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Pflichti I: Vier Beiordnungsgrund-Entscheidungen, oder: Gesamtstrafe, Beweisverwertung und Waffengleichheit

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Und heute ist es dann mal wieder so weit, es ist „Pflichti-Tag“, den ich hier mit Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen eröffne. Dazu stelle ich vor:

Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge erfordert eine Pflichtverteidigerbestellung dann, wenn eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr und darüber hinaus zu erwarten ist.

Eine Einschränkung der Verteidigungsfähigkeit im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO kann auch vorliegen, wenn das Gebot der „Waffengleichheit“ im Verhältnis mehrerer Angeklagter verletzt ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich anhand einer umfassenden Würdigung der Gesamtumstände im jeweiligen Einzelfall. Dabei begründet der Umstand, dass ein Angeklagter durch einen Verteidiger vertreten wird, ein anderer hingegen nicht, für sich allein noch nicht eine notwendige Verteidigung. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die im konkreten Fall eine Beiordnung als geboten erscheinen lassen.

Die analoge Anwendung des § 140 Abs. Nr. 9 StPO auf die Pflichtverteidigerbestellung für den Angeklagte, wenn dem Nebenkläger kein Rechtsanwalt beigeordnet wurde, kommt nicht in Betracht.

Von einer Schwierigkeit der Rechtslage ist bereits dann auszugehen, wenn fraglich ist, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt.

Pflichti I: Immer wieder rückwirkende Bestellung, oder: Du hast ja einen Wahlverteidiger…

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Heute dann mal wieder Pflichtverteidigungsentscheidungen – verbunden mit einem herzlichen Dankeschön an alle Einsender.

Ich beginne mit dem Dauerbrenner „Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung“ , gekoppelt mit der Frage: Welche Auswirkungen hat es, wenn der Beschuldigte einen Wahlanwalt hat.

Zu den Fragen drei Entscheidungen, und zwar den LG Neubrandenbrug, Beschl. v. 30.07.2021 – 23 Qs 86/21-, den LG Stralsund, Beschl. v. 23.08.2021 – 26 Qs 161/21 – und den AG Torgau, Beschl. v. 03.08.2021 – 5 Gs 163/21. Beide LG und das AG haben die nachträgliche Bestellung als zulässig angesehen.

Ich stelle hier aber mal nur die Gründe des Beschlusses des LG Neubrandenburg ein, weil die sich auch noch zu § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO verhalten:

„Gemäß § 140 Abs. 1 Ziff. 2 StPO liegt jedoch ein Fall der notwendigen Verteidigung deshalb vor, weil Gegenstand des Verfahrens ein versuchtes Verbrechen gemäß § 306 StGB gewesen ist. Dieser Tatvorwurf ist im Sinne des § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO eröffnet worden. Im Gegensatz zur nicht ganz eindeutigen, wohl im nachfolgenden Sinne auszulegenden Auffassung in der Kommentierung von Schmitt (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64.A, Rdr. 3 zu § 141) ist der Begriff der Eröffnung des Tatvorwurfes nicht so eng auszulegen, dass nur förmliche Mitteilungen über die Bekanntgabe eines Ermittlungsverfahrens im Sinne von § 163 a StPO – oder § 136 StPO – im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung hinreichend sind. Die in der Kommentierung genannten Fundstelle (BT-Drucks 19/13829 S 35) bezieht sich auf die Richtlinie 2013/48 EU. Diese setze voraus, dass die beschuldigte Person durch „amtliche Mitteilung oder auf sonstige Weise Kenntnis“ von der Verdächtigung der Begehung einer Straftat erhalten habe, womit Anträge aufgrund der Vermutung bestehender Ermittlungen unzulässig seien. Dem lässt sich entnehmen, dass nach Auffassung des Gesetzgebers Voraussetzung für die Möglichkeit der Antragstellung die Konfrontation von amtlicher Seite mit dem Tatvorwurf notwendige, aber auch hinreichende Voraussetzung ist. Ob der Begriff „auf sonstige Weise“ auch die Inkenntnissetzung durch Dritte – etwa durch Mitbeschuldigte, deren Verteidiger Akteneinsicht hatten – mit umfasst, kann dahinstehen, erscheint aber eher fraglich (vgl. Krawczyk, Beck StPO § 141 Rdr. 4; weitergehend auf die bloße Kenntnis des Beschuldigten abstellend LG Magdeburg 25 Qs 233 Js 9703/19 (65/20), 25  65/20)

Der Tatverdacht wurde dem Beschuldigten noch am 16.3.2021 durch die Polizeibeamten mitgeteilt, der Verteidiger wurde noch in der Nacht informiert, nach Aktenlage wohl auch darüber, dass eine Ingewahrsamnahme erfolgt und möglicherweise eine richterliche Vernehmung anstehe. Dies ist jedenfalls im Sinne des § 141 Abs. 1 StPO eine amtliche Mitteilung.

Da die Neufassung der Vorschriften über die Pflichtverteidigerbestellung eine zeitnahe Beiordnung eines Verteidigers ermöglichen soll, ist nach Auffassung der Kammer in der Regel die vorläufige tatbestandliche Einordnung im Zeitpunkt des Tatvorwurfes oder zumindest im Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend.

Zu beiden Zeitpunkten war der Vorwurf der versuchten Brandstiftung Gegenstand des Ermittlungsverfahrens.

Sofern man die Meinung vertreten will, die rechtlich zutreffende Einordnung sei maßgebend, würde dies im Ergebnis nichts ändern. Der bisher ermittelte Sachverhalt ergibt nach Auffassung der Kammer Tatverdacht in Bezug auf eine versuchte Brandstiftung. Mit dem Übergießen mit Benzin, dem Anbringen benzingetränkter Tücher unter den Wischerblättern und dem Beisichführen von Feuerzeugen ist mit hoher Wahrscheinlichkeit nach den Tätervorstellungen ein Zeitpunkt erreicht, dem die Inbrandsetzung unmittelbar folgen soll, vorausgesetzt die Feuerzeuge waren funktions-tüchtig griffbereit mitgeführt (vgl. die Erwägungen in BGH 3 StR 28/06).

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 141 Abs. 2 Satz 3 StPO. Zum einen bezieht sich die Ausnahmevorschrift nur auf die Fälle, in denen unabhängig von einem Antrag von Amts wegen ein Pflichtverteidiger beizuordnen wäre, zum anderen haben sich die Untersuchungshandlungen nicht in der Einholung von Registerauskünften und der Beiziehung von Akten erschöpft. Es wurden nämlich versucht, eine Zeugenaussage einzuholen, eine Beschlagnahme wurde richterlich bestätigt und ein KTU-Antrag vorbereitet.

Nach dem Verfahrenslauf kann auch von einer Absicht, das Verfahren „alsbald“ einzustellen nicht ausgegangen werden.

4. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens steht der – nachträglichen – Beiordnung nicht entgegen……

…. Jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation ist davon auszugehen, dass aufgrund des Gesetzes zur Neuregelung der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 und des nunmehr ausdrücklich konstituierten Unverzüglichkeitsgebots des § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO bei dessen Missachtung eine rückwirkende Bestellung möglich ist, wobei im Fall einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO auch zu bedenken ist, dass ein eingestelltes Ermittlungsverfahren jederzeit wieder aufgenommen werden kann.

Das zum früheren Recht vorgebrachte Argument der Obergerichte, die Beiordnung diene nicht „fiskalischen Interessen“, sondern nur der Gewährleistung der Verteidigungsmöglichkeit, solange diese notwendig erscheint, greift jedenfalls bei der nunmehr geänderten Rechtslage nicht mehr. Zum einen ist die Gesetzesänderung in der Umsetzung einer EU-Richtlinie erfolgt, die die finanziellen Möglichkeiten des Beschuldigten als eine wichtige Voraussetzung für die Beiordnung erachtet, zum anderen ist der Gesamtzusammenhang der Regelungen nunmehr auf schnellstmögliche Umsetzung des Anspruchs auf Beiordnung eines Verteidigers gerichtet, wie auch die Tatsache zeigt, dass das zuvor gültige Rechtsmittel der einfachen Beschwerde nunmehr durch das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ersetzt worden ist. Bei gesetzeskonformer Handhabung der einschlägigen Vorschriften tritt das Problem der nachträglichen Beiordnung nur noch in Ausnahmefällen auf, die nicht gesetzeskonforme Handhabung durch die Ermittlungsbehörden bedarf der Korrektur durch die Eröffnung der Möglichkeit nachträglicher Beiordnung (vgl. zur aktuellen Rechtslage mit im wesentlichen gleicher Auffassung OLG Nürnberg Ws 962/20; OLG Bamberg, 1 Ws 260/21; LG Hamburg 604 Qs 6/21; LG Bochum 11-10 Qs – 36 Js 596/19 – 6/20; LG Aurich 12 Qs 78/20; unentschlossen Meyer-Goßner/Schmitt § 142, Rdr. 20; die nachträgliche Beiordnung weiterhin ablehnende Entscheidungen beziehen sich überwiegend nicht auf solche einer Beantragung nach § 141 Ab. 1 Satz 1, etwa OLG Hamburg StraFo 2020, 486; die bei Mey-er-Goßner/Schmitt benannte Entscheidung des OLG Brandenburg NStZ 2020, 625 bezieht sich zudem entgegen der dortigen Ausführungen auf die vor dem 10.12.2019 geltende Rechtslage).“

Und zum „Einwand“: Du hast ja einen Wahlanwalt führt das LG Neubrandenburg aus:

„5. Dass der Beschuldigte durch den Wahlverteidiger „ausreichend vertreten“ wurde, ist auch nach der neuen Rechtslage entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nach dem Willen des Gesetzgebers ohne Relevanz.

Dazu BT-Drucks 19/13829, S 36: „Außerdem ist Grundvoraussetzung für die Antragstellung, dass der Beschuldigte noch keinen Verteidiger hat oder der gewählte Verteidiger bereits mit dem Antrag ankündigt, das Wahlmandat mit der Bestellung niederzulegen. Damit soll der Vorrang der Wahlverteidigung (vgl. § 141 Absatz 1 StPO-E) aufrechterhalten werden.“

Der Verteidiger hat die Niederlegung des Wahlmandates für den Beiordnungsfall zumindest im Schriftsatz vom 18.5.2021 angekündigt, es ist aber von einer dahingehenden konkludenten Erklärung bereits im Schriftsatz vom 27.4.2021 auszugehen.“

Ganz anders zum letzten Punkt dann der AG Rostock, Beschl. v. 24.08.2021 – 23 Ds 161/21, der mich – gelinde ausgedrückt – etwas ratlos zurücklässt. Am AG Rostock scheint die Rechtsprechung der letzten Zeit vorbei gegangen zu sein bzw.: Man hätte sich ja mal zur Frage der konkludenten Niederlegung äußern können:

„Vorliegend beantragte der Verteidiger zwar seine unverzügliche Beiordnung als Pflichtverteidiger, kündigte jedoch nicht an, im Fall der Bestellung das Wahlmandat niederlegen zu wollen. Da der Angeschuldigte somit im Zeitpunkt der Antragstellung am 07.05.2021 bereits einen Verteidiger hatte, war eine unverzügliche Verteidigerbestellung auf Antrag nach § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht erforderlich, da gerade nicht alle Voraussetzungen der Vorschrift vorlagen.“

(Straßen)Verkehrssicherungspflicht, oder: Wenn ich mit einem Motorrad über einen Niveauunterschied stürze

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Im „Kessel Buntes“ „köcheln“ heute dann zwei LG-Entscheidungen.

Die erste Entscheidung, das LG Neubrandenburg, Urt. v. 29.06.2020 – 3 O 152/20, das mir die Kollegin Schade aus Waren vor einiger Zeit geschickt hat. Gegenstand der Entscheidung ist die Verkehrssicherungspflicht.

Folgender Sachverhalt:

„Die Ortschaften Minenhof und Schloen sind durch eine ca. 3 m breite Gemeindestraße miteinander verbunden, die mit höchstens 50 km/h befahren werden darf. Im August 2018 wurden auf dieser Strecke Bauarbeiten durchgeführt, da ein Durchlass unter der Fahrbahn erneuert werden musste. Die Straße war zu diesem Zweck aufgeschnitten worden. Die aufgeschnittene Stelle wurde mit Schotter aufgefüllt. Die Bauabnahme erfolgte am 16.08.2018. Durch Witterungsverhältnisse entstand ein Niveauunterschied zwischen der Schotterfläche und der restlichen Fahr-bahn, wobei der Höhenunterschied im Detail streitig ist. Neben der Schotterfläche befand sich ein Haufen mit Aushub. Warnschilder waren nicht aufgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K2 sowie die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte zum Aktenzeichen 722 Ujs 11119/18 Bezug genommen……

…. Die Klägerin behauptet, dass der Verstorbene, pp. am 16.10.2018 gegen 15:00 Uhr mit seinem Motorrad Kawasaki Z900RS mit dem amtlichen Kennzeichen pp. die Straße von Minenhof kommend in Richtung Schloen mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h befahren habe. Aufgrund eines Höhenunterschiedes im Bereich der Aufbruchstelle von 11 – 12 cm sei der Verstorbene gestürzt. Er habe aufgrund des Schattenspiels der Bäume die Unebenheit der Straße nicht erkennen können. Der Verstorbene ließ das Motorrad – welches unbestritten in seinem Eigentum stand – unstreitig – für 2.382,83 € reparieren und forderte die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 16.11.2018 – ebenfalls unstreitig – zur Zahlung auf. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr eine Unfallpauschale in Höhe von 25,00 € zustehe und ihr außergerichtliche Anwaltskosten zu ersetzen wären.“

Geltend gemacht wird also der Unfallschaden. Und das LG hat zugesprochen:

„Der geltend gemachte Hauptsacheanspruch steht der Klägerin zu.

Das unstreitig im Eigentum des pp. gestandene Motorrad wurde durch die schuldhafte Verletzung einer Amtspflicht durch die Beklagte verletzt, indem sie es unterließ, am 16.10.2018 vor einem Höhenunterschied von ca. 11 cm in der Verbindungsstraße zwischen Minenhof und Schloen zu warnen, was dazu führte, dass der Verstorbene stürzte und das vorgenannte Motorrad beschädigt wurde.

Zwar hat die Beklagte die Angaben der Klägerin zum Unfallereignis, dessen Ort, Zeit, Ursache und Hergang zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, § 138 Abs. 3 ZPO – das Gericht geht je-doch nach Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte zum Aktenzeichen 722 UJs 11119/18 davon aus, dass der Verstorbene am 16.10.2018 gegen 15:00 Uhr die Verbindungsstraße zwischen Minenhof und Schloen befuhr und auf Höhe der Baustelle mit seinem Motorrad stürzte, § 286 ZPO. Denn die Feststellungen der Polizeibeamten gehen von einer ungesicherten Baustelle aus. Dies korrespondiert mit den zur Ermittlungsakte gereichten Lichtbildern der Örtlichkeit als auch mit den Beschädigungen am Motorrad. Aufgrund der detaillierten Aufnahme der Baustelle mittels Bildbericht geht das Gericht insbesondere aufgrund Seite 8 der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte davon aus, dass im Rahmen der Baustellenbereichs zum Zeitpunkt des Unfalls ein Höhenunterschied von 10 cm bestand.

Der Beklagten oblag eine als Amtspflicht ausgestaltete Verkehrssicherungspflicht.

Entsprechend den vorgenannten Normen des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Mecklenburg-Vorpommern obliegt den Gemeinden als Träger der Straßenbaulast der Bau, die Unterhaltung und die Verwaltung der öffentlichen Gemeindestraßen sowie die Überwachung der Verkehrssicherheit als Amtspflichten in Ausübung der öffentlichen Gewalt. So liegt es auch hier. Der Beklagten oblag die Straßenbaulast als auch die Straßenverkehrssicherungspflicht für die Verbindungsstraße zwischen Minenhof und Schloen.

Diese Pflicht hat die Beklagte auch schuldhaft verletzt.

Die Straßenverkehrssicherungspflichten sind nur ein Unterfall der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht für öffentliche Verkehrsflächen (vgl. hierzu Itzel, Neuere Entwicklungen im Amts- und Staatshaftungsrecht — Rechtsprechungsüberblick 2009, MDR 2010, 426, MDR Jahr 2010 427; derselbe, Neuere Entwicklungen im Amts- und Staatshaftungsrecht — Rechtsprechungsüberblick 2011, MDR 2012, 564). Jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, muss diejenigen ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen, die zur Abwendung der Dritten drohenden Gefahren geboten sind (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1972 – III ZR 121/70 – BGHZ 60, 54 = NJW 1973, 460).

Der Inhalt der Straßenverkehrssicherungspflicht geht dahin, die öffentlichen Verkehrsflächen wie alle sonstigen einem Verkehr eröffneten Räume oder Sachen — möglichst gefahrlos zu gestalten und zu erhalten, sowie im Rahmen des Zumutbaren alles zu tun, um den Gefahren zu begegnen, die den Verkehrsteilnehmer aus einem nicht ordnungsgemäßen Zustand drohen (BGH, Urteil vom 18.12.1972, a.a.O.). Das bedeutet allerdings nicht, dass die Straße praktisch völlig gefahrlos sein muss. Denn das ist mit zumutbaren Mitteln nicht zu erreichen und kann von dem Verkehrssicherungspflichtigen nicht verlangt werden. Grundsätzlich muss der Straßenbenutzer sich vielmehr den gegebenen Straßenverhältnissen anpassen und die Straße so hinnehmen, wie sie sich ihm erkennbar darbietet (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26.07.2018 – 1 U 149/18 – MDR 2018, 1312).

Der Verkehrssicherungspflichtige muss in geeigneter und in objektiv zumutbarer Weise alle, aber auch nur diejenigen Gefahren ausräumen und erforderlichenfalls vor ihnen warnen, die für den Benutzer, der die erforderliche Sorgfalt walten lässt, nicht erkennbar sind und auf die er sich nicht einzurichten vermag. Ob danach eine Straße in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis entsprechenden Zustand ist, entscheidet sich im Ergebnis nach der allgemeinen Verkehrsauffassung. Art und Häufigkeit der Benutzung des Verkehrsweges und seine Bedeutung sind dabei zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1979 – III ZR 58/78 – VersR 1979, 1055).

So sind im Ergebnis Niveauunterschiede und Unebenheiten im Bereich von Straßen und Plätzen in einem gewissen Umfang hinzunehmen. Eine Verkehrssicherungspflicht beginnt erst dort, wo auch für den aufmerksamen Verkehrsteilnehmer eine Gefahrenlage völlig überraschend eintritt oder nicht ohne weiteres erkennbar ist. Welcher Niveauunterschiede bei Unebenheiten aus Sicht des Verkehrssicherungspflichtigen noch tolerabel sind, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Es kann aber nicht allein auf die absolute Höhe des Unterschieds des Höhenniveaus abgestellt werden. Vielmehr ist die durch den Höhenunterschied bedingte Gefährdung im Zusammenhang mit besonderen Umständen der einzelnen Örtlichkeit zu sehen und im Blick auf die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1966 – III 152/20 ZR 132/65 – VersR 1967, 281).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen kommt das erkennende Gericht zu dem Schluss, dass die Beklagte ihre Verkehrssicherungspflicht schuldhaft verletzt hat. Zwar liegt der Unfallbereich auf einer Straße, die schon aufgrund ihrer äußeren Gestaltung mit einer Breite von 3 m nicht dafür geeignet ist, stark frequentiert zu werden, mithin eine geringe Verkehrsbedeutung aufweist, was auch dadurch gestützt wird, dass die zulässige Höchstgeschwindigkeit nur 50 km/h beträgt. Das Gericht hat aber auch berücksichtigt, dass sich die Gefahr nicht aus der natürlichen Beschaffenheit des Ortes oder einer gebrauchsbedingten Abnutzung der Straßenoberfläche ergeben hat, sondern daraus, wie der neu aufgebrachte Straßenbelag an dieser Stelle, an welcher er endete, ausgeführt worden ist. Die Herstellung eines solchen Anschlusses mit Ausbildung einer ca. 10 cm hohen Abbruchkante unter Verwendung von bloßem Schotter entspricht nicht den Anforderungen an die Herstellung von Straßen des Straßen- und Wegegesetzes M-V. Denn die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs war auf diese Weise nicht zu gewährleisten. Eben diesem Zweck soll der Straßenbau aber dienen. Eine derartige Fahrbahnherstellung ist daher mangelhaft. Den Verkehr dort gleichwohl uneingeschränkt zuzulassen, verletzt damit Sicherungspflichten unter außer Acht lassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Dass der Niveauunterschied zwischen der Schotterfläche und der restlichen Fahrbahn erst durch Witterungsverhältnisse entstanden ist – so jedenfalls der unstreitige Sachverhalt – ist vor dem Hintergrund unschädlich, dass die Beklagte bei der Ausführung von provisorischen Baumaßnahmen, insbesondere – wie hier – bei der Verwendung von bloßem Schotter weitere Kontroll- und Überwachungspflichten trifft, derer die Beklagte nicht gerecht geworden ist. Dass die Beklagte der provisorisch errichteten Schotterfläche regelmäßigen Kontrollen zuführte, ist schon nicht vorgetragen.

Der Haftung der Beklagten kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Verkehrssicherungspflicht erst dort einsetzt, wo ein Hindernis für den Verkehrsteilnehmer nicht rechtzeitig wahrzunehmen und der Verkehrsteilnehmer demzufolge nicht in der Lage ist, diesem durch eigenes zweckgerichtetes Handeln zu begegnen. Zwar mag noch unterstellt werden, dass bei Beobachtung der erforderlichen Aufmerksamkeit das Hindernis dem Grunde nach für sich ihm nähernde Fahrzeugführer erkennbar war. Angesichts des Ausmaßes des Absatzes und der Tatsache, dass die Unebenheit durch die Verwendung von bloßem Schotter herbeigeführt worden ist, konnte die Beklagte aber nicht mehr erwarten, dass ein solches Hindernis durch alle Fahrer eines zum öffentlichen Straßenverkehr zugelassenen Fahrzeugs die Gefährlichkeit konkret einzuschätzen vermochten. Denn das Überfahren von Schotter stellt gerade für zweirädrige Verkehrsteilnehmer eine erhebliche Gefährdung dar, die bei deren Annäherung – auch mit der zulässigen Geschwindigkeit – im Detail nicht immer zutreffend zu erkennen ist. Hiervor zu warnen, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen. Warnschilder waren indes nicht aufgestellt. Der sich neben der Unfallstelle befundene Aushub wird dieser erforderlichen Warnung nicht gerecht.“

LG Neubrandenburg: Verfahren gegen ehemaligen KZ-Sanitäter endgültig eingestellt/erledigt

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Ich hatte vor einiger Zeit über den OLG Rostock, Beschl. v. 28.02.2017 – 20 Ws 69/17 – und den LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15 – berichtet (vgl. hier Bindungswirkung von OLG Entscheidungen, oder: Wenn eine ganze Kammer rausfliegt). Beide Beschlüsse sind ergangen in dem am LG Neubrandenburg anhängigen Verfahren gegen den ehemaligen SS-Sanitäter Hubert Zafke.

Zu diesem Verfahren ist nun nachzutragen, dass nach einer Pressemitteilung des LG Neubrandenburg v. 12.09.2017 – (Nr. 8/2017) das Verfahren gem. § 206a StPO eingestellt worden ist. In der PM heißt es dazu:

„Das LG Neubrandenburg hat das Verfahren gegen den ehemaligen SS-Sanitäter Hubert Z. eingestellt, da der mittlerweile 96-jährige Angeklagte nicht mehr verhandlungsfähig ist.

Diese Entscheidung entspricht dem übereinstimmenden Antrag der Staatsanwaltschaft, der Verteidigung und auch der Nebenklage auf Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses nach § 206a StGB.

Durch Gutachter zweier Psychiater – eines Gerontopsychiaters, der sich mit älteren Menschen und deren psychischen Erkrankungen befasse, und eines forensischen Psychiaters, der auf psychiatrische Gutachten u.a. im Umfeld der Strafgerichtsbarkeit spezialisiert sei – sei belegt, dass Hubert Z., der am 26.09.1920 geboren sei, nicht mehr ausreichend imstande sei, Themenwechseln zu folgen und Informationen länger als wenige Minuten zu behalten. Aufgrund seiner Demenzerkrankung könne er der Hauptverhandlung nicht mehr folgen, erkenne die Bedeutung des Verfahrens und einzelner Verfahrensabschnitte nicht und könne sich nicht sachgerecht verteidigen.

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten – also im Wesentlichen seine Anwaltskosten – trägt die Staatskasse.“

Dieses Ergebnis hat sich m.E. abgezeichnet, nachdem das Verfahren – vorsichtig ausgedrückt – sehr zögerlich behandelt – „verhandelt kann man kaum sagen – worden ist. Zum Verfahrensablauf und den Hintergründen dann hier bei LTO: NS-Prozess gegen Hubert Zafke Ausch­witz-Ver­fahren ein­ge­s­tellt.  Ich bin gespannt, ob man noch mal etwas von Verfahren gegen die Kammermitgleider hört.

Bindungswirkung von OLG Entscheidungen, oder: Wenn eine ganze Kammer rausfliegt.

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In Mecklenburg-Vorpommern tobt(e) ein (Klein)Krieg zwischen der Schwurgerichtskammer des LG Neubrandenburg und dem OLG Rostock in einem „NS-Verfahren“, in dem der ehemalige, inzwischen 96 Jahre alte SS-Mann Hubert Zafke wegen Beihilfe zum Mord in über 3.000 Fällen angeklagt ist. Nebenkläger in dem Verfahren sind die Brüder Walter und William Plywaski aus Boulder in Colorado/USA. Gemeinsam mit ihrer Mutter, Regina Plywaski, und dem Vater waren sie nach Auschwitz deportiert worden. Noch am Tag der Ankunft, dem 15.08.1944, ist die Mutter ermordet worden. Dieser 15.08.1944 ist der erste Tag des Tatzeitraums in der Anklage gegen Hubert Zafke.

Die Berechtigung zur Nebenklage von Walter Plywaski hat das OLG Rostock inzwischen  insgesamt dreimal festgestellt: Zum ersten Mal in der Eröffnungsentscheidung vom 27.11.2015 – 20 Ws 192/15. Das Schwurgericht hat die Nebenklageberechtigung dann Anfang 2016 „widerrufen“. Der „Widerufsbeschluss“ ist dann vom OLG aufgehoben worden. Anfang 2017 hat das LG dann die Berechtigung beider Nebenkläger erneut widerrufen. zur Nebenklage. Die Schwurgerichtskammer begründet diese Entscheidung im Wesentlichen damit, sie halte ungeachtet der gegenteiligen Auffassung des OLG weiterhin daran fest, dass die Ermordung der Mutter der beiden Nebenkläger nicht vom Anklagevorwurf erfasst werde. Hinzu komme, dass der BGH in seinem Beschluss vom 20.09.2016 – 3 StR 49/16 – ausdrücklich offengelassen habe, ob bei einer durchgehenden (einheitlichen) Unterstützungshandlung zu massenweisen Tötungsdelikten von einer tateinheitlichen oder von tatmehrheitlicher Beihilfe zum vielfachen Mord an den Opfern entsprechender Transporte in die NS-Vernichtungslager auszugehen sei. Die dazu vertretene Auffassung des 2. Strafsenats des BGH in seiner Entscheidung vom 20.02.1969 – 2 StR 636/68 -, der von tatmehrheitlicher Beihilfe zu jedem einzelnen Mord ausgegangen sei, beanspruche damit immer noch Geltung.

Das OLG hat dann im OLG Rostock, Beschl. v. 28.02.2017 – 20 Ws 69/17 – erneut aufgehoben und recht deutliche Worte gefunden. Das Landgericht ohne neue Tatsachengrundlage an die entspechenden OLG -Beschlüsse  gebunden und deshalb nicht befugt war, diese (erneut) aufzuheben. Eine solche Aufhebungsbefugnis, wie sie die Schwurgerichtskammer abermals für sich in Anspruch genommen hat, steht – solange sich die Entscheidungsgrundlage nicht durch neue Umstände ändert – allein dem OLG, das sich hierzu indes nicht veranlasst sieht. Und:

„Dass der von der Schwurgerichtskammer zur Untermauerung seiner abweichenden Auffassung zitierte Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes vom 20.09.2016 – 3 StR 49/16 – für die Frage der Anschlussberechtigung von Wa. P. unergiebig und von der Schwurgerichtskammer wohl auch fehlinterpretiert worden ist, ist von dem Vertreter des weiteren Nebenklägers Wi. P., Prof. Dr. N., sowohl in seinem der angefochtenen Entscheidung vorausgegangenen Schreiben vom 09.01.2017, das sich der Nebenklägervertreter Rechtsanwalt W. in seiner Rechtsmittelbegründung zu eigen gemacht hat, wie auch in der Beschwerdebegründung von Prof. Dr. N. vom 21.02.2017 umfassend und zutreffend ausgeführt worden. Dem schließt sich der Senat an.“

Und – insoweit zitiert nach dem LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15:

„Die in dem letzten Absatz des angefochtenen Beschlusses geäußerte sehr harsche und ihn persönlich herabwürdigende Kritik der Schwurgerichtskammer an dem Nebenklägervertreter Prof. Dr. N… erachtet der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht nur für in der Sache verfehlt, sondern auch wegen ihrer verletzenden Diktion für nicht hinnehmbar, zumal sie dazu angetan ist, bei den (Hervorhebung durch die Kammer) Nebenklägern erneut die Besorgnis der Befangenheit der diese verbale Entgleisung unterzeichnenden Richter zu begründen.“

Wer meint, nun sei Schluss (gewesen), der täuscht sich. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat zwar gemeint (auch insoweit zitiert nach dem LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15):

„Am 21.3.2017 gab der VorsRiLG K… einen Vermerk zur Akte. Er führt darin aus, dass, falls die Besorgnis des OLG nachvollziehbar sei, er das Verfahren über die Selbstablehnung in die Wege leiten müsste. Die Besorgnis der Befangenheit sei jedoch nicht anzunehmen. Das OLG habe lediglich eine private Ansicht wiedergegeben, die womöglich zum Ziel habe, die Nebenkläger zu bestimmen, einen Antrag wegen der Besorgnis der Befangenheit zu stellen. Die beanstandete Äußerung der Kammer sei durch das OLG außerhalb des sie begründenden Kontextes dargestellt.“

Das hat die (Vertreter)Kammer aber anders gesehen. Denn die von den Nebenklägern und der Staatsanwaltschaft gestellten Ablehnungsanträge hatten Erfolg. Die drei betroffenen Berufsrichter “ sind aus dem Verfahren genommen worden. Begründung im LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15:

„Die Begründetheit der Ablehnung ergibt sich jedoch daraus, dass erstens das OLG Rostock die Auffassung vertritt, dass die Kammer nicht befugt war, die Nebenklagezulassung zu widerrufen, zweitens die Ausführungen der Nebenklägervertreter N… und W… zur rechtlichen Einordnung der Entscheidung des BGH vom 20.9.2016 – 3 StR 49/16 – entgegen der im Kammerbeschluss vertretenen Auffassung als umfassend und zutreffend bezeichnet, sodann die Bemerkungen der Kammer gegenüber dem Nebenklägervertreter Prof. Dr. N… als persönlich herabwürdigend, in der Sache verfehlt und nicht hinnehmbar bezeichnet und schließlich ausführt, dies sei dazu angetan, bei beiden Nebenklägern – also nicht nur beim durch Prof. Dr. N… vertretenen Nebenkläger – die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

Wenn schon das OLG Rostock – für den Nebenkläger ohne weiteres als höherrangiges Gericht erkennbar – zunächst die Kammer als nicht zur Entscheidung befugt einordnet, die Entscheidung zudem als sachlich falsch bezeichnet und darüber hinaus Formulierungen im Beschluss als nicht hinnehmbar und die Besorgnis der Befangenheit begründend bezeichnet, muss sich beim Nebenkläger nahezu zwangsläufig der Eindruck ergeben, die den Beschluss unterzeichnenden Richter waren ihm gegenüber nicht unvoreingenommen, als sie beschlossen haben, ihn aus dem Verfahren auszuschließen. Darauf dass die aufgehobene Entscheidung nicht auf Willkür, sondern wie auch das OLG Rostock ausführt wohl auf einer Fehlinterpretation beruht, kommt es bei dieser Sachlage für die Frage der Befangenheit nicht mehr an.

Dass das OLG eine rein private Ansicht in einem gerade den Nebenkläger betreffenden Beschluss äußert, kann gerade nicht angenommen werden. Jedenfalls kann nicht erwartet werden, dass ein vernünftiger Nebenkläger davon ausgehen muss, das OLG habe eine rein private Ansicht geäußert.“

M.E. hätte man auch darauf abstellen können, dass das OLG nun dreimal gesagt hatte: Einmal Nebenkläger, immer Nebenkläger. Irgendwann ist dann doch Schluss. Und das dürfte dann hier der Fall sein. Ist selten, dass eine ganze Kammer aus einem „Verfahren fliegt“.

Zum Ganzen dann auch bei LTO: NS-Prozess gegen Hubert Zafke Im fal­schen Zug?