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Bäumchen, Bäumchen wechsle dich, oder: Wer ist/wird zuständig für die Pflichtverteidigerbestellung

An den Kinderreim/das Kinderspiel: Bäumchen, Bäumchen wechsle dich, erinnert man sich, wenn man den Beschl. des OLG Rostock v. 05.08.2010 – 1 Ss 61/10 I 60/10 liest zur Frage der Zuständigkeit für die Pflichtverteidigerbestellung im Rechtsmittel/Revisionsverfahren, wenn der Wahlverteidiger seine Beiordnung erstmals mit der Rechtsmitteleinlegung und -begründung beantragt.

Das OLG sagt: Die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Beiordnungsantrag bis zu dem Zeitpunkt der Abgabe einer möglichen Gegenerklärung und Weiterleitung der Akten durch die Staatsanwaltschaft liegt beim Vorsitzenden des Gerichts, dessen Entscheidung angefochten wird. Mit Anhängigkeit der Sache beim Revisionsgericht geht die Zuständigkeit über die Entscheidung über den unerledigten Antrag auf den Vorsitzenden des Revisionsgerichts über, auch wenn noch keine Hauptverhandlung absehbar ist.

So ähnlich auch vor kurzem das KG; die Entscheidungen entsprechen auch wohl der h.M. in der Frage. Das OLG Rostock hat dann beigeordnet, allerdings birgt diese h.M. eine Gefahr. Denn die Revisionsbegründung ist, wenn die Sache beim Revisionsgericht anhängig wird, dann ja bereits erstellt, dann steht nur noch ggf. eine Hauptverhandlung an (was zumindest beim OLG selten ist). Schnell kann das Revisionsgericht dann auf die Idee kommen zu sagen, Revisionsbegründung liegt ja bereits vor, daher nicht mehr schwierig (vgl. dazu das KG). Das ist m.E. in den Fällen dann unzulässig, das Revisionsgericht muss m.E. aus der Sicht des ursprünglich befassten Gerichts urteilen. Der Verteidiger sollte seinen Antrag zudem nicht erst mit der Revisionsbegründung stellen, sondern schon mit der Rechtsmitteleinlegung. Dann bleibt für das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, mehr Zeit beizuordnen.

Wann bzw. wie lange ist eine Befragung eigentlich (noch) eine „informatorische Befragung“?

Jeder Verteidiger kennt das Problem: Der Mandant hat bei der Polizei gequasselt und sich – mehr oder weniger – um Kopf und Kragen geredet. Nun soll/will er schweigen. Da stellt sich dann die Frage, wie halte ich sein ihm schadendes Quasseln aus dem Verfahren raus. Das geht ggf., wenn der Mandant vor dem Quasseln nicht belehrt worden ist (§ 136 StPO lässt grüßen), aber hätte belehrt werden müssen. Dann können die Angaben gegenüber den Polizeibeamten nicht in das Verfahren eingeführt werden.

Es spitzt sich also auf die Frage zu: Belehrung ja oder nein? Dazu sind schon umfangreiche Abhandlungen geschrieben worden: In dem Zusammenhang spielt eben auch der Begriff der informatorischen Befragung eine Rolle. Denn so lange es sich (noch) darum handelt, muss nicht belehrt werden. Dazu verhält sich jetzt auch noch einmal der Beschl. des OLG Zweibrücken v. 16.08.2010 – 1 SsBS 2/10, über den wir schon in anderem Zusammenhang berichtet hatten (vgl. hier, aber auch hier).

Zum Sachverhalt heißt es da:

Nach den in erster Instanz getroffenen Feststellungen fuhr der Betroffene am Donnerstag, den 20. November 2008 gegen 14.30 Uhr mit dem Pkw von Speyer nach Germersheim, wo er auf der Polizeiinspektion einen Bekannten abholen wollte. Der auf der Dienststelle anwesende Polizeibeamte B. gewann den Eindruck, der Betroffene stehe unter Drogeneinfluss. Auf seine Frage, wie er nach Germers­heim gekommen sei, erklärte der Betroffene, er sei mit dem Auto gefahren. Daraufhin belehrte der Polizeibeamte den Betroffenen als Beschuldigten und setzte die Befra­gung fort, wobei sich der Betroffene in Widersprüche verwickelte.

Der Verteidiger hatte geltend gemacht, dass der Betroffene vor der Frage, wie er nach Germersheim gekommen sei, hätte belehrt werden müsse. Das OLG sagt:

„Es begründet keine Verletzung des Verfahrensrechts, dass das Amtsgericht auch die vor der Beschuldigtenbelehrung gefallene Äußerung des Betroffenen verwertet hat, er sei mit dem Auto nach Germersheim gefahren. Seit einer Grundsatz­entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 1992 ist zwar anerkannt, dass der Verstoß gegen die Belehrungspflicht bei der ersten Vernehmung des Beschuldig­ten durch die Polizei (§§ 163a Abs. 4 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO; hier i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich zieht (BGH NJW 1992, 1463 = BGHSt 38, 214; vgl. a. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 136 Rn. 20). Dabei wird aber davon ausgegangen, dass nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Beschuldigteneigenschaft begründet mit der Folge einer entsprechenden Beleh­rungspflicht; vielmehr kommt es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliegt der Strafverfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob dieser sich bereits so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Straftat in Betracht kommt. Falls der Tatverdacht aber so stark ist, dass die Strafverfolgungsbehörde anderenfalls willkürlich die Gren­zen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betreffende ohne Beschuldigtenbelehrung vernommen wird (BGH NJW 1992, 1463, 1466; NJW 2007, 2706, 2707 f.; Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rn. 77.)

Diese Grenze der sog. informellen Befragung erachtet der Senat als hier noch nicht überschritten. Der Tatbestand der Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG setzt einer­seits einen durch den Genuss von Drogen geschaffenen körperlichen Zustand vor­aus, und andererseits, dass in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt wird. Die Wahr­nehmungen des Polizeibeamten deuteten zunächst nur auf den Einfluss von Drogen hin. Der Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs wurde erst durch die Antwort hergestellt, die der Betroffene auf die an ihn gestellte erste Frage gegeben hatte. Die Wertung des Beamten, der erst hierdurch den zur Belehrungspflicht füh­renden Verdachtsgrad als erfüllt erachtete, ist nicht zu beanstanden.“

Na, ich weiß nicht. Noch kein bestimmter Tatverdacht? Da steht ein offenbar erkennbar unter Drogeneinfluss stehender Betroffener und die Polizei fragt, wie biste hierher gekommen? Erst die Antwort auf die Frage, bringt dann den Tatverdacht? M.E. nein, die Frage zielt doch gerade auf den Umstand des Fahrens. Denn was sollte es sonst die Polizei interessieren, wie ein Betroffener von A nach B gekommen ist.

In die Diskussion passt dann dann auch die Entscheidung des KG v. 05.06.2009 – 2 Ss 131/09. Dieses sagt:

„Hinsichtlich des geltend gemachten Verwertungsverbots ist darauf hinzuweisen, dass sich die Ermächtigung zur Durchführung der verdachtsunabhängigen Verkehrskontrolle aus § 36 Abs. 5 Satz 1 StVO ergibt. Die im Rahmen einer solchen Kontrolle durchgeführte informatorische Befragung des Betroffenen – um nichts anderes handelt es sich bei der allgemeinen Frage nach Alkohol- und/oder Drogenkonsum – zwingt noch nicht zu einer Belehrung gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 136 StPO. Die so gewonnene Information über den Drogenkonsum des Betroffenen am Vortag, andere Informationen sind ausweislich der Urteilsgründe und der Rüge des Betroffenen im vorliegenden Verfahren weder unmittelbar noch mittelbar verwertet worden, ist daher verwertbar (vgl. BayObLG NStZ-RR 2003, 343). Einer zusätzlichen späteren qualifizierten Belehrung (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl., § 136a Rdn. 30) bedurfte es folglich nicht.“

Na ja, kann man so sehen, allerdings passt der Hinweis auf die Entscheidung des BayObLG nicht. Denn da handelte es sich zwar auch um eine verdachtsunabhängige Verkehrs-Alkoholkontrolle durch die Polizei in einem Fahrzeug. Es war dann aber Alkoholgeruch festgestellt worden., Damit haben wir m.E. einen Tatverdacht, oder?

„Munition“ für die Akteneinsicht im Bußgeldverfahren – immer wieder Kampf um Eichschein, Bedienungsanleitung u.a.

Der Kollege Melchior berichtet gerade (vgl. hier) über ein Akteneinsichtsgesuch, bei dem ihm der Eichschein nicht übersandt worden ist mit der Begründung (in Bayern), dass der nicht Bestandteil der Akten sei und nur auf gerichtliche Anforderung übersandt werde. Der Kollege Voigt berichtet in einem Kommentar dazu, dass es in NRW etwa heißt, „haben wir nicht, gibt es also auch nicht, im Übrigen sind die Beamten geschult“.

Der dauernde Kampf um diese oder andere Unterlagen erstaunt mich dann doch immer wieder. Schließlich geht es bei der Frage der Akteneinsicht – auch des Umfangs – um das rechtliche Gehör. Wie soll eigentlich der Betroffene die Ordnunsgemäßheit einer Messung überprüfen, wenn er nicht alle Unterlagen kennt, die dafür von Bedeutung sind. Und dazu gehören m.E. Eichschein usw. Auch das Argument: Urheberrecht des Verfassers der Bedienungsanleitung zieht m.E. nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör geht m.E. vor. M.E. muss sich der Verteidiger auch nicht damit zufrieden geben, dass die Behörde sagt: War geeicht und die Beamten sind geschult. Das ist m.E. nichts anderes als „Parteivortrag“.

In dem Kampf 🙂 muss man gut gerüstet sein. Dazu gehört die entsprechende Rechtsprechung der AG, die sich m.E. auf dem richtigen Weg befinden und dem Verteidiger ein Akteneinsichstrecht in all die Unterlagen einräumen, die auch einem Sachverständigen für ein Gutachten zur Verfügung gestellt werden müssen. Das sind:

Jeweils für Bedienungsanleitung bzw. Messfilm oder Messfoto

über AG Erfurt und AG Schwelm haben wir ja auch hier schon berichtet.

Die Bedienungsanleitung für das Dräger-Gerät findet sich im Internet unter: http://www.draeger.com/DE/de/products/alcohol_drug_detection/evidential/cdi_alcotest_7110_evidential.jsp

Für die sog. Lebensakte ist ganz interessant:

Ach so: Und dann muss man natürlich, wenn man Munition für die Rechtsbeschwerde haben will, mit der Problematik auch verfahrensrechtlich richtig umgehen. Im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde natürlich Antrag nach § 62 OWiG, zu allem anderen: Fortsetzung folgt :-).

Das Gericht ist nicht gehalten, einer offensichtlich unglaubhaften anwaltlichen Versicherung Glauben zu schenken…

…formuliert das KG in seinem Beschl. v. 14.07.2010 – (4) 1 Ss 150/10 (141/10) – 4 Ws 77 – 78/10, in dem es u.a. auch um einen Wiedereinsetzungsantrag ging. Der Angeklagte/Verteidiger wollte eine ursprünglich beschränkte Revision nachträglich erweitern und hatte dazu in etwa vorgetragen, dass er den Urteilstenor der Berufungskammer falsch verstanden habe. Das hatte der Verteidiger anwaltlich versichert. Das KG führt dazu aus:

„Allerdings hält der Senat die Darstellung des Verteidigers, der zudem Fachanwalt für Strafrecht ist, er habe den Tenor des angefochtenen Urteils bei dessen Verkündung am 14. Dezember 2009 falsch verstanden, trotz dessen anwaltlicher Versicherung nicht für glaubhaft. Es ist bereits angesichts der Formulierung des Urteilstenors, der auf Verwerfung der Berufung (mit der Maßgabe geringerer Bestrafung) lautet, nicht nachvollziehbar, dass der Verteidiger diesen dahingehend missverstanden hat, es sei lediglich eine Verurteilung wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung erfolgt. Denn mit dem allein vom Angeklagten angefochtenen amtsgerichtlichen Urteil war dieser des Landfriedensbruchs in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen worden. Hinzu kommt, dass der Verteidiger ausweislich des Protokolls der Berufungshauptverhandlung vom 14. Dezember 2009 in seinem Schlussvortrag selbst beantragt hat, den Angeklagten „wegen Landfriedensbruchs in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung“ zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen zu verurteilen.“

Das KG ist aber dennoch von einem Anwaltsverschulden ausgegangen und hat Wiedereinsetzung gewährt. Interessant ist der Beschluss im Übrigen auch noch wegen der Pflichtverteidigungsfragen betreffend die Revision.

Auch wenn der Verteidiger stumm bleibt, spricht das allein nicht gegen seinen Vertretungswillen…

Wir hatten vor einigen Tagen über die Vertretung des ausgebliebenen Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung im  Strafbefehlverfahren und die dafür erforderliche Vertretungsvollmacht des (Pflicht)Verteidigers berichtet (vgl. hier und hier).

Dazu passt ganz gut die mir jetzt übersandte Entscheidung des KG vom 07.07.2010 – (1) 1 Ss 233/10 (17/10), in der das KG zur Art und Weise der Vertretung des Angeklagten Stellung genommen hat. Danach reicht zur Vertretung des Angeklagten im Hauptverhandlungstermin die Anwesenheit des bevollmächtigten Verteidigers aus. Aus dessen bloßem Schweigen und dem Absehen von einer Antragstellung darf nicht geschlossen werden, er sei vertretungsunwillig. Hierfür bedarf es vielmehr eindeutiger Indizien.