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Durchsuchung I: Verhältnismäßigkeitsanforderungen, oder: Durchsuchung beim Nichtverdächtigen/Zeugen

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Heute dann drei Entscheidungen zum Ermittlungsverfahren, alle drei stehen in Zusammenhang mit einer Durchsuchung.

Zunächst etwas von „ganz oben“, also etwas vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 18.11.2021 – StB 6 u. 7/21 .

Gegen den Beschuldigten S. ist ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Mordes (§ 211 StGB) anhängig. In dem hat u.a. hat der Ermittlungsrichter des BGH am 24.11.2020 die Durchsuchung der von dem Beschwerdeführer/Zeugen genutzten Wohn- und Nebenräume, eines auf ihn zugelassenen Kraftfahrzeugs, seiner Person und seiner Sachen nach näher umschriebenen potentiellen Beweismitteln (3 BGs 717/20), mit Beschluss vom 28.01.2021 (3 BGs 48/21) die Durchsuchung eines weiteren auf den Betroffenen/Zeugen zugelassenen Kraftfahrzeugs angeordnet. Die Beschlüsse sind am 28.01.2021 vollzogen worden. Die Durchsicht der sichergestellten Beweismittel – vorwiegend Datenträger – dauert noch an.

Entsprechend der Verfügung des Ermittlungsrichters des BGH vom 25.01.2021 sind dem Zeugen bei Vollzug der Durchsuchungen zunächst lediglich Beschlussausfertigungen ohne Gründe ausgehändigt worden, um eine andernfalls drohende Gefährdung des Untersuchungszweckes zu vermeiden. Die Zurückstellung der Benachrichtigung war zunächst auf einen Monat ab Vollzug der Maßnahme befristet, ist dann aber mehrfach, jeweils um einen Monat verlängert worden, letztmals bis zum 28.09.2021. Die Zustellung der vollständigen Beschlussgründe an den Zeugen hat der GBA sodann am 28.09.2021 veranlasst. Im Anschluss daran ist dem Zeugen Gelegenheit eingeräumt worden, im Beschwerdeverfahren ergänzend vorzutragen.

Die Rechtsmittel des Zeugen hatten keinen Erfolg. Der BGH nimmt insbesondere zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung gegen einen nichtverdächtigen Betroffenen Stellung:

„cc) Die Durchsuchungsanordnungen stehen zum Grad des Tatverdachts und zur Bedeutung und Schwere der aufzuklärenden Straftat in einem angemessenen Verhältnis; sie waren insbesondere erforderlich.

(1) Eine Zwangsmaßnahme muss zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein. Das ist dann nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, in jedem Verfahrensstadium das jeweils mildeste Mittel anzuwenden (BVerfG, Beschluss vom 29. Februar 2012 – 2 BvR 1954/11, NJW 2012, 2096 Rn. 19). Die Durchsuchung bei einem Nichtbeschuldigten, der durch sein Verhalten auch aus der Sicht der Ermittlungsbehörden keinen Anlass zu den Ermittlungsmaßnahmen gegeben hat, stellt über die allgemeinen Erwägungen hinaus erhöhte Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 – 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 Rn. 65 mwN). Deshalb ist nichtverdächtigen Betroffenen zumindest vor der Vollstreckung der Zwangsmaßnahme in der Regel Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe des sicherzustellenden Gegenstandes zu geben (MüKoStPO/Hauschild, § 103 Rn. 16; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 64. Aufl., § 103 Rn. 1a; SSWStPO/Hadamitzky, 4. Aufl., § 103 Rn. 9; KMR/Hadamitzky, StPO, 94. Lfg., § 103 Rn. 9; LG Kaiserslautern, Beschluss vom 19. März 1981 – 5 Qs 346/80, NStZ 1981, 438, 439; LG Mühlhausen, Beschluss vom 15. November 2006 – 6 Qs 9/06, wistra 2007, 195, 197; LG Saarbrücken, Beschluss vom 2. Februar 2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534, 535; LG Dresden, Beschluss vom 27. November 2013 – 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237; LG Hamburg, Beschluss vom 18. September 2018 – 608 Qs 26/18, juris Rn. 13 f.; enger: LR/Tsambikakis, StPO, 27. Aufl., § 103 Rn. 8; SK-StPO/Wohlers/Jäger, 5. Aufl., § 103 Rn. 16, die eine Durchsuchung ohne vorherige Aufforderung generell für rechtswidrig halten). Diese Abwendungsbefugnis ist regelmäßig in die Anordnungsentscheidung aufzunehmen (anders: SSW-StPO/Hadamitzky, 4. Aufl., § 103 Rn. 9; KMR/ Hadamitzky, StPO, 94. Lfg., § 103 Rn. 9; differenzierend: LG Hamburg, Beschluss vom 18. September 2018 – 608 Qs 26/18, juris Rn. 13 f.). Abhängig von den sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen ergebenden tatsächlichen Umständen, insbesondere der Kooperationsbereitschaft bzw. -pflicht des Adressaten der Maßnahme (vgl. MüKoStPO/Hauschild, § 103 Rn. 16; LG Potsdam, Beschluss vom 8. Januar 2007 – 25 Qs 60/06, JR 2008, 260, 261; LG Dresden, Beschluss vom 27. November 2013 – 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237 zur Mitwirkungspflicht des unverdächtigen Insolvenzverwalters), kann es im Einzelfall sogar geboten sein, anstelle einer Durchsuchungsanordnung ein Herausgabeverlangen nach § 95 StPO als sanktionsfähige strafprozessuale Maßnahme vordringlich in Betracht zu ziehen. Ein solches kann sich insbesondere dann als gleich geeignet, indes weniger beeinträchtigend erweisen, wenn Gewissheit herrscht, dass sich ein beschlagnahmefähiger Beweisgegenstand im Gewahrsamsbereich eines herausgabepflichtigen Adressaten befindet, es zur Erlangung des Gegenstandes nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt, die Maßnahme erfolgversprechend ist, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegensteht und weder ein das Ermittlungsverfahren bedrohender Verlust der begehrten Sache zu befürchten ist noch etwaige Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. März 1994 – 2 BvR 396/94, NJW 1994, 2079, 2080 f.; LG Bonn, Beschluss vom 11. November 1982 – 37 Qs 116/82, NStZ 1983, 327 f.; LG Saarbrücken, Beschluss vom 2. Februar 2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534, 535; LG Dresden, Beschluss vom 27. November 2013 – 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237; vgl. SSW-StPO/ Hadamitzky, 4. Aufl., § 103 Rn. 9). Denn in diesem Fall würde schon das Erscheinen von Ermittlungsbeamten beim Herausgabepflichtigen eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung seiner Rechte darstellen (vgl. Bittmann, NStZ 2001, 231, 232). Umgekehrt kann die Gewährung einer Abwendungsbefugnis im Ausnahmefall dann entbehrlich sein, wenn sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen Tatsachen ergeben, aus denen zu schließen ist, dass der Betroffene zur freiwilligen Mitwirkung nicht bereit ist und Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Beweismittel nur der Gattung nach bestimmt werden können und begründeter Anlass zu der Vermutung besteht, der Pflichtige täusche die Ermittlungsbehörden durch die bewusste Herausgabe nur eines Teils der beweiserheblichen Gegenstände.

(2) Gemessen an diesen Maßstäben waren die Durchsuchungsanordnungen erforderlich; die Ermittlungsbehörde war nicht auf das mildere Mittel eines Herausgabeverlangens nach § 95 StPO zu verweisen. Mit Blick auf das bisherige Verhalten des Zeugen im Ermittlungsverfahren musste diesem durch den Ermittlungsrichter auch keine Abwendungsbefugnis eingeräumt werden. Der Betroffene hat – wie bereits dargelegt – schon frühzeitig signalisiert, nicht bereit zu sein, bei den Ermittlungen mitzuwirken, weil er ?kein Spitzel der Polizei? sein wolle. Seiner Vorladung zur Zeugenvernehmung ist er zunächst nicht nachgekommen. Unmittelbar nach seiner Vernehmung hat er den Beschuldigten aufgesucht und beteuert: „wenn alle dichthalten, kommt eh nichts raus“.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob das Fehlen einer an sich erforderlichen Abwendungsbefugnis im Durchsuchungsbeschluss durch eine entsprechende Maßnahme bei Vollzug der Anordnung geheilt werden kann (vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 18. September 2018 – 608 Qs 26/18, juris Rn. 13 f.). Denn eine solche ist vorliegend nicht gegeben.“

Pflichti I: Rechtsanwalt kann nur an 3 von 30 HV-Tagen, oder: Bestellung zu Recht abgelehnt

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Heute dann noch einmal in 2021 ein „Pflichti-Tag“, wahrscheinlich zum letzten Mal in diesem Jahr.

Den Beginner macht der BGH, Beschl. v. 18.11.2021 – StB 35/21 – zur Ablehnung der Beiordnung der Rechtsanwalts, der seine Bestellung beantragt hatte. Das OLG hatte abgelehnt, der BGH hat das „gehalten“.

„1. Gemäß § 142 Abs. 5 StPO ist dem Beschuldigten vor der Bestellung eines Pflichtverteidigers Gelegenheit zu geben, innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Verteidiger zu bezeichnen. Ein innerhalb der Frist bezeichneter Verteidiger ist zu bestellen, wenn dem kein wichtiger Grund entgegensteht. Ein solcher ist unter anderem dann gegeben, wenn der Verteidiger nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung steht.

Die mit dem Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Ver-teidigung vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2128, 2130) ausdrücklich benannten Ablehnungsgründe der fehlenden oder nicht rechtzeitigen Verfügbarkeit regeln nach Verständnis des Gesetzgebers die Fälle, in denen der Verteidiger zum einen – unter Anknüpfung an die Rechtsprechung zur bisherigen Rechtslage – etwa wegen anderweitiger Termine gar nicht und zum anderen nicht früh genug verfügbar ist. Was nicht rechtzeitig ist, soll sich danach richten, wann die Handlung vorgenommen werden soll, wegen derer seine Mitwirkung erforderlich ist. Eine kurze Wartezeit soll insoweit einzuräumen sein, ein Anspruch auf Verschiebung hingegen nicht bestehen (s. BT-Drucks. 19/13829 S. 42 f.).

Bereits zuvor war in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Vorsitzender den Antrag auf Beiordnung eines bestimmten Rechtsanwalts zurückweisen darf, wenn dieser an geplanten Terminen nicht teilnehmen kann, die zur Wahrung des Beschleunigungsgrundsatzes mit Blick auf inhaftierte Mitangeklagte geboten sind (s. BVerfG, Beschluss vom 2. März 2006 – 2 BvQ 10/06, NStZ 2006, 460, 461; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2008 – 2 BvR 1146/08, BayVBl. 2009, 185 Rn. 10 ff.; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 – 3 StR 236/17, juris Rn. 57 ff.; Beschluss vom 9. Januar 2007 – 3 StR 465/06, juris).

2. Nach diesen Maßstäben stand Rechtsanwalt S. für die Hauptverhandlung nicht zur Verfügung.

Die Anklage richtet sich gegen den Angeklagten und drei Mitangeklagte, von denen sich einer nach mehrmonatiger Auslieferungshaft seit dem 6. Mai 2021 in Untersuchungshaft befindet. Der Vorsitzende des Oberlandesgerichts hat mit Verfügung vom 22. September 2021 sämtliche Verteidiger gebeten, in einer vorbereiteten tabellarischen Übersicht ihre Verfügbarkeit an dreißig Terminen zwischen dem 26. Oktober und 23. Dezember 2021 mitzuteilen sowie etwaige Verhinderungsgründe konkret zu benennen. Rechtsanwalt S. hat lediglich drei Termine als ihm möglich markiert. Der Vorsitzende hat an dem Tag, an dem auch über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Beiordnung von Rechtsanwalt P. als Pflichtverteidiger entschieden worden ist, 15 Haupt-verhandlungstermine ab dem 28. Oktober 2021 bestimmt. An zwei dieser Termine kann Rechtsanwalt S. laut seiner Mitteilung teilnehmen.

Damit scheidet eine Verteidigung des Angeklagten durch Rechtsanwalt S. aus. Dies gilt bereits deshalb, weil er innerhalb des für die Hauptverhandlung vorläufig vorgesehenen Zeitraums lediglich an drei Tagen verfügbar ist und der Vorsitzende, dem die Terminierung obliegt (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 12. November 2020 – StB 34/20, StV 2021, 144 Rn. 5; vom 31. August 2020 – StB 23/20, BGHSt 65, 129 Rn. 18), ersichtlich mehr Terminstage für erforderlich hält. Dabei ist nicht mehr entscheidend, dass die dem Verteidiger möglichen Tage nicht einmal in einem die Höchstdauer der Unterbrechung nach § 229 Abs. 1 StPO wahrenden Zeitraum lägen. Die vom Beschwerdeführer in den Raum gestellte Durchführung der Hauptverhandlung ab Januar 2022 kommt nicht in Betracht, da sich ein Mitangeklagter in Untersuchungshaft befindet und sich diese dadurch ohne sonstigen Grund um mehr als zwei Monate verlängerte.“

Na, den Beschluss werden wir demnächst öfter in Ablehnungsbeschlüssen lesen. Drei von 30 = 10 % ist vielleicht wirklich ein wenig viel. Zudem haben hier die Belange des inhaftierten Mitangeklagten eine Rolle gespielt. Aber damit ist nicht geklärt, wann nicht mehr abgelehnt werden darf und wie es mit den Bemühungen des Gerichts ist, andere Termine auf die Beine zu stellen.

Corona I: Unterbrechungsfristhemmung (§ 10 EGStPO), oder: Wenn sich das LG „verrechnet“

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Heute dann zum Wochenauftakt noch einmal „Corona-Entscheidungen“.

Nein, nicht zum OVG Lüneburg, Beschl. v. 16.12.2021 -13 MN 477/21 – zum vorläufigen Rechtsschutz gegen die sog. 2-G-Regelung im niedersächsischen Einzelhandel während der Corona-Pandemie. Ich bin zu wenig „Verfassungssrechtler“, um die Entscheidung abschließend beurteilen zu können. Ich habe aber allerdings so meine Bedenken, ob das OVG den Spielraum, den das BVerfG dem Gesetzgeber m.E. hinsichtlich der Anordnung von Corona-Maßnahmen eingeräumt hat, nicht zu sehr einschränkt und sich mit seinen Vorgaben und Einschätzungen nicht eine Rolle zuspricht, die ihm nicht zusteht. Aber das wird das OVG dann sicherlich in der Hauptsacheentscheidung alles mitteilen, wenn es denn dann noch interessiert. Das Land Niedersachen wird jedenfalls reagieren und eine FFP-2 Masken-Regelung einführen, die ab morgen in Niedersachsen gelten soll.

Nein, getreu dem Spruch: „Schuster bleibt bei deinen Leisten“ 🙂  habe ich heute zwei straf(verfahrens)rechtliche Entscheidungen, die ich vorstellen möchte. Und ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 05.10.2021 – 6 StR 394/21 – der noch einmal zu § 10 EGStPO Stellung nimmt.

Das LG hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte u.a. eine Verletzung von § 229 Abs. 1 StPO – Unterbrechung. Und er hatte Erfolg:

„1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die Hauptverhandlung begann am 23. November 2020 und wurde am 2. und 9. Dezember 2020 fortgesetzt. Der nächste Hauptverhandlungstermin sollte am 17. Dezember 2020 stattfinden. Am 14. Dezember 2020 ordnete der Präsident des Landgerichts Ansbach zur Verhinderung einer Verbreitung von Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus an, dass Hauptverhandlungen bis auf weiteres nur noch in Haftsachen abgehalten werden dürften. Da sich der Angeklagte nicht in Untersuchungshaft befand, stellte das Landgericht mit Beschluss vom 14. Dezember 2020 fest, dass der Lauf der Frist nach § 229 Abs. 1 StPO gemäß § 10 EGStPO gehemmt sei. Am 26. Januar 2021 verfügte der Präsident des Landgerichts Ansbach, dass die Anordnung vom 14. Dezember 2020 über den 31. Januar 2021 hinaus nicht verlängert werde. Die Hauptverhandlung wurde am 24. Februar 2021 fortgesetzt. Das Landgericht stellte mit Beschluss vom selben Tage fest, dass die Hemmung des Laufs der Frist nach § 229 Abs. 1 StPO mit Wirkung ab dem 1. Februar 2021 geendet habe.

2. Der Beschwerdeführer sieht in dieser Verfahrensweise zu Recht einen Verstoß gegen § 229 Abs. 1 StPO . Danach hätte die Hauptverhandlung nur bis zu drei Wochen unterbrochen werden dürfen. Die Unterbrechungsfrist hatte am 10. Dezember 2020 zu laufen begonnen. Nach Ablauf von vier Tagen war sie gemäß § 10 EGStPO vom 14. Dezember 2020 bis zum 31. Januar 2021 gehemmt. Seit dem 1. Februar 2021 lief sie weiter und endete nach Ablauf der noch verbliebenen 17 Tage am 17. Februar 2021. Die Hauptverhandlung hätte mithin spätestens am Donnerstag, den 18. Februar 2021, fortgeführt werden müssen.

Das Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 229 StPO kann nur in außergewöhnlich gelagerten Fällen ausgeschlossen werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 6 StR 114/20 Rn. 10 mwN). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.“

Verbotenes Überholen bei unklarer Verkehrslage, oder: Zurechenbarkeit bei Abbruch des Überholvorgangs

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Und im zweiten Posting – dem letzten „Kessel Buntes“ des Jahres 2021 – dann noch eine Entscheidung des KG, und zwar das KG, Urt. v. 25.11.2021 – 22 U 46/21.

Es geht um einen Verkehrsunfall in Zusammenhang mit einem Überholvorgang. Das LG hat aus den von ihm festgestellten Unfallhergang – bitte im Volltext nachlesen – ein zurechenbares Verschulden des Fahrers des Pkw der Klägerin wegen eines verbotenen Überholens bei unklarer Verkehrslage nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 StVO abgeleitet. Das KG sieht das anders.

Hier die Leitsätze der Entscheidung:

  1. Verstöße gegen die Sorgfaltspflichten durch Überholen bei unklarer Verkehrslage mit (beabsichtigtem) anschließendem Fahrstreifenwechsel sind nicht zurechenbar, wenn der Überholvorgang rechtzeitig abgebrochen wird und das überholende Fahrzeug noch in seinem (endenden) Fahrstreifen anhält.

  2. Verkehrsteilnehmer sind gegenüber Fahrzeugen mit gelbem Blinklicht (nur) zu erhöhter Sorgfalt verpflichtet und haben daher auf die besondere Gefahr, hier wegen der Überlänge, entsprechend zu achten.

 

StPO II: Strafrahmenzusage am Beginn der HV, oder: Vertrauenstatbestand geschaffen?

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Das zweite Posting betrifft auch eine BGH-Entscheidung, und zwar den BGH, Beschl. v. 23.11.2021 – 5 StR 300/21. In der Entscheidung hat der BGH dann – ebenfalls noch einmal – zur Hinweispflicht nach § 265 StPO, in Zusammenhang mit einem Verständigungsvorschlag, der aber nicht zu einer Verständigung geführt hat, Stellung genommen, und zwar wie folgt:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

Die Rüge eines Verstoßes gegen § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist jedenfalls unbegründet. Der Angeklagte beanstandet insoweit, dass das Gericht ihn trotz eines am letzten (fünften) Hauptverhandlungstag im Rahmen seines letzten Wortes abgelegten Geständnisses ohne vorherigen Hinweis zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt hat, obwohl es in einem am ersten Hauptverhandlungstag unterbreiteten Verständigungsvorschlag (dem der Angeklagte nicht zugestimmt hatte) für den Fall eines umfassenden Geständnisses eine Strafe zwischen drei Jahren und neun Monaten und vier Jahren und drei Monaten in Aussicht gestellt hatte.

Einen Rechtsfehler zeigt die Revision damit nicht auf. Ein Hinweis nach § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist in derartigen Konstellationen nicht erforderlich. Denn einem vom Gericht zu Beginn der Hauptverhandlung unterbreiteten Verständigungsvorschlag liegt regelmäßig – für alle Beteiligten ersichtlich – die Erwartung zugrunde, dass der Angeklagte zeitnah dazu ein Geständnis ablegt und damit die Verhandlungsdauer verkürzt. Ein solcher Vorschlag begründet nicht das für die Hinweispflicht nach § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO erforderliche (vgl. BT-Drucks. 18/11277 S. 37; LR-StPO/Stuckenberg, 27. Aufl., § 265 Rn. 47) Vertrauen dahingehend, dass die ursprüngliche Strafrahmenzusage auch für ein späteres Geständnis gilt (vgl. zur Problematik BGH, Urteile vom 2. September 2020 – 5 StR 630/19, NStZ 2020, 749, 750; vom 30. Juni 2011 – 3 StR 39/11, NJW 2011, 3463; OLG Düsseldorf StraFo 2019, 158; Schneider NStZ 2018, 232, 233).“