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Bedingter Widerspruch? Zulässig und zu beachten..

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Das Beschlussverfahren nach § 72 OWiG  ist im Grunde einfach durchzuführen: Wenn der Betroffene und die StA dem Verfahren nicht widersprechen, kann es durchgeführt werden. Dabei ist man sich darüber einig, dass der Betroffene sein Einverständnis mit der Entscheidung im Beschlusswege auch unter einer Bedingung erteilen kann. Ein solches Einverständnis hatte in einem beim AG Castrop-Rauxel anhängigen Verfahren der Betroffene abgegeben und sich mit der Verurteilung wegen einer fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße von 1.000 € und einem einmonatigen Fahrverbot – unter Gewährung der sog. „Viermonatsfrist“ – einverstanden erklärt. Das AG entscheidet durch Beschluss und verhängt die Rechtsfolgen, verurteilt allerdings wegen einer vorsätzlichen Geschwindigkeitsüberschreitung.

Und das hat das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 21.05.2013 – 1 RBs 65/13 – beanstandet:

„…Weiter heißt es dann in der Stellungnahme des Verteidigers des Betroffenen: „Diese Entscheidung kann gem. § 72 OWi-Gesetz durch Beschluss ohne Hauptverhandlung entschieden werden.“ Damit ist die Einwilligung in eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss bedingt gewesen. Dies bedeutet, dass ein Widerspruch insoweit vorliegt, als das Gericht von der vom Betroffenen akzeptierten Schuldform oder Rechtsfolge zu seinem Nachteil abweicht.  Die Zulässigkeit der Zustimmung zum Beschluss verfahrenunter einer Bedingung ist jedenfalls für den Fall allgemein anerkannt, dass es – wie hier – ausschließlich in der Hand des Gerichts liegt, der Bedingung zu entsprechen oder nicht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.1992 -5 Ss OWi 332/92 – […]; OLG Hamm NStZ 1982, 388). Der für Rechtsmittel geltende Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit gilt hier nicht, weil es sich bei dem Widerspruch nicht um ein Rechtsmittel, sondern um ein prozessuales Gestaltungsrecht handelt (OLG Düsseldorf a.a.O. m.w.N.). Der Betroffene hat hier nur einer Verurteilung im Beschlusswege wegen einer fahrlässigen Begehung zugestimmt, nicht aber – wie geschehen – wegen einer Vorsatztat. Damit hat das Amtsgericht trotz des für die konkrete Entscheidung vorliegenden Widerspruchs des Betroffenen nach § 72 OWiG entschieden.

Durch diese Entscheidung ist der Betroffene – entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft – auch beschwert. Die Beschwer entfällt nicht deshalb, weil das Gericht lediglich die vom Betroffenen akzeptierten – äußerst milden – Rechtsfolgen festgesetzt hat. Würde die Festsetzung einer von einem Betroffenen bzw. Angeklagten – insbesondere z.B. im Rahmen einer Verständigung nach § 257c StPO – akzeptierten Rechtsfolge die Beschwer des Betroffenen bzw. Angeklagten entfallen lassen, so wäre ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung, die exakt der Absprache entspricht, immer unzulässig. Dies entspricht aber nicht dem gesetzlichen Regelungskonzept. Nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ist gerade ein Rechtsmittelverzicht unzulässig, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Das zeigt, dass es (zulässige) Rechtsmittel auch gegen eine vom Betroffenen/Angeklagten akzeptierte Rechtsfolge geben muss.

Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich die Heraufsetzung der Geldbuße von 600 auf 1.000 Euro damit begründet, dass der Betroffene vorsätzlich gehandelt hat. Auch wenn die festgesetzte Rechtsfolgen angesichts der Schwere eines Geschwindigkeitsverstoßes der vorliegenden Größenordnung – auch bei unterstellter fahrlässiger Begehung – mild erscheinen, kann der Senat deshalb letztlich nicht ausschließen, dass das Amtsgericht bei einer Würdigung der Tat als Fahrlässigkeitstat zu einer milderen Bestrafung gekommen wäre. Es kann auch letztlich nicht ausgeschlossen werden, dass das Amtsgericht bei Durchführung der – mangels Zulässigkeit des Vorgehens nach  72 OWiG – erforderlichen Hauptverhandlung zu Erkenntnissen hätte kommen können, die  die Annahme einer fahrlässigen Begehungsweise hätten begründen können (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 18.12.2012 – III – 1 RBs 166/12 – […]).“

Ich vermute mal, dass es Kommentare geben wird mit dem Tenor: Was das soll, denn der Betroffene habe ja erklärt, dass er mit den verhängten Rechtsfolgen einverstanden sei. Richtig, aber es ist immer noch etwas anderes, ob ich wegen vorsätzlicher oder wegen fahrlässiger Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt werde. Und: Auf (weiteres) rechtliches Gehör ist eben nur unter eine Bedingung verzichtet worden. Die ist aber nicht eingetreten.

Wenn der Wallach wieder zum Hengst werden will…., oder auch nicht

Es ist ja schon an anderen Stellen über den Wallach berichtet worden, der wieder zum Hengst wurde bzw. vielleicht werden wollte (vgl. hier: Mach´ mir den Hengst). Wir kommen also etwas (zu) spät, aber ich will die Meldung dennoch absetzen. Sie geht zurück auf die PM des OLG Hamm vom 06.06.2013  zum OLG Hamm, Urt. v. 09.04.2013 – 24 U 112/12. Die berichtet unter der Überschrift: „Tierhalterin haftet nicht für „hengstischen“ Ausbruch ihres Wallachs“ wie folgt über das Verfahren:

„Ein durch einen „hengstischen“ Ausbruch eines Wallachs entstandenen Schaden kann der Tierhüter des Tieres von der Tierhalterin nicht ersetzt verlangen. Das hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm mit Urteil vom 09.04.2013 entschieden und insoweit die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Bochum bestätigt.

Die Beklagte aus Herne war Halterin eines im Jahre 1985 geborenen Wallachs. Das Pferd war in den Stallungen des als Tierhüter beauftragten Klägers, eines Pferdepensionswirtes aus Waltrop, untergestellt. Am 28.10.2009 kam es auf der zu den Stallungen gehörende Weide zu einer Verletzung einer seinerzeit 13jährigen Stute des Klägers, die nach seiner Darstellung ein talentiertes Springpferd im Wert von 150.000 € war. Der Kläger hat behauptet, seine Stute sei durch einen Ausbruch „hengstisch“ aggressiven Verhaltens des Wallachs schwer verletzt worden. Der Wallach habe sich losgerissen, einen durch Elektrodraht gesicherten Weidezaun durchbrochen, sei auf die Stute zugelaufen und dann mit den Vorderhufen auf sie gestiegen. Aufgrund dieses Vorfalls hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrages von 40.000 € verlangt.

Sein Schadensersatzverlangen blieb erfolglos. Der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat eine Haftung der beklagten Tierhalterin verneint. Es könne dahinstehen, ob die Stute des Klägers durch den von ihm behaupteten „hengstischen“ Ausbruch des Wallachs verletzt worden sei. Selbst wenn man dies unterstelle, müsse sich der Kläger entlasten, weil als Tierhüter des Wallachs beauftragt gewesen sei. Als Tierhüter habe er den Wallach beaufsichtigen und von ihm ausgehende Gefahren abwenden müssen. Deswegen müsse er nachweisen, dass er die Entstehung des Schadens nicht selbst verschuldet habe. Dieser Nachweis sei dem Kläger misslungen. Der von ihm und seiner Ehefrau geschilderte Ablauf des in Frage stehenden Vorfalls sei u.a. nach den Ausführungen des vom Senat gehörten Sachverständigen zweifelhaft. Nach dem Ergebnis einer Hormonuntersuchung sei mit großer Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass der Wallach aufgrund einer sexuellen Motivation erhebliche Hindernisse überwunden habe, um zu der Stute zu gelangen. Vielmehr sei ein erhebliches, eine Tierhalterhaftung der  Beklagten verdrängendes Verschulden des Klägers denkbar. Von einem solchen sei z.B. auszugehen, wenn der Wallach vor dem Vorfall ohne ausreichende Schutzvorkehrungen und trotz erkennbarer Unruhe mit der ihm zuvor nicht vertrauten Stute auf einer Weide zusammengeführt worden sei. „

„Ein Haftraum ist kein „Briefkasten“……

Mal wieder etwas aus dem Strafvollzug, und zwar zur Ersatzzustellung im Strafvollzug. Einem Verurteilten wird im Strafvollstreckungsverfahren ein Beschluss der Strafvollstreckungskammer „zugestellt“, und zwar, da der Verurteilte wohl nicht in seiner Zelle anwesend war, im Wege der „Ersatzzustellung“ dadurch, dass der Beschluss – im wahrsten Sinne des Wortes – in der Zelle niedergelegt wird. Das OLG Hamm bezweifelt im OLG Hamm, Beschl. v. 11.04.2013 – 1 Vollz (Ws) 106/13 – die Wirksamkeit der Zustellung:

„Zwar war die Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 17.08.2012 womöglich unwirksam, da nach der Gefangenenzustellungsurkunde eine Ausfertigung des Beschlusses lediglich im Haftraum hinterlegt, hingegen nicht dem Gefangenen übergeben wurde. Es erscheint zweifelhaft, ob eine Hinterlegung der Sendung im Haftraum den Anforderungen an eine Ersatzzustellung nach §§ 120 StVollzG, 37 StPO, 180 ZPO genügt. Der Haftraum ist kein „Briefkasten“. Ob er als „ähnliche Vorrichtung“, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat, anzusehen ist, ist ebenfalls zweifelhaft. Für das Niederlegen von Sendungen an irgendeiner Stelle in der Wohnung des Adressaten durch den Postzusteller ist höchstrichterlich entschieden, dass dies die Anforderungen an die Ersatzzustellung nicht erfüllt, weil dies keine Gewähr mehr dafür bietet, dass der Empfänger die Mitteilung auch tatsächlich vorfindet, vielmehr besteht die Gefahr, dass er sie achtlos beiseite legt oder wegwirft, weil er sie an diesen Stellen üblicherweise nicht erwartet (BVerwG NJW 1973, 1945). Etwas anders kann nach Auffassung des Senats auch nicht für den Haftraum eines Sicherungsverwahrten gelten.“

Entscheiden musste der Senat die Frage nicht, da die Rechtsbeschwerde des Verurteilten aus anderen Gründen, auch wenn die Zustellung als unwirksam angesehen worden wäre, keinen Erfolg gehabt hätte.

„Entwenden“ reicht für „Wegnahme“ nicht

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„Entwenden“ reicht für „Wegnahme“ nicht? Was soll das heißen? Nun,natürlich reicht das Entwenden, um eine Wegnahme i.S. des § 242 StGB – Diebstahl – anzunehmen, nur: Für das tatrichterlicher Urteil reicht es nicht, wenn es da nur heißt:, dass der Angeklagte einen Gegenstand „entwendet“ hat. Vielmehr muss der „Entwendungsvorgang“ näher beschrieben werden, weil sonst vom Revisionsgericht nicht beurteilt werden kann, ob es sich um eine „Wegnahme2 i.S. des § 242 StGB gehandelt hat. So der OLG Hamm, Beschl. v. 06.05.2013 – III 5 RVs 38/13. Denn (sonst):

„Es ist unklar, ob die Angeklagte die genannten Gegenstände in ihre Kleidung gesteckt hat (bei kleineren Gegenständen reicht dies für eine vollendete Wegnahme aus) oder ob sie mit den Gegenständen das Ladenlokal verlassen hat (bei größeren Gegenständen – wie dem entwendeten Paar Herrenschuhe – ist dies u.U. erforderlich). Die von der Kammer gewählte Formulierung „sie entwendete“ lässt keinerlei Schluss darauf zu, wie sich der Wegnahmevorgang abgespielt hat.

 Das angefochtene Urteil unterliegt daher der Aufhebung.“

Der vorliegenden Stellungnahme vermag der Senat nicht entgegenzutreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Entscheidend für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt, 16, 271, 273 ff.; BGH, NStZ 2008, 624, 625) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (BGH, NStZ 2008, 624, 625). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt, 23, 254, 255). Vor diesem Hintergrund lässt die Rechtsprechung einerseits für eine vollendete Wegnahme in einem Selbstbedienungsladen das Einstecken von Waren in die Kleidung des Täters oder eine mitgeführte Tasche mit Zueignungsabsicht ausreichen (Bilden einer sog. Gewahrsamsenklave; vgl.: BGH, Beschluss vom 06. Oktober 1961, 2 StR 289/61, zitiert nach juris Leitsatz). Bei handlichen und leicht beweglichen Sachen reicht andererseits regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten bzw. das (offene) Wegtragen des Gegenstandes als Wegnahmehandlung aus, wobei die Rechtsprechung dann, wenn der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, ihm jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft im Sinne einer vollendeten Wegnahme zuweist, wenn er den umschlossenen Herrschaftsbereich des (ursprünglichen) Gewahrsamsinhabers, z.B. das Ladenlokal, verlassen hat (BGHR StGB § 242 I Wegnahme 1; BGH, NStZ 2008, 624, 625).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe vermag der Senat, dem ein Rückgriff auf die Akten für die rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils verwehrt ist (Beschluss des hiesigen 4. Strafsenats vom 31. Juli 2007, 4 Ss 208/07, zitiert nach juris Rn. 8), anhand der Feststellungen im Urteil nicht zu beurteilen, ob – entsprechend der Verurteilung der Angeklagten – jeweils eine vollendete oder lediglich eine versuchte Wegnahme und damit eine Versuchsstrafbarkeit gemäß §§ 242 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 01. März 2010, 3 StR 434/11, zitiert nach juris Orientierungssatz 3). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe in vollem Umfang geständig war.“

 

Drogenfahrt: Weiß doch jeder, dass man nach Kiffen nicht fahren darf….

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Schon seit längerem hängen in meinem „Blog-Ordner“ zwei Entscheidungen, die sich mit der Frage der Fahrlässigkeit bei einer Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG befassen, ein Thema, das die Rechtsprechung der OLG in letzter Zeit wiederholt beschäftigt hat. Die eine Entscheidung, auf die ich zunächst eingehen will, ist der OLG Hamm, Beschl. v.21.12.2013 – III-2 RBs 83/12.

Der Betroffene hatte sich dahin eingelassen, er habe drei Tage vor der „Drogenfahrt“ gekifft. Das AG war von Fahrlässigkeit ausgegangen und hatte das u.a. damit begründet, dass jeder Kraftfahrer, der sein Fahrzeug nach einem illegalen Drogenkonsum fahre, wisse, dass er vorsichtig sein müsse. Diese Kenntnisvermittlung sei seit Jahrzehnten Bestandteil jeder Führerscheinausbildung. Demzufolge könne und müsse sich ein Kraftfahrzeugführer Kenntnis darüber verschaffen, wie lange die Wirkungsdauer der von ihm eingenommen Droge andauere. Dabei müss er alles in seiner Macht stehende tun, damit er nicht, da objektiv unter Drogenwirkung stehend, eine für andere potenziell gefährliche Fahrt antrete.

Das OLG zeigt mal so richtig, was es alles gelesen hat :-), wenn es dazu ausführt:

„Diese Erwägungen lassen jedoch eine hinreichende Auseinandersetzung mit der Einlassung des Betroffenen, er habe drei Tage vor dem hier in Rede stehenden Vorfall „gekifft,“ wobei es sich bei ihm nicht um einen gewohnheitsmäßigen Konsumenten handele, vermissen. Nach dem Ergebnis von Recherchen und Untersuchungen der Grenzwertkommission, die dem derzeitigen Stand der Wissenschaft entsprechen dürften, können THC-Konzentrationen oberhalb von 1 ng,iml auch nach einem Zeitintervall oberhalb von einem Tag zwischen letzter Drogenaufnahme und Fahrtantritt beobachtet werden, und zwar dann, wenn der Betroffene vorher durch regelmäßigen/täglichen Konsum THC-Speicher im Blut aufgebaut hat. Bei einer solchen Fallgestaltung kann hinsichtlich des Führens eines Kraftfahrzeugs eine Abstinenzphase bis zu einer Woche notwendig sein, um Wirkstoffe soweit zu eliminieren, dass keine Wirkung im Sinne des § 24a StVG mehr gegeben ist (vgl. Daldrup, Drogendelikte im Verkehr, Naturwissenschaftliche Grundlagen der Fahrlässigkeit – Zeitspanne der Nachweisbarkeit – Zuverlässigkeit von Drogenvortests – Vortrag im Rahmen des Arbeitskreises ! des Deutschen Verkehrsgerichtstages 2011, Blutalkohol (48) 2011, S. 72 ff). Dagegen ist bei einem einmaligen oder gelegentiichen Konsum immer von einem nur wenige Stunden zurückliegenden Konsum auszugehen, wenn die THC-Konzentration im Blutserum bei mindestens 1 ng/ml liegt, da bei solchen Konsumenten das THC bereits 6 bis 8 Stunden später fast vollständig abgebaut war. Nur bei einem chronisch/regelmäßigen Cannabiskonsum muss auf der Grundlage der herangezogenen Untersuchungen über 20 Stunden hinaus mit einem Nachweis von THC und gegebenenfalls 11-0H-THC (sowie THC-000H) gerechnet werden (vgl. Daldrup. a.a.O., S. 76). Bei einem einmaligen/gelegentlichen Konsum ist jedenfalls beim Führen eines Kraftfahrzeuges nach Ablauf einer empfohlenen Wartezeit von 24 Stunden nach dem letzten Konsum nicht mehr mit einem Verstoß gegen § 24 a Abs. 2 StVO rechnen (vgl. Daldrup a.a.O., S. 77). Auch nach den Aus¬führungen von Eisenmenger (Drogen im Straßenverkehr – Neue Entwicklungen, NZV 2006. 24) kommen nur bei chronischen Konsumenten Nachweiszeiten von mehr als 24 Stunden, teilweise sogar 48 Stunden in Betracht (vgl. insoweit auch Berr/Krause/Sachs, Drogen im Straßenverkehr, Rdnr. 481 ff). Nach einmaligem bzw. gelegentlichen Konsum auch hoher Dosen Cannabis ist davon auszugehen, dass die THC-Konzentration im Serum binnen eines Zeitraumes von 6 Stunden auf eine Konzentration von 1 ng/ml absinkt (Eisenmenger. a.a.O., S. 25; ebenso Möller/Kauert/Tönnes/Schneider/Theunissen/Ramaekers, Leistungsverhalten und Toxikokinetik der Cannabinoide nach inhalativer Marihuanaaufnahme, Blutalkohol (43) 2006, 361, 365; vgl. auch Haase/Sachs, Strafrechtliche und ordnungswidrigkeitsrechtliche Einordnung von Drogenfahrten nach Konsum von Haschisch. Amphetaminen, Kokain und Heroin [= Drogen nach der Anlage zu § 24a StVG] – Tabellarische Übersicht im Anschluss an die Ausführungen in der NZV 2008, 221 ff. Haase -Sachs , NZV 2011, 584, die von einem Zeitraum von 6-10 Stunden ausgehen). Der Betroffene hätte daher, selbst wenn er sich über die Wirkungsdauer des von ihm behaupteten Cannabiskonsums erkundigt hätte und man von einer Auskunftserteilung entsprechend dem oben dargelegten derzeitigen Stand der Wissenschaft ausginge, bei Zugrundelegung seines Vorbringens, er sei kein gewohnheitsmäßiger Konsument, nach Ablauf von drei Tagen nach der von ihm eingeräumten Drogeneinnahme, nicht mehr damit rechnen müssen, dass sein Drogenkonsum seine Fahrsicherheit noch beeinträchtigen könnte, so dass sich ein fahrlässiges Handeln des Betroffenen nicht feststellen ließe. In Bezug auf eine etwaige Verzögerung des Drogenabbaus aufgrund einer möglichen Wechselwirkung mit dem Insulin, das sich der Betroffene spritzt, wäre dem Betroffenen fahrlässiges Handeln nur vorzuwerfen, wenn solche Folgen dieses Medikaments positiv feststünden. Entsprechende Feststellungen sind durch das Amtsgericht aber nicht getroffen worden.“