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Wiedereinsetzung, wenn eine Sendung verloren geht, oder: Rechtzeitige Versendung glaubhaft gemacht?

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Im zweiten Posting dann noch einmal etwas zur Wiedereinsetzung (im Zivilverfahren), und zwar der BGH, Beschl. v. 26.01.2022 – XII ZB 227/21.

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem die Klägerin/Antragstellering ihren geschiedenen Ehemann, mit der Behauptung, er habe sie während der Ehezeit im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung verletzt, auf Schmerzensgeld und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch nimmt. Das von der Klägering ursprünglich angerufene LG hat den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Familiengericht verwiesen. Dieses hat den Anträgen mit Beschluss vom 03.11.2020, dem Antragsgegner zugestellt am 12.11.2020, teilweise stattgegeben.

Hiergegen hat der Ehemann am 30.11.2020 Beschwerde eingelegt. Nachdem sein Verfahrensbevollmächtigter vom OLG am 02.02.2021 darauf hingewiesen worden war, dass die Beschwerde wegen Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist unzulässig sein dürfte, hat er am selben Tag beglaubigte Abschriften einer Beschwerdebegründung vom 07.01.2021 eingereicht und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, sein Verfahrensbevollmächtigter habe die Arbeiten an der Begründung in der Mittagszeit des 07.01.2021 abgeschlossen, das Original unterschrieben, eine Kopie davon gefertigt, die beiden erforderlichen Überstücke gefertigt, diese Unterlagen kuvertiert und dann frankiert. Entgegen der ursprünglichen Planung habe nicht seine mit ihm in der Kanzlei als Rechtsanwältin tätige Ehefrau, sondern er selbst den Umschlag in einen – detailliert bezeichneten – Briefkasten eingeworfen, und zwar zwischen dessen erster Leerung um 14.00 Uhr und der zweiten Leerung um 16.30 Uhr. Diese Angaben hat der Verfahrensbevollmächtigte anwaltlich versichert und zudem eine anwaltliche Versicherung seiner Ehefrau beigefügt.

Das OLG hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Beschwerde des Antragsgegners verworfen. Hiergegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde, die Erfolg hatte:

„2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Antragsgegner hat zwar die Rechtsmittelbegründungsfrist versäumt, die am 12. Januar 2021 ablief. Die Begründung des Oberlandesgerichts, mit der es den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen diese Versäumung zurückgewiesen hat, ist jedoch rechtsfehlerhaft.

a) Wird – wie hier – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Behauptung begehrt, ein fristgebundener Schriftsatz sei auf dem Postweg verloren gegangen, kann eine Partei dies regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch ihrer Wahrnehmung zugänglich ist. Wiedereinsetzung ist daher zu gewähren, wenn der Antragsteller aufgrund einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftsatzes zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Verfahrensbevollmächtigten eingetreten ist. Ein Nachweis dafür, dass das Schriftstück tatsächlich in den Postlauf gelangt ist, ist dagegen ebenso wie eine Glaubhaftmachung, wo und auf welche Weise es zum Verlust des Schriftstücks gekommen ist, nicht erforderlich. Die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen muss die Partei im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO vortragen und glaubhaft machen (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2021 – XII ZB 329/20 – FamRZ 2021, 619 Rn. 8 mwN).

b) Diese Grundsätze hat das Oberlandesgericht auch nicht verkannt und ist zu Recht davon ausgegangen, dass der zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags gehaltene Vortrag den dargestellten Anforderungen an eine Schilderung der tatsächlichen Abläufe zu einer rechtzeitigen (vgl. hierzu etwa BGH Beschluss vom 22. Juni 2021 – VIII ZB 56/20 – MDR 2021, 1082 Rn. 27 mwN) Postaufgabe des Schriftsatzes gerecht wird. Die Rechtsbeschwerde wendet sich aber mit Erfolg gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, dem Antragsgegner sei mangels Glaubhaftmachung dieses Wiedereinsetzungsgrunds im Sinne von §§ 233 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelbegründungsfrist zu versagen.

aa) Eine Behauptung ist dann im Sinne von §§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft, also letztlich mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Dabei hat der Tatrichter die vom Antragsteller angebotenen Mittel zur Glaubhaftmachung im Hinblick darauf nach § 286 ZPO frei zu würdigen. Diese Beweiswürdigung kann von dem Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2017 – XII ZB 356/17 – FamRZ 2018, 447 Rn. 15 mwN).

bb) Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs kann die zur Glaubhaftmachung vorgenommene Beurteilung des Oberlandesgerichts keinen rechtlichen Bestand haben.

(1) Dies folgt bereits – wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt – daraus, dass das Oberlandesgericht der anwaltlichen Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners keinen Glauben geschenkt hat, ohne den Antragsgegner hierauf vor der Endentscheidung hinzuweisen. Denn von der Richtigkeit einer anwaltlichen Versicherung ist grundsätzlich auszugehen. Dies gilt lediglich dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend zu erachten. Schenkt das Rechtsmittelgericht einer anwaltlichen Versicherung im Verfahren der Wiedereinsetzung wie vorliegend keinen Glauben, muss es den die Wiedereinsetzung Begehrenden darauf hinweisen und ihm Gelegenheit geben, entsprechenden Zeugenbeweis anzutreten. Zudem ist dann die – vom Oberlandesgericht vorliegend ersichtlich nicht vorgenommene – Prüfung veranlasst, ob nicht bereits in der Vorlage der anwaltlichen Versicherung zugleich ein Beweisangebot auf Vernehmung des Verfahrensbevollmächtigten als Zeugen zu den darin genannten Tatsachen liegt. Ist das der Fall, bedeutet die Ablehnung der Wiedereinsetzung ohne vorherige Vernehmung des Zeugen eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2021 – XII ZB 329/20 – FamRZ 2021, 619 Rn. 13 f. mwN).

(2) Ebenfalls richtig ist der Hinweis der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht habe die Verneinung der Glaubhaftmachung nicht mit Erfolg auf die Überlegung stützen können, dass es an Vortrag zur Organisation der Fristenkontrolle in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners und an Belegen zur internen Dokumentation der Fristwahrung und der Ausgangskontrolle zum hier in Rede stehenden Vorgang fehle. Denn auf diese Umstände käme es nicht an, wenn der Einwurf der Rechtsmittelbegründung in den Postkasten ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht wäre, weil in diesem Fall eventuelle Organisations- und Dokumentationsmängel nicht für die Fristversäumung ursächlich wären (vgl. Senatsbeschluss vom 25. November 2020 – XII ZB 200/20 – NJW-RR 2021, 505 Rn. 16 mwN; BGH Beschluss vom 19. Juni 2013 – V ZB 226/12 – juris Rn. 14).

(3) Schließlich macht die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend, die angefochtene Entscheidung werde auch nicht von der Erwägung des Oberlandesgerichts getragen, dass der Schriftsatz – anders als die übrigen im Laufe des Verfahrens eingereichten Schriftsätze – nicht auch per Fax übersandt worden sei. Denn der Antragsgegner war nicht gehalten, sich zu einer solchen zusätzlichen Vorsorge seines Verfahrensbevollmächtigten, zu der keine Rechtspflicht besteht, zu äußern (vgl. dazu BGH Beschluss vom 19. Juni 2013 – V ZB 226/12 – juris Rn. 14).“

Zeitpunkt für die Pauschgebühr des Wahlanwalts, oder: Erst Pauschgebühr, dann Kostenfestsetzung

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Und zur Mittagszeit dann der BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 03.11.2021- 3 StR 86/21 – zu einem Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr für das Revisionsverfahren nach § 42 RVG, also Pauschgebühr des Wahlanwalts.

Der BGH nimmt zur Frage der Besetzung des Senats für die Entscheidung und zum Zeitpunkt der Antragstellung Stellung:

„Der Antrag ist bereits unzulässig.

1. Über den Antrag entscheidet der Senat in einer Spruchgruppe mit fünf Bundesrichtern. Eine Zuständigkeit des Einzelrichters, wie sie § 42 Abs. 3 RVG für die Oberlandesgerichte ermöglicht, kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht. § 122 Abs. 1 GVG sieht für das Oberlandesgericht vor, dass in bestimmten Fällen der Einzelrichter entscheiden kann. Eine entsprechende Regelung für den Bundesgerichtshof enthält das GVG hingegen nicht (vgl. § 139 GVG; s. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2005 – 2 StR 468/04, NStZ 2006, 239). Dem steht nicht entgegen, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen dem § 139 GVG die Vorschrift des § 1 Abs. 3 RVG vorgeht und daher ein Einzelrichter am Bundesgerichtshof über einen Antrag nach § 33 RVG zuständig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 2021, GSZ 1/20, NJW 2021, 3191). Denn während sich der insoweit maßgebliche § 33 Abs. 8 RVG auf „das Gericht“ bezieht und damit auch den Bundesgerichtshof erfasst, gilt § 42 Abs. 3 RVG nach seinem unmissverständlichen Wortlaut allein für das „Oberlandesgericht“. Dies gegebenenfalls zu ändern, obläge allein dem Gesetzgeber.

2. Der Antrag ist unzulässig, weil die Kosten für das Revisionsverfahren bereits rechtskräftig festgesetzt worden sind.

Der Wahlverteidiger hat am 14. Januar 2019 Kostenfestsetzung bezüglich des Revisionsverfahrens und am 4. Februar 2019 die Bewilligung einer Pauschgebühr beantragt. Am 26. April 2019 hat das Landgericht einen Kostenfestsetzungsbeschluss auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens erlassen. Gegen diesen Beschluss hat der Verteidiger kein Rechtsmittel eingelegt.

Die Unzulässigkeit des Antrags nach § 42 RVG in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die gesetzlichen Gebühren bereits festgesetzt worden sind, folgt aus der in § 42 Abs. 4 RVG statuierten Bindungswirkung, die der Feststellung der Pauschgebühr für das Kostenfestsetzungsverfahren zukommt. In dem zweistufigen Verfahren zu einem vollstreckbaren Gebührentitel kann die festgestellte Pauschvergütung nur Bindungswirkung entfalten, können divergierende Entscheidungen allein dann vermieden und die angestrebte Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung nur erreicht werden, wenn die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragt wird, in dem die getroffene Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden kann. Der Verteidiger muss daher dem rechtskräftigen Abschluss des Kostenfestsetzungsverfahrens entgegenwirken, um zunächst das vorrangige Verfahren nach § 42 RVG durchführen zu lassen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 2 AR 24/10, juris Rn. 7 ff.; Thüringer OLG, Beschlüsse vom 9. August 2010 – 1 AR (S) 25/10, juris Rn. 18 ff.; vom 30. Oktober 2007 – 1 AR (S) 72/07, juris Rn. 10 ff.; Burhoff/Volpert, RVG, 6. Aufl., § 42 Rn. 18 f.; Mayer/Kroiß, RVG, 8. Aufl., § 42 Rn. 17). Daran fehlt es hier. Der Zulässigkeit des Antrags steht der rechtskräftig gewordene Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. April 2019 entgegen.“

Die Auffassung des BGH entspricht der h.M. Also: Zunächst Antrag nach § 42 RVG und dann Kostenfestsetzung…..

Strafzumessung II: Dreimal BGH zur Strafzumessung, oder: Rücktritt, Beamtenstatus, BtM-Handel

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Im zweiten Posting dann drei BGH-Entscheidungen, die ich in der letzten Zeit zu Strafzumessungsfragen gefunden haben, und zwar:

„b) Der Einzelstrafausspruch im Fall II.2.2 der Urteilsgründe und der Ge-samtstrafenausspruch haben auf die Sachrüge keinen Bestand.

Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, als er den Nebenkläger mit seinem Pkw anfuhr und verletzte. Es ist dann aber davon ausgegangen, dass der Angeklagte von diesem Tötungsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist. Gleichwohl hat es bei der Strafzumessung aus dem Strafrahmen des § 315b Abs. 3 StGB  zulasten des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser „zunächst (bis zum Rücktrittsentschluss) mit bedingtem Tötungsvorsatz“ gehandelt habe. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Das Rücktrittsprivileg bewirkt, dass der auf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1996 – 3 StR 445/95, BGHSt 42, 43, 44 f.; Beschluss vom 7. April 2010 – 2 StR 51/10, NStZ-RR 2010, 202 mwN). Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass sich der Rechtsfehler auf die Höhe der im Fall II.2.2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe ausgewirkt hat.“

„Die strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, dass „die Betäubungsmittel sämtlich in den Handel gelangten“, in den Fällen des vollendeten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fälle II.1-25 der Urteilsgründe) ist rechtsfehlerhaft, weil dem Angeklagten hiermit das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes angelastet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2018 ? 4 StR 100/18, juris Rn. 8). Im Hinblick auf die in diesen Fällen jeweils verhängte Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe aus dem rechtsfehlerfrei herangezogenen Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG kann der Senat aber ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.“

„2. Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand.

Den Strafzumessungserwägungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Strafkammer berücksichtigt hat, dass der Angeklagte nach § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2a SHBeamtVG iVm § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG mit Rechtskraft der Verurteilung seine Rechte als Ruhestandsbeamter und damit möglicherweise auch seine wirtschaftliche Basis verliert. Die Erörterung dieser Umstände war aber geboten, weil nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB die Wirkungen zu berücksichtigen sind, die von der Strafe für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind. Zu solchen zählen als bestimmende Strafzumessungsgründe (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) insbesondere auch gesetzlich angeordnete Folgen des Beamtenrechts; dies gilt grundsätzlich auch für Ruhestandsbeamte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Juni 2020 – 4 StR 663/19; vom 14. Dezember 2017 – 3 StR 544/17, StraFo 2018, 78 jeweils mwN).

Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler, weil der Senat nicht ausschließen kann, dass sich die Berücksichtigung der beamtenrechtlichen Folgen der Verurteilung auf die Zumessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt hätte.“

Strafzumessung I: Strafzumessung in BtM-Verfahren, oder: „Kronzeuge“ und „minder schwerer Fall“

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Ich habe seit längerem keine Strafzumessungsentscheidungen mehr vorgestellt. Da hole ich heute nach.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 12.01.2022 – 3 StR 394/21. Ergangen ist der Beschluss in einem BtM-Verfahren. Das LG hat wegen unerlaubten Handels mit BtM in nicht geringer Menge verurteilt. Der BGH hebt den Strafausspruch auf:

„2. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht eine mögliche Strafmilderung nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nicht erwogen hat, obwohl es sich ausweislich der Urteilsgründe zu einer ausdrücklichen Erörterung gedrängt sehen musste.

a) Der Angeklagte machte nach den Feststellungen bereits im Ermittlungsverfahren Angaben zur arbeitsteiligen Vorgehensweise der Bande, zur Rolle der Mitangeklagten und eines gesondert Verfolgten sowie zur Anzahl und Menge der Betäubungsmittellieferungen nach B. . Diese Einlassung wiederholte der Angeklagte in der Hauptverhandlung (UA S. 11 ff.). Hierauf hat das Landgericht die Verurteilung der lediglich teilgeständigen Mitangeklagten gestützt (UA S. 13 ff.).

Es hat einen minder schweren Fall gemäß § 30a Abs. 3 BtMG verneint und der Strafbemessung den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt. Eine weitere Strafmilderung nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist nicht erörtert worden. Bei der Verneinung eines minder schweren Falles und bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat die Strafkammer jedoch zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er die Taten bereits im Ermittlungsverfahren umfassend eingeräumt und auch Tatbeiträge von anderen Beteiligten benannt hat, was zu deren Überführung beigetragen hat (UA S. 22).

b) Die Nichterörterung von § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist danach rechtsfehlerhaft. Nach den Urteilsgründen lag es nahe, dass der Angeklagte durch die freiwillige Benennung weiterer Bandenmitglieder gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG dazu beigetragen hat, die Taten über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufzuklären ( BGH, Beschlüsse vom 11. November 2021 – 4 StR 134/21 , juris Rn. 12; vom 20. August 2014 – 1 StR 390/14 , juris Rn. 4; vom 31. August 2010 – 3 StR 297/10 , juris Rn. 2 f.; vom 23. Oktober 2008 – 3 StR 413/08 , NStZ-RR 2009, 58 f.).

c) Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht der Strafausspruch. Zwar hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten sein Geständnis und die Aufklärungshilfe berücksichtigt. Die Urteilsgründe lassen jedoch nicht erkennen, dass es die Möglichkeit geprüft hat, aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG minder schwere Fälle nach § 30a Abs. 3 BtMG zu bejahen oder die Strafe dem nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG , § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zu entnehmen ( BGH, Beschlüsse vom 11. November 2021 – 4 StR 134/21 , juris Rn. 12; vom 31. August 2010 – 3 StR 297/10 , juris Rn. 2 f.). Dies zwingt zur Aufhebung sämtlicher verhängten Einzelstrafen und des Gesamtstrafenausspruchs. Die strafzumessungsrelevanten Feststellungen können bestehen bleiben, da ausschließlich ein Rechtsanwendungsfehler vorliegt. Weitere, zu diesen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen kann das neue Tatgericht treffen.“

StPO III: Der fehlende Schlussvortrag des Nebenklägers, oder: Er fehlt, aber darauf beruht das Urteil nicht.

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Und zum Tagesschluss dann noch etwas zum Nebenkläger, nämlich zum Schlussvortrag des Nebenklägers. Dazu der BGH, Beschl. v. 09.12.2021 – 4 StR 162/21, der zwar beanstandet, dass die Nebenklägerin keinen Schlussvortrag halten konnte. Aber: Darauf beruht das Urteil nicht:

„Die in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht nicht anwaltlich vertretene Nebenklägerin macht zu Recht geltend, dass ihr nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, gemäß § 258 Abs. 1 i.V.m. § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO einen Schlussvortrag zu halten. Der Senat vermag aber unter den hier gegebenen Umständen auszuschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO).

Ein Urteil beruht auf einem Rechtsfehler, wenn es möglich erscheint oder nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. An dem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder rein theoretisch ist. Insbesondere bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht hängt die Entscheidung über das Beruhen stark von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221 Rn. 17; Beschluss vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, wistra 2011, 73, 74; Knauer/Kudlich in: MüKo-StPO § 337 Rn. 129; Franke in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 181 mwN). Dabei ist hier zu berücksichtigen, dass die für die Versagung des letzten Wortes des Angeklagten nach § 258 Abs. 3 StPO entwickelten strengen Maßstäbe nicht ohne Weiteres auf die Nichteinräumung des Rechtes des Nebenklägers auf einen Schlussvortrag nach § 258 Abs. 1 StPO übertragen werden können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 – 3 StR 179/01, NStZ 2001, 610 [zum Erwiderungsrecht des Nebenklägers nach § 258 Abs. 2 StPO]). Denn beide Verfahrensrechte haben ein unterschiedliches Gewicht. Auch ist in Betracht zu ziehen, dass der Nebenkläger das Urteil nur in Bezug auf bestimmte Delikte und nicht mit dem Ziel einer anderen Rechtsfolge angreifen kann (§ 400 Abs. 1 StPO), so dass sich die Frage des Beruhens auf den Schuldspruch beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 – 3 StR 179/01, aaO).

Die Betrachtung der Umstände des Einzelfalls in der vorliegenden Sache zeigt, dass das Urteil im Schuldspruch nicht anders ausgefallen und der Angeklagte nicht wegen eines (weiteren) Nebenklagedelikts verurteilt worden wäre, wenn die Nebenklägerin die Möglichkeit gehabt hätte, einen Schlussvortrag nach § 258 Abs. 1 StPO zu halten.

a) Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte nur mit Körperverletzungsvorsatz handelte, als er der Tochter der Nebenklägerin mit einer PET-Flasche wuchtig in das Gesicht schlug. Dabei vertraute er darauf, dass sich die in der Folge verstorbene Geschädigte von dieser Verletzung wieder erholen werde. Zur Begründung hat das Landgericht dabei unter anderem darauf abgestellt, dass es in der Vergangenheit mehrfach zu vergleichbaren Misshandlungen ohne schwerwiegende Folgen gekommen war. Die Nebenklägerin, die in der Hauptverhandlung zur Tatvorgeschichte als Zeugin vernommen wurde und deren Angaben in die Bewertung des Verhältnisses zwischen dem Angeklagten und dem Tatopfer eingeflossen sind, hat diese Erwägungen in ihrer Revisionsbegründung nicht in Frage gestellt. Dass von ihr in einem Schlussvortrag gleichwohl Gesichtspunkte vorgebracht worden wären, die das Landgericht zur Annahme eines (bedingten) Tötungsvorsatzes veranlasst hätten, ist mit Blick hierauf, aber auch mit Rücksicht auf die Beweislage, nur theoretischer Natur.

b) Soweit die Nebenklägerin mit ihrer Revision geltend macht, der Angeklagte hätte jedenfalls wegen Totschlags oder Mordes durch Unterlassen verurteilt werden müssen, weil er nach der Misshandlung des Tatopfers in Kenntnis der bestehenden Todesgefahr keine Hilfe geholt habe, vermag der Senat gleichfalls auszuschließen, dass von ihr in einem Schlussvortrag noch Gesichtspunkte angeführt worden wären, die zu einer entsprechenden Verurteilung des Angeklagten geführt hätten.

Die sachverständig beratene Strafkammer vermochte sich nicht davon zu überzeugen, dass der Angeklagte Rettungsmaßnahmen in der Annahme unterließ, er werde die Geschädigte durch sein Nichtstun in eine lebensbedrohliche Lage bringen. Denn sie konnte bereits nicht feststellen, wie groß die Zeitspanne zwischen der Misshandlung des Tatopfers durch den Angeklagten und dem Todeseintritt war. Auch ließen sich keine Feststellungen dazu treffen, ob die Geschädigte in dieser Zeit Merkmale aufwies, die auf einen bedrohlichen Gesundheitszustand hindeuteten. Bei dieser Beweislage ist nicht ersichtlich, durch welche Erwägungen die Überzeugung zu begründen wäre, der Angeklagte habe mit bedingtem Tötungsvorsatz von Rettungsmaßnahmen abgesehen.

Auch den Ausführungen der Nebenklägerin zu dem von ihr beabsichtigten Vorbringen lässt sich dazu nichts entnehmen. Vielmehr wird darin ein Beruhenszusammenhang gerade nicht aufgezeigt. Soweit sie vorträgt, sie hätte „richtigstellen können“, dass der Angeklagte der Geschädigten zuvor massiv nachgestellt und sie auch einseitig misshandelt habe, betrifft dies nur die Tatvorgeschichte. Ihr nicht näher spezifiziertes Vorbringen, der Angeklagte habe sich schuldig gemacht, weil er keine Hilfe geholt habe, führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Die an anderer Stelle – in der Begründung einer nicht zulässig erhobenen Aufklärungsrüge – angestellten Erwägungen der Nebenklägerin zu einem möglichen Motiv des Angeklagten für sein Nichtstun (Verstoß gegen das Annäherungsverbot) betreffen nicht den von der Strafkammer bei der Verneinung eines bedingten Tötungsvorsatzes für maßgeblich erachteten Gesichtspunkt der Nichterkennbarkeit einer Lebensgefahr. Sie wären daher, ihr Vorbringen durch die Nebenklägerin in ihrem Schlussvortrag unterstellt, ebenfalls unbehelflich gewesen.“