmen. Für die Zeit nach einer Sitzungsunterbrechung weist das Hauptver-handlungsprotokoll Folgendes aus: „Die Vorsitzende holt die versehentlich unterlassene Belehrung gemäß § 257c StPO nach und weist zusätzlich klarstellend darauf hin, dass die Kammer sich nach dem bereits erfolgten Geständnis weiterhin an den zugesagten Strafrahmen gebunden fühlt. Alle Verfahrensbeteiligten halten an der Zustimmung zum Verständigungsvorschlag fest.“

2. Danach rügt die Revision die Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO zu Recht.

Der Generalbundesanwalt hat sich in seiner Antragsschrift auf die Senatsentscheidung vom 7. August 2013 (5 StR 253/13, siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13) bezogen, in der es u.a. heißt:

„§ 257c Abs. 5 StPO sieht vor, dass der Angeklagte vor der Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen der nach § 257c Abs. 4 StPO möglichen Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis zu belehren ist. Hiermit wollte der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahrens sichern und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang schützen. Unter anderem durch die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO soll ferner einer Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit Rechnung getragen werden, die mit der Aussicht auf eine das Gericht bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz- und Verlockungssituation einhergeht (BVerfG NJW 2013, 1058 Rn. 99; BGH, Beschlüsse vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 1, und vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12, StraFo 2013, 286). Mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens ist eine Verständigung regelmäßig nur dann zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt worden ist. Der grundlegenden Bedeutung der Belehrungspflicht für die Fairness des Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit ist nur dann Rechnung getragen, wenn der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Verständigung informiert ist. Nur so ist gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, (weiterhin) Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG aaO, Rn. 125).

Eine Heilung des Verstoßes ist nicht eingetreten. Sie hätte hier eine rechtsfehlerfreie Wiederholung des von dem Verfahrensfehler betroffenen Verfahrensabschnitts vorausgesetzt. Dafür hätte es eines ausdrücklichen Hinweises auf den Fehler und auf die daraus folgende gänzliche Unverbindlichkeit der Zustimmung des Angeklagten bedurft sowie einer Nachholung der versäumten Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO und der erneuten Einholung einer nunmehr verbindlichen Zustimmungserklärung. Dem entspräche eine von der Verteidigung in Erwägung gezogene qualifizierte Belehrung.“

Der Generalbundesanwalt führt sodann weiter aus:

„Diese Erwägungen müssen im Ergebnis auch hier gelten. Eine qualifizierte Belehrung des Angeklagten nach Maßgabe der vorgenannten Entscheidung ist nicht erfolgt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte wusste, dass er nunmehr wieder autonom darüber entscheiden konnte, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, Gebrauch macht (‚gänzliche Unverbindlichkeit der Zustimmung‘), bestehen nicht….“

„Verständigungsreue“, oder: „Der Angeklagte hat nicht geliefert….“

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Heute dann mal ein paar Entscheidungen aus der BGH-Rechtsprechung. Beginnen will ich mit dem BGH, Beschl. v. 01.12.2016 – 3 StR 331/16 – zu einer  Abspracheproblematik, mit der man immer mal wieder zu tun hat. Nämlich die „Verständigungsreue“ der StA, die sich von einer getroffenen Absprache lösen will. Der BGH sagt: Geht so (einfach) nicht:

„2. Mit der Stoßrichtung, die Strafkammer habe verkannt, dass sich die Staatsanwaltschaft „in zulässiger Weise (…) durch Widerruf von der Verständigung gelöst“ habe, hat die Rüge einer Verletzung von § 257c Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 StPO ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit gilt:

a) Nach Zustandekommen einer Verständigung durch Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft zu dem Vorschlag des Gerichts (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO) kann die Staatsanwaltschaft diese nachträglich nicht wieder einseitig zu Fall bringen, auch dann nicht, wenn sie die Voraussetzungen von § 257c Abs. 4 Satz 1 oder 2 StPO als gegeben ansieht (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273, 278 mwN; El-Ghazi, JR 2012, 406, 409; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 257c Rn. 25; zweifelnd KK-Moldenhauer/Wenske, StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 34). Aus der von der Staatsanwaltschaft zitierten verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422) ergibt sich nichts anderes. In der zitierten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht zwar ausgeführt, dem gesetzlichen Regelungskonzept der Verständigung sei die Annahme des Erfordernisses eines Rechtsbindungswillens in dem Sinne, dass sich die Beteiligten unwiderruflich und endgültig zu einer Handlung oder Entscheidung verpflichten müssten, jedenfalls fremd (BVerfG aaO, S. 424). Dabei hat es sich indes nur mit der Frage befasst, ob auch solche Prozesshandlungen, die ihrerseits wieder rückgängig gemacht werden können, wie etwa die Erklärung der Staatsanwaltschaft, Anträge auf Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO zu stellen, oder der Verzicht auf oder die Rücknahme von bereits gestellten Beweisanträgen Gegenstand einer Verfahrensabsprache im Sinne von § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO sein können, und dies bejaht (BVerfG aaO, S. 423 f.). Eine Aussage dazu, dass die Staatsanwaltschaft – wie hier – etwa durch den Widerruf ihrer Zustimmung zu der Verständigung deren Wirkungen zu Fall bringen bzw. das Gericht dazu zwingen kann, von der Absprache Abstand zu nehmen, lässt sich der Entscheidung hingegen nicht entnehmen.

Vielmehr hat auch das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass das Gesetz in § 257c Abs. 4 StPO (nur) für das Gericht grundsätzlich eine ausdrückliche Bindungswirkung vorsieht (BVerfG aaO, S. 424). Die durch eine zu-stande gekommene Verständigung eingetretene Bindungswirkung entfällt weder durch den „Widerruf“ der Staatsanwaltschaft noch kraft Gesetzes, vielmehr bedarf es dazu einer Entscheidung durch das Tatgericht, wenn und soweit es die Voraussetzungen des § 257c Abs. 4 Satz 1 oder 2 StPO bejaht (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273, 278 f. mwN).

Danach trat durch den „Widerruf“ der Staatsanwaltschaft bzw. durch ihre Erklärung am letzten Tag der Hauptverhandlung, dass der Verständigungsvorschlag betreffend die Angeklagten K. , H. und B. „hinfällig“ sei, für sich genommen keine Rechtswirkung ein, die ein Festhalten des Gerichts an der Verständigung ausschloss oder in sonstiger Weise aus sich heraus zu einer Verfahrensfehlerhaftigkeit der Absprache führte.

b) Ungeachtet dessen konnte die Staatsanwaltschaft – wie geschehen – ihre Auffassung zu Gehör bringen, die von den Angeklagten abgegebenen Einlassungen hätten nicht dem bei dem Verständigungsvorschlag prognostizierten Prozessverhalten entsprochen. Die Prüfung und Entscheidung darüber, ob deshalb die Bindungswirkung der Verständigung zu entfallen hatte, oblag indes allein dem Landgericht (vgl. BGH aaO), das jedoch zu der Annahme gelangt war, das Einlassungsverhalten der Angeklagten entspräche seiner Prognose im Zeitpunkt des Verständigungsvorschlags, weil es sich jeweils um eine „noch – geständige Einlassung im Sinne der Verständigung“ gehandelt habe.“

„Verständigungsreue“ passt also nicht so ganz. War eher: Der Angeklagte hat nicht geliefert….

„Ich will alles wissen“, oder: Inhalt der Mitteilung über eine Verständigung

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Im BGH, Beschl. v. 12.10.2016 – 2 StR 367/16 – spielt mal wieder eine Mitteilung über eine Verständigung (§ 257c StPO) eine Rolle. Der Vorsitzende hatte in der Hauptverhandlung nur gem. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO mitgeteilt, dass „Gespräche nach § 257 c StPO stattgefunden haben“, nicht aber, wer mit wem worüber gesprochen hat. Das reicht dem 2. Strafsenat so nicht:

2. Die Information über das während unterbrochener Hauptverhandlung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung geführte Verständigungsgespräch genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Denn mitzuteilen ist bei einem solchen auf eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung abzielenden Gespräch, wer an diesem beteiligt war, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BVR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11, BVerfGE 133, 168 Rn. 85; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 1 StR 136/16, StRR 2016, Nr. 11, 8-9 mwN).
Dem entspricht die im vorliegenden Fall erfolgte Mitteilung über die mit dem Ziel einer Verständigung geführte 45-minütige Unterredung nicht, weil der Vorsitzende lediglich das Ergebnis, nicht aber Verlauf und Inhalte des Ge-sprächs mitgeteilt hat.

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Fehlen der nach § 257c Abs. 5 StPO erforderlichen Rechtsmittelbelehrung und auf der unzulänglichen Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO beruht. Bei solchen erheblichen Rechtsverstößen ist regelmäßig davon auszugehen, dass ein Ver-ständigungsurteil darauf beruht (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170, 171 ff.). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die besondere Bedeutung der verletzten Vorschriften für die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung (BVerfG, aaO; Senat, Urteil vom 23. März 2016 – 2 StR 121/15, NStZ 2016, 688). Ein Fall, in dem ausnahmsweise das Beruhen ausge-schlossen werden kann, liegt nicht vor. Zwar ist das bemakelte Geständnis nach den Ausführungen der Urteilsgründe nicht in das Urteil eingeflossen. Die Strafkammer hat der Einlassung des Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe nicht einmal indizielle Bedeutung beigemessen, sondern sie ganz außer Acht gelassen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei ordnungsgemäßer Information über den Inhalt der Verständigungsgespräche etwa noch weitergehende Beweisanträge – z. B. die zeugenschaftliche Vernehmung seiner beiden bei der körperlichen Auseinandersetzung zugegen gewesenen Begleiter – gestellt hätte, die dazu hätten führen können, dass das Gericht die Voraussetzungen des § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB verneint hätte.
Darauf, dass der Angeklagte – wie die Revision selbst vorträgt – von sei-nem Verteidiger über den Inhalt des Verständigungsgesprächs unterrichtet wurde, kommt es nicht an, weil eine solche von Verständnis und Wahrnehmung des Verteidigers beeinflusste Information die Unterrichtung durch das Gericht grundsätzlich nicht ersetzen kann (Senatsurteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 314; vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 259).“

Und mit dem Inhalt der Verständigung hatte der BGH auch Schwierigkeiten:

„4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass es unzulässig ist, Absprachen über den Schuldspruch, etwa durch die Zusage des Einstellens wesentlicher Tatteile nach § 154a StPO, zum Gegenstand einer Verständigung zu machen.“