Schlagwort-Archive: Besorgnis der Befangenheit

Die befangene Vorsitzende der Berufungskammer, oder: Druck auf den Angeklagten ist nicht erlaubt.

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Ebenfalls in der vergangenen Woche ist mir der OLG Hamm, Beschl. v. 11.10.2018 – 3 RVs 32/18 – zugegangen. Den hat mir der Kollege Hochmann aus Bielefeld geschickt. Thematik: Besorgnis der Befangenheit der Vorsitzenden einer Berufungskammer aufgrund von außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gesprächen der Vorsitzenden mit dem Verteidiger. Der Angeklagte hatte die Vorsitzende abgelehnt, damit (natürlich) keinen Erfolg, den hatte jetzt aber seine Revision:

“1. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, denn das gegen die Vorsitzende gerichtete Ablehnungsgesuch vom 20. Februar 2018 war begründet, §§ 338 Nr. 3, 24 StPO.

a) Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist nach § 24 Abs. 2 StPO gerechtfertigt, wenn der Angeklagte aufgrund des ihm bekannten Sach-verhalts bei verständiger Würdigung der Sache Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 24. Rdnr. 8). Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist, ob der Richter den Eindruck erweckt. er habe sich in der Schuld-und Straffrage bereits festgelegt (BGH, Urteil vom 10. November 1967 — 4 StR 512/66, juris; Urteil vom 9. August 2006 — 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290; Beschluss vom 30. Juli 2013 — 4 StR 190/13, juris). Dazu ist entscheidend auf den nach außen deutlich gewordenen Eindruck von der inneren Haltung des Richters abzustellen, ohne dass es maßgeblich darauf ankommt, inwieweit dieser Eindruck tatsächlich der inneren Haltung des Richters entspricht (BGH, Urteil vom 29. März 2012 — 3 StR 455/11, NStZ-RR 2012, 211).

aa) Eine solche Einstellung kann sich auch aus Erklärungen vor der Hauptverhandlung gegenüber dem Angeklagten ergeben (KK-StPO/Scheuten, 7. Aufl., § 24, Rdnr. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 24, Rdnr. 16). Einem Richter ist es zwar nicht verwehrt, -zwecks Förderung des Verfahrens mit Prozessbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Fühlung aufzunehmen und eine bestimmte Prozesshandlung, unter Umständen auch die Rücknahme eines Rechtsmittels, anzuregen. Dabei hat er stets die gebotene Zurückhaltung zu wahren (BGH, Urteil vom 5. September 1984 — 2 StR 347/84, NStZ 1985, 36, 37; Urteil vom 29. März 2012 — 3 StR 455/11, NStZ-RR 2012, 211, 212), Der Rat des Vorsitzenden einer Berufungskammer zur Zurücknahme eines Rechtsmittels wegen geringer Erfolgsaussichten muss daher in vorsichtiger Form erteilt werden (KG Berlin, Beschluss vom 30. April 1987 — (4) 1 Ss 106/87 (51/87), juris). Die Besorgnis der Befangenheit kann begründet sein, wenn der Vorsitzende dabei zum Ausdruck bringt oder auf andere Weise den Eindruck erweckt, bereits festgelegt zu sein, etwa einen nach Form und Inhalt unangemessenen Einschüchterungsversuch oder eine unzulässige Willensbeeinflussung unternimmt, so dass ein besonnener Angeklagter die Befürchtung hegen muss, das Gericht werde sich nur unwillig und voreingenommen mit dem Rechtsmittel befassen (OLG Hamm, Beschluss vom 23. Oktober 1997 — 2 Ss 816/97, BeckRS 1997, 31399932; OLG Nürnberg, Beschluss vom 20. November 2007 — 2 St OLG Ss 133/07, juris, Rdnr. 20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. Januar 2006 — 1 Ss 5/06, juris, Rdnr. 12, 21, 22).

bb) Die gebotene Zurückhaltung hat die Vorsitzende der Berufungskammer hier ver-missen lassen. Der Senat legt der Beurteilung der Befangenheitsrüge — die nach Beschwerdegrundsätzen zu erfolgen hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 338, Rdnr. 27 m.w.N.) — den Sachverhalt zugrunde, der sich der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin vom 22. Februar 2018 entnehmen lässt.

(1) Aufgrund der Inhalte der mit dem Verteidiger am 17, Mai 2017 und am 13. Juli 2017 geführten Telefonate, über die der Angeklagte von dem Verteidiger informiert wurde, konnte bei dem Angeklagten unter Gesamtwürdigung aller Umstände die Besorgnis entstehen, die Vorsitzende wolle ihn zu einer Rücknahme der Berufung drängen.

(2) Dabei hält es der Senat für zulässig, dass die Vorsitzende den Verteidiger unmittelbar nach Eingang der Akte und vor Anberaumung eines Hauptverhandlungstermins anrief, um ein Gespräch über die Erfolgsaussichten der Berufung zu führen und in diesem Zusammenhang ggf. auch den Ratschlag zu erteilen, die Berufung wegen geringer Erfolgsaussichten zurückzunehmen. Ob die dabei erteilten Hinweise im Einklang mit der materiellen Rechtslage standen, kann der Senat anhand des Inhalts der Befangenheitsrüge nicht überprüfen, da hierfür die wörtliche oder zumindest inhaltliche Wiedergabe der hierfür relevanten Teile der erstinstanzlichen Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre (OLG Nürnberg, Beschluss vom 20. November 2007 2 St OLG Ss 133107, juris, Rdnr. 14).

(3) Allerdings tätigte die Vorsitzende bereits in dem ersten Telefonat vom 17. Mai 2017 Äußerungen, die, in das Gewand von Warnungen, Belehrungen oder Hinweisen gekleidet, als Versuch aufgefasst werden konnten, die Willensfreiheit des Angeklagten im Hinblick auf die Durchführung des Rechtsmittels zu beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere für die Ankündigung, im Fall einer Verurteilung im Urteil zu erwähnen, dass die Kammer durch das Verschlechterungsverbot gehindert sei, eine Sperrfrist zu verhängen, und dieses Urteil möglicherweise von der Straßenverkehrsbehörde gelesen werden würde. Diese Mitteilung weist keinen unmittelbaren Bezug zu den Erfolgsaussichten der Berufung auf. Sie konnte von dem Angeklagten nur so verstanden werden, dass er im Rahmen seiner Bemühungen um Wiedererlangung einer Fahrerlaubnis im Fall einer Verurteilung über die Tatsache der Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils hinaus mit weiteren Nachteilen zu rechnen habe, die er vermeiden könne, wenn er die Berufung zurücknimmt. Gleiches gilt für die Ankündigung, im Fall einer Verurteilung möglicherweise die Bewährungszeit zu erhöhen oder Bewährungsauflagen zu verändern. Anhaltspunkte dafür, aus welchen maßgeblichen Erwägungen heraus die Vorsitzende bei vorläufiger Überprüfung davon ausging, die vom Amtsgericht festgesetzte Bewährungszeit von drei Jahren könne nicht ausreichen, sind nicht ersichtlich.

(4) Entscheidend für den Erfolg der Befangenheitsrüge ist letztlich, dass der Senat keinen Zusammenhang zwischen dem Inhalt des weiteren Telefonats vom 13. Juli 2017 und einer sachlichen Förderung des Verfahrens sieht. Die dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin verhält sich nicht zu den Gründen für ein erneutes Telefonat mit dem Verteidiger; ein aktueller Anlass für eine Kontaktaufnahme — etwa die Absprache eines Termins — bestand nicht. Der Inhalt des geführten Telefonats legt nahe, dass die Vorsitzende die durch die ergänzenden Ermittlungen geänderte Sach- und Rechtslage erörtern und ihren Rat zur Rücknahme des Rechtsmittels wiederholen wollte. Es kann dahinstehen, ob dies zulässig war, obwohl der Verteidiger bereits in dem Telefonat vom 17. Mai 2017 erklärt hatte, dass der Angeklagte die ihm angelastete Tat bestreite und er auch nicht wünsche, dass ein Verhandlungstermin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage ohne Ladung von Zeugen durchgeführt werden solle; dies ließ aus Sicht der Vorsitzenden nur den Schluss zu, dass das Rechtsmittel durchgeführt werden sollte. Jedenfalls aufgrund des Hinweises, die Staatsanwaltschaft könne aufgrund der protokollierten polizeilichen Aussage der Zeugin G. ein weiteres Verfahren einleiten, konnte auch bei einem besonnenen Angeklagten der Eindruck entstehen lassen, die Vorsitzende wolle Druck auf ihn ausüben, um ihn doch noch zur Rücknahme der Berufung zu bewegen. Die Verknüpfung zwischen einer Rechtsmittelrücknahme und der Vermeidung weiterer, außerhalb des Verfahrens liegender Nachteile stellte die Vorsitzende in dem Telefonat selbst her, indem sie nach dem Hinweis ergänzend hinzufügte, dass die Möglichkeit der Einleitung eines neuen Verfahrens aus der Sicht des Angeklagten ein Argument darstellen könne, die Berufung vor der potenziellen Einleitung eines solchen Verfahrens zurückzunehmen. Diese Äußerung wies keinen sachlichen Bezug mehr zu dem zur Entscheidung stehenden Verfahren auf, zumal die Frage, ob es zur Einleitung eines neuen Verfahrens kommt und mit welcher Entscheidung dieses ggf. in der Zukunft abgeschlossen wird, erkennbar außerhalb des Einflussbereichs der Vorsitzenden lag. 3 StR 111/17, juris)…..”

M.E. zutreffend, denn so geht es nun wirklich nicht. Für mich auch eine der Thematiken, bei der man über das Verhalten/Vorgehen mancher Richter nur den Kopf schütteln kann. Gelinde ausgedrückt.

Ablehnung der Dolmetscherin, oder: Die Dolmetscherin als psychosoziale Prozessbegleiterin?

entnommen wikimedia.org
Author Affemitwaffe

Über das BGH, Urt. v. 04.07.2018 – 2 StR 485/17 habe ich ebenfalls bereits berichtet. Das ist das Verfahren mit dem Vorwurf der Vergewaltigung, in dem u.a. mit der Verfahrensrüge ein Beweisverwertungsverbot gegen die Verwertung eines “belauschten” Verteidigergesprächs geltend gemacht worden war (vgl. Verteidiger III: Das “belauschte” Verteidigergespräch, oder: Mund halten, aber immer und überall.).

Ich komme dann heute auf dieses Urteil des BGH noch einmal zurück. Geltend gemacht war nämlich auch noch eine Verletzung von § 191 GVG in Verbindung mit §§ 74 Abs. 1, 24 Abs. 1 StPO dadurch, dass das Landgericht die Ablehnung der bei der Vernehmung der Nebenklägerin hinzugezogenen Dolmetscherin wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht zurückgewiesen habe. Auch die Rüge hatte keinen Erfolg:

Der Rüge lag Folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

“Im Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung am 22. Mai 2017 erschien die Dolmetscherin F. und berief sich auf ihren allgemein geleisteten Dolmetschereid. Sie war sodann bei der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin anwesend und übertrug deren Äußerungen aus der polnischen Sprache ins Deutsche. Am nächsten Sitzungstag, dem 28. Juni 2017, lehnte der Beschwerdeführer die Dolmetscherin wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Diese habe schon am vorangegangenen Verhandlungstag während der Vernehmung der Nebenklägerin dieser den Arm um die Schultern gelegt, um sie zu trösten; am 8. Juni 2017 habe sie ihr bei einer Fortsetzung der Vernehmung Taschentücher gereicht und gut zugeredet. Außerdem habe sie in Sitzungspausen vor dem Gerichtsgebäude mit der Nebenklägerin und deren anwaltlichen Beistand gesprochen. Schließlich sei die Dolmetscherin am 8. Juni 2017 nach Abschluss der Vernehmung der Nebenklägerin zwischen 16.32 Uhr und 16.34 Uhr beobachtet worden, wie sie auf einer Treppe neben der Nebenklägerin gesessen, den Arm um diese gelegt und tröstend auf sie eingeredet habe. Schließlich sei zu beanstanden, dass die Dolmetscherin ihre Übersetzung mit Wertungen versehen habe.”

Dazu der BGH:

“bb) Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

(1) Nach § 191 GVG gelten für die Ablehnung eines Dolmetschers die Regeln über die Ablehnung eines Sachverständigen entsprechend. Gemäß § 74 Abs. 1 StPO sind auf den Sachverständigen wiederum die Vorschriften über die Richterablehnung entsprechend anzuwenden.

Anders als bei der Richterablehnung prüft das Revisionsgericht bei der Sachverständigen- und Dolmetscherablehnung nicht selbständig, ob die Voraussetzungen für die Ablehnung des Sachverständigen oder Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit im konkreten Fall vorliegen. Es hat vielmehr nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden, ob das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung zurückgewiesen worden ist. Das Revisionsgericht ist dabei an die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen gebunden (vgl. zur Dolmetscherablehnung BGH, Beschluss vom 28. August 2007 – 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50; zur Sachverständigenablehnung Senat, Beschluss vom 23. März 1994 – 2 StR 67/94, BGHR StPO § 74 Ablehnungsgrund 3; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 3 StR 302/14, BGHR StPO § 74 Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 6).

(2) Danach ist kein Rechtsfehler der Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs festzustellen.

In der Verweisung des § 191 GVG auf § 74 StPO und von dort auf § 24 Abs. 1 StPO kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, die inhaltlichen Grundsätze zur Richter- und Sachverständigenablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit auf Dolmetscher zu übertragen. Eine Dolmetscherablehnung ist danach begründet, wenn vom Standpunkt des Antragstellers aus objektive Gründe bestehen, die Zweifel an der Unparteilichkeit des als Gehilfe des Gerichts herangezogenen Sprachmittlers erregen. Bei der Anwendung dieser Maßstäbe ist allerdings die besondere Funktion und Stellung des abgelehnten Dolmetschers zu berücksichtigen. Einerseits ist dieser verpflichtet, so vollständig und wortgetreu zu übersetzen, dass das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten gewahrt bleibt; bei der Erfüllung dieser Aufgabe ist ihm kein Ermessen oder ein sonstiger Entscheidungsspielraum eingeräumt (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 9. Aufl. 2018, § 185 Rn. 10). Andererseits kann seine Tätigkeit von den Verfahrensbeteiligten regelmäßig nur schwer kontrolliert werden mit der Folge, dass deren berechtigtes Vertrauen in die Integrität und Unparteilichkeit des Dolmetschers besonderen Schutzes bedarf.

Danach ist die Annahme des Landgerichts, ein Ablehnungsgrund liege nicht vor, rechtlich nicht zu beanstanden. Dafür ist es von Bedeutung, dass die Dolmetscherin in einer besonderen Kommunikationsbeziehung zu der Nebenklägerin stand, deren Äußerungen aus dem Polnischen zu übertragen waren. Die Nebenklägerin befand sich in einer angespannten psychischen Verfassung, sie hatte Weinkrämpfe und erlitt einen Nervenzusammenbruch. Bei dieser Sachlage ist das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, es sei nur ein Anzeichen von Mitgefühl, wenn die Dolmetscherin der Nebenklägerin den Arm um die Schulter legte und ihr Trost zusprach. Auswirkungen auf die Richtigkeit der Übertragung, die zurzeit der zuletzt beschriebenen Szene bereits beendet war, hat das Landgericht ausgeschlossen, nachdem es die Bedeutung einzelner Begriffe hinterfragt hatte; auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.”

Na ja: Mir scheint, als habe die Dolmetscherin sich mehr als psychosoziale Prozessbegleiterin gesehen, so dass die Besorgnis (!) der Befangenheit aus Sicht des Angeklagten vielleicht doch nicht so fern liegt.

“Herr Verteidiger, Ihre Zwischenfrage war “unverschämt”….”, oder: Befangen?

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Über das beim BGH anhängige Revisionsverfahren 4 StR 138/18 habe ich bereits einmal berichtet, und zwar über den BGH, Beschl. v. 05.06.2018 – 4 StR 138/18 (vgl. hier: Pflichti I: Anweisung vom BGH: Pflichtverteidigerwechsel, oder: Wenn der alte Pflichtverteidiger zu krank ist…..). Der dem Angeklagten beigeordnete Pflichtverteidiger hatte wegen Krankheit die Revision nicht begründet. Der BGH hat daher unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR an das LG zurückgegeben. Da ist dann ein neuer Pflichtverteidiger bestellt worden.

Nun hat der BGH im BGH, Beschl. v. 29.08.2018 – 4 StR 138/18 – über die Revision des Angeklagten entschieden. Geltend gemacht war ein Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO, der darauf gestützt war, der Vorsitzende sei u.a. deshalb befangen (§ 24 StPO) gewesen, weil er dem Verteidiger das Recht abgeschnitten habe, weitere Fragen an die Sachverständige zu richten. Der BGH hat die Rüge als jedenfalls unbegründet angesehen:

“Jedenfalls ist die Befangenheitsrüge unbegründet; das Revisionsgericht behandelt diese Rüge nach Beschwerdegesichtspunkten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 3 StR 208/12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 338 Rn. 27 mwN). Spannungen zwischen Richter und Verteidiger, die erst im Verfahren entstanden sind, begründen in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangenheit (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 – 1 StR 895/92, StV 1993, 339; Urteil vom 5. April 1995 – 5 StR 681/94, StV 1995, 396). So liegt es auch hier: Wie das Landgericht in dem das Befangenheitsgesuch zurückweisenden Beschluss vom 11. Oktober 2017 sachlich und rechtlich zutreffend ausgeführt hat, liegt die Besorgnis einer Befangenheit des Vorsitzenden des Schwurgerichts nicht vor. Zwar hat der Vorsitzende dem Verteidiger eine „selektive Wahrnehmung“ vorgehalten und eine von ihm gestellte Zwischenfrage als „unverschämt“ bezeichnet. Vor dem Hintergrund des jeweils vorangegangenen, in dem Zurückweisungsbeschluss ausführlich dargelegten Prozessverhaltens des Verteidigers erweisen sich diese Reaktionen des Vorsitzenden aber nicht als in hohem Maße rechtsfehlerhaft, unangemessen oder sonst unsachlich (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. August 2008 – 5 StR 336/08; vom 12. Februar 2013 – 2 StR 536/12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 24 Rn. 17 f. mwN). Die wiederholten Ermahnungen des Vorsitzenden, der Verteidiger möge bei der Ausübung seines Erklärungsrechts nach § 257 Abs. 2 StPO den Schlussvortrag nicht vorwegnehmen, beruhen auf Absatz 3 der Vorschrift; sie waren zudem, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat, sachlich berechtigt. Auch in der Gesamtschau liegt nach der tatsächlichen Würdigung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 3 StR 208/12) kein Grund vor, der vom Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten die Besorgnis begründen könnte, der Vorsitzende nehme ihm gegenüber eine voreingenommene Haltung ein.”

2. Durchgang im Berliner-Kudamm-Raser-Fall vorerst geplatzt, oder: Besorgnis der Befangenheit der Kammer begründet

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Aus aktuellem Anlass gibt es heute dann vier Postings. Über die Ticker ist ja schon die Meldung gelaufen, dass der 2. Durchgang im Verfahren im sog. Berliner Kudamm-Raser-Fall geplatzt ist (vgl. hier). Grund: Ein begründeter Ablehnungsantrag in einer Zwischenentscheidung der Kammer betreffend Fortdauer der U-Haft.

Mir ist der LG Berlin, Beschl. v. 27.08.2018 – (540 Ks) 251 Js 52/16 (4118) – “zugespielt” worden. Ich stelle die entscheidenden Passagen dann mal gleich vor – alles andere ist Geplänkel:

“….

Nach Eingang der Sache bei der nunmehr zuständigen 40. Schwurgerichtskammer hat der Angeklagte pp. mit anwaltlichem Schreiben vom 14. März 2018 die Aufhebung des Haftbefehls gemäß § 120 Abs. 1 StPO und seine Entlassung aus der Untersuchungshaft beantragt.

Mit Beschluss vom 28.März 2018 hat die 40. Strafkammer die Fortdauer der Untersuchungshaft  aus den fortbestehenden Gründen ihrer Anordnung angeordnet. Den dringenden Tatverdacht wegen Mordes in Tateinheit mit vorsätzlicher Gefährdung, des Straßenverkehrs und zumindest gefährlicher Körperverletzung hat sie auf die Gründe des Urteils des Landgerichts Berlin vorn 27. Februar 2017 gestützt, das ungeachtet seiner Aufhebung durch den Bundesgerichtshof die Erkenntnisse einer umfassenden Hauptverhandlung wiedergebe Die Kammer hat weiter  ausgeführt, nach vorläufiger Prüfung der Auffassung zu sein, dass sich diese Feststellungen bei erneuter Hauptverhandlung in den entscheidungserheblichen Punkten bestätigen würden und auf die schriftlich niedergelegten Erwägungen in dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. Februar 2017 (Bd. IX BI. 47 — 127) Bezug genommen. Hinsichtlich der von dem Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 1. März 2018 bemängelten Feststellungen zu dem bedingten Tötungsvorsatz hat sie ausgeführt, mit dringenden Gründen, u. a. nach dem Gutachten des. Sachverständigen pp. davon auszugehen, dass die erneute Hauptverhandlung einen solchen für den Zeitpunkt des erfolgsverursachenden Handelns ergeben werde. Soweit der Bundesgerichtshof hinsichtlich der diesbezüglichen Beweiserwägungen eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem vorsatzkritischen Gesichtspunkt der möglichen Eigengefährdung der Angeklagten vermisst habe, hat die Kammer unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung auch des 4. Strafsenates des Bundesgerichtshofes zum Wollenselement des bedingten Vorsatzes ausgeführt, es liege auf der Hand, dass die Angeklagten erkannt hätten, bei einer Fahrt durch die nächtliche Innenstadt mit Geschwindigkeiten bis 160 km/h über mehrere rote Ampeln nicht nur Menschenleben äußerst zu gefährden; da sie ihre Fahrzeuge trotz dieser Erkenntnis dennoch dergestalt gelenkt hätten, hätten sie die Tötung von anderen Menschen billigend in Kauf genommen. Die Kammer gehe weiter davon aus, dass die Angeklagten dabei sehr wohl auch erkannt hätten, auch sich selbst einem solchen Todesrisiko auszusetzen, da sich dieser Gedanke als gedankliches Mitbewusstsein geradezu aufdränge In Bezug auf die von dem Bundesgerichtshof bemängelten Feststellungen zu der Mittäterschaft des Angeklagten pp. heißt es in dem Beschluss vom 28. März 2018 schließlich, dass die Kammer von einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür ausgehe, dass die erneute Hauptverhandlung ein mittäterschaftlich begangenes vorsätzliches Tötungsdelikt ergeben werde. Den dringenden Tatverdacht hinsichtlich einer mittäterschaftlichen Begehungsweise hat die Kammer auf den Entschluss der Angeklagten. gestützt, gemeinsam ein nächtliches Rennen beginnend auf dem Kurfürstendamm zu fahren. Wegen des weiteren Inhaltes wird auf den Beschluss vom 28: März 2018 verwiesen.

Am 25. April 2018 hat ein Telefonat des Vorsitzenden der 40. Strafkammer, VRiLG Pp., mit Rechtsanwalt pp.,  einem der Verteidiger des Angeklagten pp. zum Zwecke der Terminsabsprache stattgefunden, in dem auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 1. März 2018 und die Haftfortdauerentscheidung der 40. Strafkammer vom 28. März 2018 thematisiert wurden und der Vorsitzende Herr Pp. unter anderem seine Wertschätzung für den Vorsitzenden der 35. Strafkammer, VRiLG Pp., zum Ausdruck brachte.

…..

2. Das Ablehnungsgesuch des Angeklagten pp. gegen den Vorsitzenden Richter am Landgericht Pp., die Richterin am Landgericht Pp. und den Richter am Landgericht Pp., dem sich der Angeklagte pp. ebenfalls angeschlossen hat, ist begründet.

Die Kammer geht davon aus, dass eine tatsächliche Befangenheit der abgelehnten Richter nicht gegeben ist.

Aus Sicht beider Angeklagter lag bei objektiver Beurteilung jedoch mit den Ausführungen in dem Beschluss vom 28. März 2018 ein Grund vor, Misstrauen gegen deren Unparteilichkeit zu rechtfertigen, § 24 Abs. 2 StPO.

Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist bei dem Ablehnenden gegeben; wenn er bei. einer verständigen Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der oder die abgelehnten Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger bzw. verständiger Angeklagter (BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 23, Rdz. 11). Die Mitwirkung an Zwischenentscheidungen im anhängigen Verfahren wie vorliegend einem Haftfortdauerbeschluss und die Begründungen solcher Entscheidungen wie die darin geäußerten Rechtsmeinungen sind dabei regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, selbst wenn in ihnen die Überzeugung von der Schuld des bzw. der Angeklagten zum Ausdruck gekommen ist (BGH bei Miebach/Kusch, NStZ 1991; 77), es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Besondere Umstände können, insbesondere dann gegeben sein, wenn sich aus. der Art und Weise der Begründung von Zwischenentscheidungen die Besorgnis der Befangenheit ergibt.

Nach diesen Maßstäben konnten die Angeklagten bei verständiger Würdigung davon ausgehen, dass ihnen die abgelehnten Richter nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüberstanden, nachdem sie den Haftfortdauerbeschluss auf die Gründe des Urteils der 35. Strafkammer vom 27. Februar 2017 gestützt und dabei ausdrücklich und in vollem Umfang auf diese Bezug genommen haben, obwohl die Angeklagten mit ihren Rechtsmitteln Erfolg gehabt hatten und das Urteil, mit dem sie zu lebenslangen Freiheitsstrafen verurteilt worden waren, durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. März 2018 mit den Feststellungen, mithin vollständig, aufgehoben worden war.

Die Angeklagten konnten nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes darauf vertrauen, dass das aufgehobene Urteil als Grundlage nachfolgender Entscheidungen nicht mehr herangezogen wird und das nunmehr erkennende Gericht eigenständig und völlig frei neue Feststellungen treffen wird. Dies gilt indes nicht nur für die Feststellungen, sondern auch für die Erwägungen, die die 35. Strafkammer in ihrem Urteil angestellt hat; denn der Bundesgerichtshof hat sowohl hinsichtlich eines bedingten Tötungsvorsatzes als auch einer mittäterschaftlichen Begehungsweise darauf hingewiesen, dass die entsprechenden Beweiserwägungen in dem angefochtenen Urteil einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten würden.

Dieser berechtigten Erwartung wird indes auch die weitere Art und Weise der Begründung zu den einzelnen von dem Bundesgerichtshof für die Entscheidung .angeführten Gründen in dem Beschluss vom 28. März 2018 nicht gerecht, die in ihren Formulierungen auch aus Sicht eines besonnenen Angeklagten den Eindruck erweckt, dass .die abgelehnten Richter sich hinsichtlich des maßgeblichen Sachverhaltes und dessen Beurteilung bereits — in für ihn nachteiliger Weise -festgelegt hätten und einen Hinweis auf die Vorläufigkeit der Betrachtungen und Würdigungen vermissen lässt.’

Die dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter und die “Transparenzansage’ der Kammer in der Hauptverhandlung am 14. August 2018 sind nicht geeignet, diesen Eindruck zu entkräften, zumal in letzterer auf den gesamten Akteninhalt ohne Ausnahme, mithin abermals auch auf das aufgehobene Urteil vom 27. Februar 2017 Bezug genommen wird.”

Ohne Kommentar…..

Befangenheit wegen “Vorbefassung”, oder: Das kann man vergessen…..

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Als zweite Entscheidung heute dann der BGH, Beschl. v. 19.04.2018 – 3 StR 23/18, der sich mal wieder mit der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit wegen sog. Vorbefassung befasst. Abgelehnt worden sind in diesem Fall die Mitglieder des zuständigen BGH-Revisionssenats, und zwar mit folgender Begründung: Der Angeklagte hat geltend gemacht, die drei abgelehnten Richter hätten bereits an einem vorangegangenen Revisionsverfahren mitgewirkt, in dem ein erstes Urteil vom BGH-Senat auf die Sachrüge der Angeklagten aufgehoben worden war. In dieser Entscheidung hätten sie die von der Revision der Angeklagten geltend gemachte Verfahrensrüge, mit der die Unverwertbarkeit polizeilicher Vernehmungen geltend gemacht worden war, vorläufig als unbegründet bewertet. Damit sei davon auszugehen, dass sie im nun anstehenden Verfahren, in dem diese Rüge erneut erhoben worden ist, nicht unparteiisch seien. Denn die in der vorläufigen Bewertung der Verfahrensrüge als unbegründet zum Ausdruck gekommene Ansicht des Senats sei nicht nur rechtlich falsch, sondern beinhalte eine Grundeinstellung zum Wert des Richtervorbehalts bei Freiheitsentziehungen, die die Angeklagte befürchten lasse, dass künftige Entscheidungen unter Beteiligung der abgelehnten Richter „maßgeblich in Dimensionen polizeitaktischer Praktikabilität angesiedelt“ seien und „ohne Berücksichtigung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen gefällt werden“. Die Argumentation der Vorentscheidung verrate einen mangelnden Respekt des Senats vor einem Menschenrecht. Zudem dokumentiere „das Verhalten“ der abgelehnten Richter, dass sie aus Sicht der Angeklagte in ihrer Ansicht derart festgelegt seien, dass eine neutrale Würdigung der anstehenden Rechtsfrage von ihnen nicht erwartet werden könne.

Der BGH sieht das – wie zu erwarten – anders und hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen:

“Die Vorbefassung eines Richters als solche kann die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig verworfen werden kann (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, NStZ 2010, 401, 403). Auch eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Vorentscheidung rechtfertigt für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht. Es müssen vielmehr konkrete Umstände des Einzelfalls hinzutreten, welche die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen; diese über die Vorentscheidung hinausreichenden Umstände muss der Antragsteller in seinem Gesuch vortragen und glaubhaft machen. Anhaltspunkte für die Besorgnis der Befangenheit können in dem Verhalten des Richters oder in den Gründen der vorangegangenen Entscheidung gefunden werden (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06, NStZ-RR 2007, 275, 277).

b) Hieran gemessen ist das Befangenheitsgesuch der Revisionsführerin unzulässig und nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verwerfen. Die Antragstellerin begründet ihr Ablehnungsgesuch ausschließlich mit der Vorbefassung der abgelehnten Richter an der vorangegangenen Revisionsentscheidung und der darin vertretenen Rechtsansicht. Da das – vom Verteidiger der Angeklagten in der damaligen Revisionshauptverhandlung angeregte – Vorgehen des Senats, in seinem Urteil vom 9. Februar 2017, mit dem er das vorangegangene Urteil des Landgerichts auf die Sachrüge hin aufgehoben und zu neuer Verhandlung zurückverwiesen hatte, im Hinblick auf das neu zur Entscheidung anstehende Verfahren eine vorläufige Einschätzung zur Verwertbarkeit der polizeilichen Vernehmung der Angeklagten abzugeben, prozessordnungsgemäß war, kann auf die Mitwirkung an dieser Entscheidung die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht gestützt werden. Auch die in dieser vorläufigen Einschätzung vertretene Rechtsauffassung als solche vermag – selbst wenn sie rechtsfehlerhaft wäre – eine solche nicht zu begründen.

Hieran ändert auch nichts, dass die Revisionsführerin die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung als rechtlich völlig abwegig und willkürlich bewertet. Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Besorgnis der Befangenheit auch daraus ergeben, dass die in der Vorentscheidung vertretene Auffassung eines Richters als willkürlich erscheint oder sich aus der Art und Weise der Begründung der früheren Entscheidung seine Voreingenommenheit ergibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372, 2373; vom 10. September 2002 – 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342). Dies bedeutet aber nicht, dass allein wegen der pauschalen Behauptung des Ablehnenden, die – an sich prozessordnungsgemäße – Vorentscheidung sei willkürlich oder mit einer abwegigen Rechtsauffassung begründet, die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs als unzulässig versagt wäre. Da die mit der Tatsache der Vorbefassung notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen als solche keinen Grund für eine Richterablehnung bilden, kommt auch bei behaupteter Willkür der Anschein einer Voreingenommenheit nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass in der behaupteten willkürlichen Rechtsauffassung eine Befangenheit gegenüber dem Antragsteller zum Ausdruck kommt. Dies mag beim Vorwurf subjektiver Willkür oder dann der Fall sein, wenn Tatsachen vorliegen, die vom Standpunkt eines vernünftigen Ablehnenden den Schluss zulassen, der Richter offenbare mit seiner angeblich abwegigen oder willkürlichen Meinung die Absicht, gerade ihn in seinen Rechten zu beeinträchtigen. Nur in einem solchen Fall wäre der den Befangenheitsantrag bescheidende Richter gezwungen, durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO sich zum “Richter in eigener Sache” zu machen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 BvR 2335/06 u.a., BVerfGK 12, 139 ff.).

Solches ist im Ablehnungsantrag indes nicht vorgetragen. Die Behauptung, die Entscheidung offenbare einen “verqueren Blick auf rechtsstaatliche Prinzipien” und einen “nicht behebbaren Mangel an Respekt gegenüber einem Menschenrecht” stellt lediglich eine allgemeine, nicht von Tatsachen getragene Wertung der Antragstellerin dar, die aus ihrer Sicht möglicherweise Zweifel an den Fähigkeiten oder allgemeinen Rechtsanschauungen der Richter aufkommen lassen, nicht aber in irgend einer Weise eine Voreingenommenheit ihr gegenüber offenbaren. …….”

Die Entscheidung zeigt mal wieder, dass Ablehnung des Richters wegen „Vorbefassung“ schwer ist und i.d.R. nur in Ausnahmefällen erfolgreich. Im Grunde genommen kann man sie “vergessen”. Und das gilt m.E. erst Recht – wohl auch zu Recht (?) -, wenn der Antragsteller selbst – wie hier – eine Stellungnahme des BGH zu einer Rechtsfrage angeregt hat. Kommt der BGH dieser Anregung nach, dann kann man m.E. später nicht auf die Stellungnahme, wenn sie der eigenen Auffassung nicht entspricht, einen Ablehnungsantrag stützen. Das kommt „venire contra factum proprium“ sehr nahe.