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Die Zustellungsvollmacht des Verteidigers, oder: Anwaltliche Versicherung reicht nicht

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Erst gestern hat mit der Kollege Frank Schneider aus Bad Harzburg den OLG Celle, Beschl. v. 30.08.2018 – 3 Ss (OWi) 157/18 – übersandt, den ich dann mal gleich heute “einstellen” will. Thematik (mal wieder: Zustellungsvollmacht. Der Kollege hatte im Verfahren keine schriftliche Vollmacht vorgelegt, sondern nur seine Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Dennoch war ihm das amtsgerichtliche Urteil zugestellt worden. Das OLG sagt: Zustellung ist unwirksam und muss nachgeholt werden.

“Der Senat ist zu einer Entscheidung über die Rechtsbeschwerde (noch) nicht berufen, da die Zustellung des Urteils noch nicht wirksam erfolgt ist. Eine Zustellung erfolgte zwar auf Verfügung des Gerichts vom 22.06.2018 an den Verteidiger, diese Zustellung dürfte jedoch nicht wirksam sein, da eine Bevollmächtigung des Verteidigers zum Empfang von Zustellungen nicht ersichtlich ist.

Insbesondere befindet sich keine schriftliche Vollmacht bei den Akten, so dass die gesetzlich fingierte Zustellungsvollmacht gern. § 51 Abs. 3 OWiG nicht gegeben ist. Auch aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 01.03.2018 ergibt sich keine Zustellungsvollmacht.

Unabhängig von der gesetzlichen Fiktion des § 51 Abs. 3 OWiG ist eine rechtsgeschäftliche Verteidigervollmacht durchaus möglich. Die Regelung der §§ 145a StPO, 51 Abs. 3 OWiG schließt eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht keineswegs aus, sondern schafft nur daneben eine zusätzliche – fingierte —Rechtsmacht zur Entgegennahme von Zustellungen durch einen Strafverteidiger. Auch einem Verteidiger kann aber – zusätzlich – durch Rechtsgeschäft eine Zustellungsvollmacht erteilt werden. Diese bedarf dann keiner besonderen Form (§ 167 BGB), so dass sie bspw. auch mündlich erteilt werden kann (OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Mai 2013 — 1 Ss (OWi) 83/13 —, Rn. 21, juris).

So kann etwa auch durch eine Bestätigung der Empfangslegitimation seitens der Verteidigung auf dem Empfangsbekenntnis der Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht gegeben sein (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08. Oktober 2015 — 2 (7) SsBs 467/15 —, juris). Auch kann ein Nachweis durch anwaltliche Versicherung erfolgen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 145a, Rn. 2a m.w.N.). Das Auftreten in der Hauptverhandlung reicht hingegen nicht aus’ (BGH, Beschluss vom 03. Dezember 2008 — 2 StR 500/08 —, juris). Eine mit Abschluss des Verteidigervertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag entstandene rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht muß, notfalls auch nachträglich, nachgewiesen werden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1997 — 1 StR 772/96 Rn. 1, juris). Der Umfang ist im Einzelfall zu bestimmen (Göhler, OVVIG, § 51, Rn. 44a).

Zwar hat der Verteidiger in seinem Schriftsatz vom 04.02.2018 eine Bevollmächtigung des Betroffenen angezeigt und anwaltlich versichert. Diese anwaltliche Versicherung umfasst jedoch nicht die Erklärung, dass der Verteidiger rechtsgeschäftlich zur Empfangnahme von Zustellungen bevollmächtigt ist. Nach außen erkennbar ist aufgrund der anwaltlichen Versicherung nur die Bevollmächtigung hinsichtlich der vom Verteidiger vorgenommenen Verteidigungshandlungen. Die Zustellungsvollmacht hat hingegen passiven Charakter. Aus dem Verhalten des Verteidigers kann hier eine entsprechende Bevollmächtigung daher nicht geschlossen werden. Auch die Regelungen der §§ 145a StPO, 51 Abs. 3 OWiG deuten darauf hin, dass ein bevollmächtigter Verteidiger aüch über keine Zustellungsvollmacht verfügen könnte. Andernfalls wäre die gesetzliche Fiktion der §§ 145a StPO, 51 Abs. 3 OWiG überflüssig.”

Ein weiteres “Mosaiksteinchen” in der Reihe der Vollmachtsentscheidungen…

Das Gericht ist nicht gehalten, einer offensichtlich unglaubhaften anwaltlichen Versicherung Glauben zu schenken…

…formuliert das KG in seinem Beschl. v. 14.07.2010 – (4) 1 Ss 150/10 (141/10) – 4 Ws 77 – 78/10, in dem es u.a. auch um einen Wiedereinsetzungsantrag ging. Der Angeklagte/Verteidiger wollte eine ursprünglich beschränkte Revision nachträglich erweitern und hatte dazu in etwa vorgetragen, dass er den Urteilstenor der Berufungskammer falsch verstanden habe. Das hatte der Verteidiger anwaltlich versichert. Das KG führt dazu aus:

“Allerdings hält der Senat die Darstellung des Verteidigers, der zudem Fachanwalt für Strafrecht ist, er habe den Tenor des angefochtenen Urteils bei dessen Verkündung am 14. Dezember 2009 falsch verstanden, trotz dessen anwaltlicher Versicherung nicht für glaubhaft. Es ist bereits angesichts der Formulierung des Urteilstenors, der auf Verwerfung der Berufung (mit der Maßgabe geringerer Bestrafung) lautet, nicht nachvollziehbar, dass der Verteidiger diesen dahingehend missverstanden hat, es sei lediglich eine Verurteilung wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung erfolgt. Denn mit dem allein vom Angeklagten angefochtenen amtsgerichtlichen Urteil war dieser des Landfriedensbruchs in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen worden. Hinzu kommt, dass der Verteidiger ausweislich des Protokolls der Berufungshauptverhandlung vom 14. Dezember 2009 in seinem Schlussvortrag selbst beantragt hat, den Angeklagten „wegen Landfriedensbruchs in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung“ zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen zu verurteilen.”

Das KG ist aber dennoch von einem Anwaltsverschulden ausgegangen und hat Wiedereinsetzung gewährt. Interessant ist der Beschluss im Übrigen auch noch wegen der Pflichtverteidigungsfragen betreffend die Revision.

Selbsterkenntnis ist der erste Weg zur Besserung, oder: Die chaotische Fristenkontrolle…

Eine ordnungsgemäße Fristenkontrolle ist auch in Strafsachen, in denen im Rahmen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein Verteidigerverschulden dem Mandanten ja i.d.R. zwar nicht zugerechnet wird, dennoch eine der ersten Pflichten. Ob das alle mit Strafsachen befassten Rechtsanwälte so sehen, kann man bezweifeln, wenn man den Beschl. des OLG Köln v. 08.04.2010 – 2 Ws 197/10 liest. Dort ging es um eine versäumte Berufungsfrist. Das OLG hat Wiedereinsetzung gewährt. Allerdings:

Die Darstellung des Verteidigers, er sei von dem Angeklagten unmittelbar nach der Urteilsverkündung mit der Einlegung der Berufung beauftragt worden, er habe die Erledigung dieses Auftrags aber versäumt, erscheint in der Gesamtschau nunmehr ausreichend glaubhaft. Die Kalendereinträge vom 02.12. und 04.12.2009 bieten zwar das Bild einer völlig unzulänglichen, vom Verteidiger selbst treffend als „chaotisch“ bezeichneten Fristenkontrolle, die mit der Erkrankung der damit betrauten Anwaltsangestellten kaum gerechtfertigt werden kann, zumal der Kalender – soweit zu entziffern – auch offenbar private Eintragungen („Impfung“, „Weihnachtsmarkt“, „Toto“ u.a.m.) enthält und berufliche und private Angelegenheiten nicht in der gebotenen Weise voneinander trennt.

Eine anwaltliche Fehlleistung liegt des weiteren darin, dass der Verteidiger seine Pflichtverteidigergebühren mit Schriftsatz vom 30.11.2009 geltend gemacht hat, ohne sich – wie das angesichts des Ausfalls seiner Angestellten geboten gewesen wäre – persönlich zu vergewissern, ob Berufung eingelegt war, was mit nur geringer Mühewaltung feststellbar und ggfs nachholbar gewesen wäre.

Befremdlich erscheint auch, dass der Verteidiger nach den vom Senat nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Landgerichts einen mit eigenem Anwaltsverschulden begründeten Wiedereinsetzungsantrag sinngemäß als „tolle Masche“ bezeichnet hat, „gegen die ein Rechtsmittelgericht nicht ankomme“. Eine derartige Haltung ist mit den beruflichen Pflichten eines Rechtsanwalts, der nach § 1 BRAO die Stellung eines Organs in der Rechtspflege hat, unvereinbar…”

Aber, die Rettung kommt:

“Anlaß zu der Annahme, die Eintragungen betr. den Angeklagten B. entsprächen nicht den tatsächlichen Vorgängen und seien etwa nachträglich hinzugefügt worden, bietet all das gleichwohl nicht.

Denn nach der mit der Beschwerde vorgelegten Erklärung der Rechtsanwältin W., die die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben anwaltlich versichert hat, hat der Angeklagte vor Ablauf der Rechtsmittelfrist in der Kanzlei des Verteidigers angerufen, um mit Rechtsanwalt H. „wegen seines Verfahrens und der Einlegung des Rechtsmittels zu sprechen“, aber nur Rechtsanwältin W. erreicht. Wenngleich nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass der alltägliche Vorgangs eines mehr als drei Monate zurückliegenden Anrufs eines Mandanten in einer Anwaltskanzlei dem Gesprächspartner in Erinnerung geblieben ist, kann der Erklärung von Rechtsanwältin gefolgt werden. Denn sie hat ihre Erinnerung damit motivieren können, dass ihr der Angeklagte aus anderer Sache persönlich bekannt gewesen sei und sie deswegen Anlaß gehabt habe, aufgrund des Anrufs die Fristen im Kalender anzusehen, worauf auch ihre Erinnerung beruhe, dass der Anruf noch innerhalb der Rechtsmittelfrist erfolgt sei.”

Fazit: Gerade noch mal das Ziel erreicht. Und: Auf Besserung ist zu hoffen.