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Der Radfahrer beim Einfahren auf die Fahrbahn, oder: Das KG versteht den BGH nicht

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Und als zweite Entscheidung dann auch etwas zum Radfahren, nämlich das KG, Urt. v. 04.11.2021 – 22 U 48/18 – zu den Anforderungen an Radfahrer beim Einfahren (über eine Ausfahrt) auf die Fahrbahn nach § 10 StVO. Dazu hat das KG in seinem Urteil Stellung genommen, und zwar wie folgt:

„a) Die Beklagte genügte zweifelsfrei beim Einfahren auf die Fahrbahn ihren aus § 10 S. 1 und S. 2 StVO folgenden Sorgfaltspflichten nicht. Nach § 10 S. 1 StVO oblag ihr eine gesteigerte Sorgfaltspflicht; sie hatte sich so zu verhalten, dass eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer (nicht nur des fließenden Verkehrs, vgl. BGH, Urt. v. 15. 5. 2018 – VI ZR 231/17 – [12 f.]) ausgeschlossen war. Nach § 10 S. 2 StVO hatte sie zudem die Absicht einzufahren, rechtzeitig und deutlich durch Anzeigen der Fahrtrichtung anzukündigen. Die Sorgfaltspflichten enden auch nicht unmittelbar beim Verlassen des Gehweges. Insbesondere, wenn – wie hier – am Fahrbahnrand parkende Kraftfahrzeuge stehen, ist unmittelbar vor dem Einfahren in den Bereich des fließenden Verkehrs – ggfs. nochmals – auf Verkehr von links zu achten.

(1) Die Beklagte trägt – was das Landgericht zu Recht und unbeanstandet zu Grunde gelegt hat – selbst vor, dass ihr die Sicht auf die Fahrbahn und damit auf das Taxi des Klägers wegen des an ersten Stelle am Taxiwarteplatz stehenden Taxis des Zeugen (Mercedes B-Klasse) versperrt bzw. erschwert war. Dann hätte sie sich – wie das Landgericht ausgeführt hat – zumindest vorsichtig vortasten müssen. Das hat sie – entgegen ihrer Rechtsansicht – aber nicht getan. Ein zentimeterweises Vortasten bedeutet nicht, dass Zentimeter für Zentimeter vorzurollen wäre, sondern dass eine kurze Strecke vorgerollt und anschließend ein angemessener Zeitraum abgewartet wird, bevor erneut etwas vorgerollt wird. Dies wird man je nach den Umständen etwa drei- bis viermal wiederholen müssen, um jeweils sicherzustellen, dass das eigene Fahrzeug von den Verkehrsteilnehmern im fließenden Verkehr rechtzeitig wahrgenommen werden kann und diese auf das weitere Vorrollen noch angemessen reagieren können (z.B. Hupen, um auf sich aufmerksam zu machen, oder Ermöglichen des Einfahrens) und nicht zu abrupten Fahrmanövern oder einem starken Bremsen gezwungen werden. Erst wenn dann der Punkt erreicht ist, von dem aus die zuvor versperrte Einsicht möglich ist, darf nach Prüfung gefahren werden. Dergleichen hat die Beklagte schon nicht vorgetragen oder geschildert. Ihr Sorgfaltspflichtverstoß ist daher unstreitig, weshalb es im Grundsatz nicht darauf ankommt, dass nach der glaubhaften Aussage des Zeugen die Beklagte in einem Zug auf die Fahrbahn fuhr.

(2) Ferner muss davon ausgegangen werden, dass (Durchschnitts-) Radfahrer im Allgemeinen nicht über mehrere Sekunden regungslos im Stand verharren können, weshalb sie in einer solchen Situation zum Absteigen verpflichtet wären und erst auf der Fahrbahn nach Einsicht und Ausschluss der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer wieder aufsteigen dürften. Dies ergibt sich jedenfalls zwingend aus dem Umstand, dass die Absicht zum Einfahren in üblicher Weise durch rechtzeitiges Ausstrecken des Armes angezeigt werden muss, was auch für geübte Radfahrer ausschließt, im Stand verharren zu können. Dies hat die Beklagte nicht beachtet und sich schon deshalb falsch verhalten.

(3) Also genügte die Beklagte auch ihrer Pflicht aus § 10 S. 2 StVO unstreitig nicht.

(4) Im Übrigen hätte die Beklagte den für eine Verletzung der Sorgfaltspflichten des § 10 S. 1, S. 2 StVO sprechenden Anschein (König in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl., § 10 StVO Rn. 11; Kuhnke, Darlegungs- und Beweislast bei Schadenersatzansprüchen aus Verkehrsunfällen, NZV 2018, 447, 453 [7.]) bzw. das aus der objektiven Vorfahrtverletzung folgende Indiz für ihr Verschulden (BGH, Urteil vom 20.9.2011 – VI ZR 282/10 – r+s 2011, 530 [9]), schon nicht widerlegt, denn sie hat das Taxi nicht gesehen, obwohl es sich zweifellos in räumlicher Nähe befunden haben muss. Dementsprechend ist sie auf Spekulationen zum Fahrverhalten des Drittwiderbeklagten zu 2. angewiesen. Der für den Anschein enge räumliche und zeitliche Zusammenhang ist offensichtlich gegeben. Da die Beklagte die Straße bis zur gegenüberliegenden Fahrbahnseite queren wollte, kommt ein Einordnen in den fließenden Verkehr als Abschluss des Einfahrens im Übrigen nicht bereits während des Querens oder – wie hier – sogar des Beginns des Querens in Betracht.

(5) Es mag sein, dass der die Anhörung sowie die Beweisaufnahme durchführende Richter die Darstellungen der Beklagten und des Drittwiderbeklagten zu 2. noch für gleich zuverlässig erachtet hatte, was er im Hinblick auf den Dezernatswechsel meinte schriftlich festhalten zu müssen (Beschluss vom 25. Juli 2017). Dies wäre jedoch irrelevant, weil daraus bei widerstreitenden Tatsachenschilderungen ein offenes Beweisergebnis folgen würde, das – anders als offenbar dieser Richter noch gemeint hat – nach der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast und den Grundsätzen des Anscheinsbeweises hier in vollem Umfang zulasten der Beklagten geht, wie das Landgericht zu Recht und inhaltlich zutreffend näher ausgeführt hat.

(6) Ergänzend wird auf die Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung hinsichtlich des Verschuldens des Drittwiderbeklagten zu 2. verwiesen.“

Es war übrigens der zweite Durchgang beim KG. Die Sache ear dort schon mal und dann in der Revision beim BGH. Der hatte insgesamt aufgehoben und zurückverwiesen. Das versteht das KG nicht:

„Aus welchem Grund der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats sogar aufgehoben hat, soweit es zu Gunsten der Beklagten die Klage abgewiesen hat, erschließt sich nicht. Möglicherweise liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit vor. Jedenfalls ist die Sachlage unverändert, so dass der Senat seine Entscheidung bestätigt“

Tja, manchmal sind die Wege des BGH unergründlich.

Verkehrsrecht I: Nochmals Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: Wenn das Wegfahren den Betrug vollendet

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Heute dann eine „Verkehrsrechtstag“ mit Entscheidungen, die zumindest verkehrsrechtlichen Bezug haben.

Den Reigen eröffnet der BGH, Beschl. v. 12.10.2021 – 5 StR 173/21, und zwar noch einmal zu den Konkurrenzen beim Fahren ohne Fahrerlaubnis. Die Revision des Angeklagten hatte ein bisschen Erfolg:

1. Die tatmehrheitliche Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in den Fällen 1 und 7 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied einer Bande, die sich zur deliktischen Beschaffung von Kraftfahrzeugen und deren Weiterverkauf zusammengeschlossen hatte. Im Rahmen der Bandenabrede mietete der Angeklagte unter Verwendung gefälschter Ausweispapiere in den Fällen 1 und 7 jeweils ein Wohnmobil. Die Rückgabewilligkeit nach Ablauf der Mietzeit spiegelte er dabei lediglich vor. Nachdem die gutgläubigen Vermieter ihm die Fahrzeuge überlassen hatten, fuhr er die Wohnmobile nach H., wo sie von anderen Mitgliedern der Gruppierung zum Verkauf vorbereitet wurden. Wie er wusste, verfügte er bei den Transferfahrten nicht über die dafür erforderliche Fahrerlaubnis.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellen die beiden – in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangenen – Betrugstaten und das jeweils nachfolgende Fahren ohne Fahrerlaubnis danach keine eigenständigen Taten im Sinne des 53 StGB dar. Denn das Wegfahren des Fahrzeugs stand in unmittelbarem Zusammenhang mit der Besitzüberlassung und somit der Vollendung des Betrugs (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3 StR 569/17); mindestens diente es der Sicherung des betrügerisch erlangten Besitzes. Das – jeweils als selbständige Tat ausgeurteilte – Fahren ohne Fahrerlaubnis war somit Teil eines einheitlichen Tatgeschehens. Damit stehen die Delikte im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2018- 5 StR 278/18; Beschlüsse vom 27. Januar 2016 – 5 StR 497/15; vom 27. November 2013 – 2 StR 82/13; vom 6. März 2012 – 1 StR 28/12; vom 27. Oktober 1987 – 1 StR 529/87, BGHR StVG § 21 Konkurrenzen 1). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die Regelung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

c) Dies entzieht den für die Delikte nach 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG verhängten Einzelstrafen die Grundlage; sie entfallen. Einer Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche bedarf es nicht. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht angesichts der im unteren Bereich liegenden Geldstrafen bei zutreffender rechtlicher Bewertung zu milderen Gesamtfreiheitsstrafen gelangt wäre (§ 337 Abs. 1 StPO), zumal die konkurrenzrechtliche Bewertung den Unrechts- und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 – 3 StR 130/19).“

Beweis I: Abgelehntes Sachverständigengutachten, oder: Wahrscheinlichkeitsaussage und Überzeugung

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So, und dann am 2. Arbeitstag des neuen Jahres geht es dann „normal“ weiter, wie ich gestern schon angekündigt hatte. Ich beginne heute mit „Beweisfragen“. Und: Ja, die Beiträge sind vorbereitet. Schließlich habe ich hier auf Borkum „Staatsbesuch“.

Zunächst hier der BGH, Beschl. v. 07.12.2021 – 5 StR 215/21 – zur Ablehnung eines Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen Ungeeignetheit. Der Angeklagte hatte die Ablehnung beim BGH gerügt, ohne Erfolg:

„2. Auch die Beanstandung der Revision, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO die beantragte Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens als völlig ungeeignetes Beweismittel abgelehnt, erweist sich als unbegründet.

Zwar ist es entsprechend den Ausführungen des Generalbundesanwalts grundsätzlich richtig, dass ein Sachverständigengutachten nicht schon dann als ungeeignetes Beweismittel anzusehen ist, wenn darin zwar keine sicheren und eindeutigen Beweisergebnisse erzielt werden, die enthaltenen Ausführungen aber gleichwohl die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen können (vgl. dazu in freilich anderen Konstellationen BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 3 StR 284/11, NStZ 2012, 345; Beschluss vom 9. Juli 2015 – 3 StR 516/14, NStZ 2016, 116). Bringt das Tatgericht jedoch zum Ausdruck, dass es eine allenfalls geringgradige Wahrscheinlichkeitsaussage nicht für geeignet hält, seine Überzeugung zu beeinflussen, begegnet es keinen durchgreifenden verfahrensrechtlichen Bedenken, wenn es ein beantragtes Sachverständigengutachten mangels ausreichend aussagekräftiger und nicht weiter ermittelbarer Anknüpfungstatsachen als völlig ungeeignetes Beweismittel ansieht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 1999 – 3 StR 166/99; LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 239).

So verhält es sich hier: Dem Landgericht lag die zu untersuchende Unterschrift lediglich in Kopie vor, die zudem mit nur einer einzigen Originalschriftprobe der mittlerweile Verstorbenen verglichen werden sollte. Wegen des Fehlens des Originals bestanden nach den von eigener, hinreichend dargelegter Sachkunde der Strafkammer getragenen Ausführungen in dem den Beweisantrag ablehnenden Beschluss wesentliche Untersuchungsdefizite, weshalb die Schriftprobe „einer Erhebungs- und Bewertungsmöglichkeit […] nur eingeschränkt oder gar nicht zugänglich“ war. Die Verstorbene konnte auch keine weiteren Schriftproben mehr anfertigen, so dass weitere Anknüpfungstatsachen durch einen Sachverständigen nicht zu ermitteln waren.

Zudem könnte der Senat das Beruhen des Urteils auf einem etwaigen Rechtsfehler ausschließen, weil die vermeintlich gefälschte Urkunde in der Beweiswürdigung des Landgerichts lediglich ein untergeordneter Aspekt für die Annahme eines auf Pflegebetrügereien ausgerichteten Verhaltensmusters der Angeklagten war.“

Strafzumessung I: Fehlen eines Strafmilderungsgrundes, oder: Kein Handeln unter Suchtdruck

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Und dann hier das erste „Themenposting“ des Neuen Jahres und dazu die Frage: Womit fängt man das Neue Jahr hier an? Corona wollte ich nicht, abgesehen davon, dass mir auch keine Entscheidungen vorliegen. Also habe ich mich für Strafzumessung entschlossen. Passt, da ich dazu gerade zwei Entscheideungen in meinen Ordner hängen habe. Der Bereich ist zudem in den letzten Wochen auch ein wenig kurz gekommen.

Ich starte dann mit dem BGH, Beschl. v. 03.11.2021 – 6 StR 405/21. Ist nicht viel, was der BGH ausführt, aber zum warm werden reicht es:

„Die Strafkammer hat rechtsfehlerhaft strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht unter Suchtdruck gehandelt hat. Handeln unter Suchtdruck kann zwar ein Grund sein, die Strafe zu mildern. Das bloße Fehlen eines Strafmilderungsgrundes darf aber nicht straferschwerend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1978 – 2 StR 191/78; Beschlüsse vom 25. April 1979 – 3 StR 85/79; vom 4. Oktober 1979 – 1 StR 506/79). Gleichwohl nötigt der Rechtsfehler nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs, weil die vom Landgericht insoweit verhängte moderate Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Berücksichtigung der übrigen Strafzumessungserwägun-gen jedenfalls angemessen ist.“

Pflichtverteidigerbestellung im Adhäsionsverfahren, oder: 5. Strafsenat stiftet Verwirrung, jedenfalls bei mir

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Im Mittagsposting geht es dann in diesem Jahr noch einmal um das Adäsionsverfahren und die Frage des Umfangs der Pflichtverteidigung. Ich erinnere dazu an den BGH, Beschl. v. 27.07.2021 – 6 StR 307/21 – und dazu meinen Beitrag: BGH: Die Pflichtverteidigerbestellung umfasst auch das Adhäsionsverfahren, oder: Endlich, endlich!!

Dazu hat mir jetzt der Kollege Michl aus Oschatz einen Beschlus des 5. Strafsenats des BGH geschickt, der den Kollegen etwas ratlos zurücklässt. Mich übrigens aus :-).

Folgender Verfahrensablauf:

Der Kollege verteidigt den Angeklagten als Pflichtverteidiger in einem Strafverfahren wegen Sexualdelikten. Der Angeklagte bestreitet alle Taten. Die Nebenklage beteiligt sich mit Adhäsionsanträgen. Das LG verurteilt den Angeklagten wegen der Sexualdelikte und auch im Adhäsionsverfahren.

Gegen das Urteil und auch gegen die Adhäsionsentscheidung wird Revision eingelegt. Dre Kollege beantragt, ihn im Revisionsverfahren auch für das Adhäsionsverfahren beizuordnen. Er stellt ausdrücklich keinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

Der 5. Strafsenat des BGH entscheidet im BGH, Beschl. v. 27.10.2021 – 5 StR 162/21 -über die Revision, die zum Teil erfolgreich ist. Allerdings wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung des Verteidigers für das Adhäsionsverfahren in der Revisionsinstanz abgelehnt:

Begründung: Die für das Prozesskostenhilfeverfahren notwendige Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse fehle!

„Dem Angeklagten war die beantragte Prozesskostenhilfe für das Adhäsionsverfahren in der Revisionsinstanz zu versagen, weil der Antrag die für die Gewährung erforderliche Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht enthält (§ 405 Abs. 5 Satz 1 StPO iVm § 117 Abs. 2, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).“

So weit, so gut – oder auch nicht. Jedenfalls ist der Kollege ratlos und fragts sich: Wie kann der BGH einen Prozesskostenhilfeantrag ablehnen, den er nie gestellt hat? Wieso wird er nicht beigeordnet, obwohl die Beiordnung zwingend wäre?

Er erhebt Anhörungsrüge und beantragt, hinsichtlich der Prozesskostenhilfe die ablehnende Entscheidung aufzuheben und – klarstellend – die Beiordnung des (notwendigen) Verteidigers für das Adhäsionsverfahren auch in der Revisionsinstanz auszusprechen. Zur Begründung verweiset er auf die o.a. Entscheidung des 6. Strafsenats des BGH vom 27.07.2021 – 6 StR 307/21. Der 5. Strafsenat des BGH weist im BGH, Beschl. v. 08.12.2021 – 5 StR 162/21 – die Anhörungsrüge zurück. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Und fügrt, was in meinen Augen zur Vrewirrung führt an:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

Die Beiordnung des Verteidigers für das Adhäsionsverfahren nach § 404 Abs. 5 Satz 2 StPO setzt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und damit einen entsprechenden Antrag unter Beifügung einer Erklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse voraus (§ 405 Abs. 5 Satz 1 StPO iVm § 117 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG von der in der Gehörsrüge in Bezug genommenen Entscheidung des 6. Strafsenats des Bundesgerichtshofs liegt nicht vor. Denn der Antrag des dortigen Angeklagten, ihm für die Revisionsinstanz zur Verteidigung gegen den Adhäsionsantrag Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seiner Verteidigerin zu bewilligen, blieb ebenfalls erfolglos (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2021 — 6 StR 307/21, NJW 2021, 2901).“

Tja, der Kollege ist verwirrt und ratlos. Und ich bin zumindest verwirrt. Denn ich frage mich: Was will der 5. Strafsenat dem Kollegen – und damit auch uns – sagen? Der Kollege war doch Pflichtverteidiger. Dann muss er doch nach der Rechtsprechnung des 6. Strafsenats nicht mehr extra für das Adhäsionsverfahren bestellt werden, sondern die Bestellung als Pflichtverteidiger umfasst automatisch auch das Adhäsionsverfahren. Sieht der 5. Strafsenat das genauso, hätte es doch genügt, wenn er – ebenso wie der 6. Strafsenat es getan hat – den Beiordnungsantrag unter Hinweis auf die umfassende Bestellung zurückgewiesen hätte. Auf die Frage der wirtschaftlichen Verhältnisse kam es dann nicht mehr an. Will der 5. Strafsenat hingegen die Frage anders sehen als der 6. Strafsenat, dann hätte man aber vielleicht doch ein Wort oder auch mehr dazu erwarten dürfen. Denn abgesehen davon, dass es sich um einen jahrelang andauernden Streit in der Rechtsprechnung handelt, der durch die Entscheidung des 5. Strafsenats entschieden schien, stellt sich dann doch Frage nach der vom 6. Strafsenat verneinten Abweichung vom 5. Strafsenat und vielleicht einer Vorlage gem. § 132 GVG. Es ist zwar richtig, dass der 5. Strafsenat in seinem Beschluss den Antrag des Verteidigers auch zurückgewiesen hat, aber doch eben mit einer ganz anderen Begründung.

Alles in allem bleibt die Frage offen, was der 5. Strafsenat meint und will. Mit der offenen Frage entlässt er uns dann in das neue Jahr 🙂 . Schade.

Der Kollege hatte dann noch gefragt, ob ich noch eine Idee habe, „was man hier gegen die offensichtlich falsche Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH machen kann“? Nun ja, falsch bzw. lückenhaft zumindest hinsichtlich der Begründung, wenn sie von der Entscheidung des des 6. Strafsenats abweichen will. Im Ergebnis ist die Entscheidung allerdings ggf. richtig. Denn PKH kann und muss nicht mehr bewilligt werden – meint ja der 6. Strafsenat. Nur hätte der 5. Strafsenat das vielleicht auch sagen können. Gegen die Entscheidung „machen“ kann der Kollege nichts mehr.

Aber ich hoffe, ich habe ihn zumindest ein wenig insoweit beruhigen können, dass durch die Entscheidung m.E. hinsichtlich seiner gesetzlichen Gebühren für das Adhäsionsverfahren nichts entschieden ist. Denn über die hat der 5. Strafsenat ja nicht entschieden, wenn man – was man m.E. tun muss – die Rechtsprechung des 6. Strafsenats zugrunde legt. Denn danach umfasst ja die Pflichtverteidigerbestellung auch das Adhäsionsverfahren.