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Befangenheit I: Vorbefassung im Cum-Ex-Strafprozess, oder: Das Recht auf den gesetzlichen Richter

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Heute dann ein „Befangenheitstag“, und zwar mit drei Entscheidungen zur Besorgnis der Befangenheit. Die vorgestellten Entscheidungen stammen zwar nicht alle aus einem Strafverfahren, aber die in den Entscheidungen angestellten Überlegungen können auch da von Bedeutung sein.

Zunächst verweise ich auf die „Cum-Ex-Entscheidung“ des BVerfG. Das hat im BVerfG, Beschl. v. 27.01.2023 – 2 BvR 1122/22 – über die Verfassungsbeschwerde eines ehemaligen Cum-Ex-Mitarbeiters entschieden, der gegen ein Urteil des LG Bonn und die Revisionsentscheidung des BGH Verfassungsbeschwerde eingelegt und den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt hatte. Der Verurteilte hatte mit seiner Verfassungsbeschwerde gerügt, dass in seinem Verfahren zwei Richter zuvor an einem anderen Cum-Ex-Urteil gegen zwei Börsenhändler beteiligt waren, und sich die Urteilsgründe in dem Verfahren auch zu seiner Rolle als Haupttäter verhielten. Im dem war u.a. ausgefüht, der Beschwerdeführer der Verfassungsbeschwerde habe gemeinschaftlich mit weiteren Personen vorsätzlich rechtswidrige Steuerstraftaten begangen, zu denen einer der beiden Börsenhändler Hilfe geleistet habe. An dme Urteil waren der Vorsitzende und der Berichterstatter beteiligt gewesen. Der Angeklagte hatte sie deshalb wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehtn. Das LG hatte das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen und den Angeklagten verurteilt. Der BGH hatte die Revision verworfen.

Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BVerfG sieht das Recht auf den gesetzlichen Recht nicht verletzt. Es referiert u.a. die Rechtsprechung des EGMR zur sog. Vorbefassung und führt dann aus:

„2. Gemessen an diesen Maßstäben wurde dem Beschwerdeführer der gesetzliche Richter nicht im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen. Die angegriffenen Entscheidungen entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Befangenheit wegen Vorbefassung (a), die weder verfassungsrechtlichen (b) noch konventionsrechtlichen (c) Bedenken begegnet. Soweit der Bundesgerichtshof – der Argumentation des Generalbundesanwalts folgend (vgl. BVerfGK 5, 269 <285 f.>) – im konkreten Fall die Verwerfung des Befangenheitsgesuchs gegen den Vorsitzenden der Strafkammer revisionsrechtlich nicht beanstandet hat, scheidet ein den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzender Entzug des gesetzlichen Richters aus (d).

a) Eine Vortätigkeit des erkennenden Richters, die den Verfahrensgegenstand betrifft, zieht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder automatisch die Ausschließung des Richters von der Ausübung des Richteramts im weiteren Verfahren nach sich (aa) noch begründet sie zwangsläufig die Besorgnis der Befangenheit (bb).

aa) Nach der Konzeption des Strafverfahrensrechts ist der erkennende Richter wegen einer Vortätigkeit, die den Verfahrensgegenstand betrifft, nicht automatisch, sondern nur ausnahmsweise von der Mitwirkung im weiteren Verfahren ausgeschlossen. Dass einer der gesetzlichen Ausschlussgründe greift, macht der Beschwerdeführer hier weder geltend, noch ist eine solche Konstellation aus sich heraus ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer im Revisionsverfahren auf den Ausschlussgrund des § 22 Nr. 5 StPO abgestellt hat, verfolgt er diese Verfahrensbeanstandung mit der Verfassungsbeschwerde ausdrücklich nicht mehr weiter.

bb) Da die Ausschlussgründe in der Strafprozessordnung die Frage der Vorbefassung abschließend regeln, ist die Vorbefassung eines Richters in anderen Verfahrenskonstellationen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 24 Abs. 2 StPO zu begründen; es müssen besondere Umstände hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen (stRspr; vgl. BGH, Beschluss des 5. Strafsenats vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 -, BGHSt 50, 216 <221 f.>; Urteil des 2. Strafsenats vom 30. Juni 2010 – 2 StR 455/09 -, NStZ 2011, S. 44 <46 Rn. 23>; Beschluss des 3. Strafsenats vom 10. Januar 2012 – 3 StR 400/11 -, NStZ 2012, S. 519 <520 Rn. 19>; Urteil des 1. Strafsenats vom 15. Mai 2018 – 1 StR 159/17 -, Rn. 56; Beschluss des 3. Strafsenats vom 18. Mai 2022 – 3 StR 181/21 -, Rn. 48; Beschluss des 5. Strafsenats vom 7. Juni 2022 – 5 StR 460/21 -, NStZ-RR 2022, 288 <289>). Das gilt nicht nur bei Vorbefassung mit Zwischenentscheidungen im selben Verfahren, etwa bei der Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an Haftentscheidungen, sondern auch bei der Mitwirkung eines erkennenden Richters in Verfahren gegen andere Beteiligte desselben Lebenssachverhalts (vgl. BGH, Beschluss des 3. Strafsenats vom 18. Mai 2022 – 3 StR 181/21 -, Rn. 48).

b) Diese Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das deutsche Verfahrensrecht ist von der Auffassung beherrscht, ein Richter könne auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantreten, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet habe (vgl. BVerfGE 30, 149 <153 f.>). Es bedarf deshalb besonderer Umstände, um aus der Vorbefassung eines Richters auf dessen fehlende Neutralität zu schließen. Nur wenn ein diese Umstände aufgreifendes Befangenheitsgesuch willkürlich zu Unrecht abgelehnt wird, ist dem Angeklagten der gesetzliche Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen (vgl. BVerfGK 9, 282 <286>).

c) Diese Maßstäbe stehen im Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, die als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte heranzuziehen ist (vgl. BVerfGE 111, 307 <317 f.>; 128, 326 <366 ff.>; 148, 296 <351 Rn. 128>; 149, 293 <328 Rn. 86>; 158, 1 <36 Rn. 70>), wenngleich eine schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht verlangt ist (vgl. BVerfGE 128, 326 <366, 392 f.>; 156, 354 <397 Rn. 122>). Bei der Heranziehung der Europäischen Menschenrechtskonvention sind die Leitentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht denselben Streitgegenstand betreffen, denn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt eine faktische Orientierungs- und Leitfunktion für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention über den konkret entschiedenen Einzelfall hinaus zu (vgl. BVerfGE 111, 307 <320>; 128, 326 <368>; 148, 296 <351 f. Rn. 129>). Die Heranziehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als Auslegungshilfe gemäß Art. 1 Abs. 2 GG über den Einzelfall hinaus dient dazu, den Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Bundesrepublik Deutschland möglichst umfassend Geltung zu verschaffen, und kann darüber hinaus helfen, Verurteilungen der Bundesrepublik Deutschland durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu vermeiden (vgl. BVerfGE 128, 326 <369>; 148, 296 <352 f. Rn. 130>).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verortet die Unparteilichkeit des zur Entscheidung berufenen Richters im Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und sieht sie als dessen unverzichtbarer Bestandteil an (stRspr; vgl. EGMR, Schwarzenberger v. Germany, Urteil vom 10. August 2006, Nr. 75737/01, § 38; Bezek v. Germany, Entscheidung vom 21. April 2015, Nr. 4211/12 und 5850/12, § 31; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, §§ 42 ff., NJW 2021, S. 2947 <2948 ff.>). Er prüft nicht nur anhand subjektiver Kriterien ausgehend von der persönlichen Überzeugung und dem Verhalten eines bestimmten Richters in einer bestimmten Rechtssache, ob Unparteilichkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK gegeben ist. Er stellt auch auf objektive Kriterien ab und prüft, ob der Richter hinreichend Gewähr dafür geboten hat, dass alle berechtigten Zweifel insoweit auszuschließen sind (stRspr; vgl. EGMR, Schwarzenberger v. Germany, Urteil vom 10. August 2006, Nr. 75737/01, § 38; Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 44, NJW 2021, S. 2947 <2948>).

Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte genügt allein die Tatsache, dass ein Richter bereits über ähnliche, aber selbständige Tatvorwürfe entschieden oder in einem gesonderten Strafverfahren gegen einen Mitangeklagten verhandelt hat, nicht, um Zweifel an der Unparteilichkeit dieses Richters in einem nachfolgenden Fall zu begründen (stRspr; vgl. EGMR, Schwarzenberger v. Germany, Urteil vom 10. August 2006, Nr. 75737/01, § 42; Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Bezek v. Germany, Entscheidung vom 21. April 2015, Nr. 4211/12 und 5850/12, § 32 f.; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 47, NJW 2021, S. 2947 <2948>; Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 49). Hat allerdings ein Gericht in einem früheren Urteil ohne rechtliche Notwendigkeit die Rolle des später Angeklagten derart detailliert beurteilt, dass das frühere Urteil so zu verstehen ist, das Gericht habe hinsichtlich des später Angeklagten alle für die Erfüllung eines Straftatbestands erforderlichen Kriterien als erfüllt angesehen, können nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte objektive Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Gerichts bestehen (stRspr; vgl. EGMR, Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 48, NJW 2021, S. 2947 <2949>). Er hält solche Zweifel insbesondere dann für möglich, wenn ein innerstaatliches Gericht nicht nur die Tatsachen beschrieben hat, die einen später angeklagten Täter betreffen, sondern darüber hinaus dessen Verhalten, ohne dass dazu eine Notwendigkeit bestanden hätte, rechtlich bewertet hat (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 48, NJW 2021, S. 2947 <2949>).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erkennt ferner an, dass es in komplexen Strafverfahren mit mehreren Beteiligten, die nicht in einem Verfahren gleichzeitig abgeurteilt werden können, für die Beurteilung der Schuld der abzuurteilenden Personen unerlässlich sein kann, dass das Strafgericht auf die Beteiligung Dritter Bezug nimmt, gegen die später womöglich ein gesondertes Verfahren geführt wird (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 47, NJW 2021, S. 2947 <2948>; Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 58; vgl. mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 EMRK auch EGMR, Karaman v. Germany, Urteil vom 27. Februar 2014, Nr. 17103/10, § 64). Ausdrücklich hat er betont, dass Strafgerichte auch in solchen Konstellationen den für die Bewertung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten maßgeblichen Sachverhalt so genau und präzise wie möglich feststellen müssen und entscheidende Tatsachen – einschließlich solcher mit Bezug auf die Beteiligung Dritter – nicht als reine Behauptungen oder Vermutungen darstellen dürfen (vgl. EGMR, Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 58; Karaman v. Germany, Urteil vom 27. Februar 2014, Nr. 17103/10, § 64). Er bezieht in seine Prüfung auch ein, ob und inwieweit in dem ersten Verfahren die Schuld des Beschwerdeführers bewertet wurde (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 49, NJW 2021, S. 2947 <2949>). Die Besorgnis, der Richter sei nicht unvoreingenommen gewesen, hält er für unbegründet, wenn das später entscheidende Gericht aufgezeigt hat, dass es in dem zweiten Verfahren eine neue Beweiswürdigung vorgenommen hat, insbesondere, wenn sich aus dem Urteil in der späteren Rechtssache ergibt, dass die abschließende Bewertung auf Grundlage der in neuen Verfahren vorgelegten Beweismittel und gehörten Argumente vorgenommen wurde (vgl. EGMR, Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 50, NJW 2021, S. 2947 <2949>).

d) Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichtshof die Revision des Beschwerdeführers verworfen hat. Auch unter Berücksichtigung der Gewährleistungsgehalte des Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK scheidet ein den Beschwerdeführer in seinem Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzender Entzug des gesetzlichen Richters aus.

aa) Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist nichts dagegen zu erinnern, dass die zuständige Kammer der Auffassung war, in dem vorliegenden komplexen Strafverfahren die Beteiligten nicht in einem Verfahren gleichzeitig aburteilen zu können. Schon die vom Beschwerdeführer vorgelegten Urteile zeigen auf, dass an Geschäften aus dem Cum-Ex-Komplex eine Vielzahl von Beschäftigten unterschiedlicher Banken in unterschiedlicher Zusammensetzung und in unterschiedlichen Fallkonstellationen beteiligt waren. Ein einziger Prozess, der sich gegen alle diese Personen richtete, hätte insbesondere Beteiligte mit untergeordneten Tatbeiträgen über Gebühr mit einem langen Strafverfahren belastet und wäre mit dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Gericht hätte für den ersten Prozess gegen Personen, deren Tatbeiträge als Beihilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB eingeordnet worden sind, prüfen müssen, ob abzuwarten sei, bis auch die Verfahren gegen die beteiligungsrechtlich als (Haupt-)Täter einzuordnenden Personen zur Anklage gelangt waren, greift daher schon deshalb nicht durch.

bb) Die Argumentation des Generalbundesanwalts, dessen begründetem Verwerfungsantrag das Revisionsgericht gefolgt ist (vgl. BVerfGK 5, 269 <285 f.>), es sei unerlässlich gewesen, die Tatbeiträge des Beschwerdeführers im früheren ersten Cum-Ex-Prozess festzustellen und rechtlich zu würdigen, begegnet vor dem Hintergrund der Gewährleistungen der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen oder konventionsrechtlichen Bedenken.

(1) Mit dem Landgericht ist zum Ausgangspunkt zu nehmen, dass die Angeklagten des früheren Verfahrens unter anderem wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt und verurteilt wurden. In diesem Verfahren gegen die Börsenhändler konnte auf Feststellungen zum Vorliegen einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat und damit zum Tatbeitrag des Beschwerdeführers nicht verzichtet werden. Vielmehr musste das Tatgericht seiner Pflicht nachkommen, den für die Bewertung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der damals Angeklagten maßgeblichen Sachverhalt so genau und präzise wie möglich festzustellen und entscheidende Tatsachen – auch solche mit Bezug auf die Beteiligung Dritter – nicht als reine Behauptungen oder Vermutungen darzustellen (vgl. EGMR, Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 58; Karaman v. Germany, Urteil vom 27. Februar 2014, Nr. 17103/10, § 64).

(2) Bei der Feststellung, dass einer der früheren Angeklagten dem Beschwerdeführer zu dessen vorsätzlicher und rechtswidriger Steuerhinterziehung Hilfe geleistet hat, hat sich das Landgericht – konventionsrechtliche Anforderungen beachtend (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 49, NJW 2021, S. 2947 <2949>) – der Aussage enthalten, ob der Beschwerdeführer schuldhaft gehandelt hat. Es hat berücksichtigt, dass schuldhaftes Handeln des (Haupt-)Täters – anders als ein tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Handeln – gemäß dem in § 27 Abs. 1 StGB verankerten Grundsatz der limitierten Akzessorietät der Teilnahme keine Voraussetzung für eine Strafbarkeit des Gehilfen ist.

(3) Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, wie häufig sein Name in dem vorangegangenen Strafurteil aus dem Cum-Ex-Komplex genannt worden ist, ist bereits angesichts der Länge des betreffenden Urteils nicht aussagekräftig. Soweit der Beschwerdeführer auf Stellen verweist, in denen das Gericht nach seiner Auffassung im früheren Urteil zu seiner Schuld ausgeführt hat, ist dies den aufgelisteten Passagen nicht zu entnehmen, da sich das Gericht dort zwar mit der – im Verfahren gegen die Gehilfen zwingend festzustellenden – inneren Tatseite des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, nicht aber mit dessen Schuld.

(4) Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hätte auf die Aufklärung seiner Rolle im Cum-Ex-Komplex in dem vorangegangenen Strafverfahren auch nicht deshalb verzichtet werden können, weil außer ihm ein weiterer Tatbeteiligter die entsprechenden Steuererklärungen unterzeichnet und daher ebenfalls eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat begangen hat. Dem steht bereits entgegen, dass auf diese Weise jeder Haupttäter die Darstellung seiner Tatbeiträge mit Verweis auf weitere Täter für verzichtbar erklären könnte, so dass das Gericht im Ergebnis überhaupt kein Täterhandeln mehr beschreiben dürfte. Dies geriete mit dem Umstand in Konflikt, dass für das Gehilfenhandeln festzustellen ist, welche vorsätzliche und rechtswidrige Tat eines Haupttäters gefördert worden ist.

(5) Eine verfassungsrechtlich zu beanstandende Vorbefassung der erkennenden Richter lässt sich ferner nicht daraus ableiten, dass das Landgericht im Urteil gegen die Börsenhändler die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat nicht allgemeiner umschrieben und die Person des Haupttäters offengelassen hat. Zwar erkennt der Beschwerdeführer im Ansatz zutreffend, dass die Verurteilung eines Gehilfen grundsätzlich auch dann möglich ist, wenn die Identität des Haupttäters unbekannt bleibt. Bei dem hier zu beurteilenden Verfahren war aber gerade die Identität der Haupttäter, insbesondere deren berufliche Stellung und ihre Kenntnisse im Steuerrecht, maßgeblich für die – im Verfahren gegen die Gehilfen zwingend vorzunehmende – Bewertung der inneren Tatseite der Haupttäter.

(6) Auch die aus Sicht des Beschwerdeführers zurückhaltende Bewertung der Rolle eines möglichen weiteren Haupttäters in den Gründen des ihn betreffenden Urteils lässt nicht darauf schließen, dass die Ausführungen des Gerichts zum Handeln des Beschwerdeführers im Urteil gegen die als Teilnehmer verurteilten Börsenhändler über das erforderliche Maß hinausgegangen sind. Nach den Feststellungen des Landgerichts verwirklichte der Beschwerdeführer alle Merkmale der Steuerhinterziehung eigenhändig als Täter, indem er die entsprechenden Steuererklärungen unterzeichnete. Auf die Handlungen möglicher Mittäter kam es daher in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an.

cc) Der mit der Verfassungsbeschwerde erhobenen Rüge, der Hinweis des Vorsitzenden auf seine Erinnerung an die Vernehmung eines Zeugen im früheren Verfahren begründe besondere Umstände, die die Besorgnis der Befangenheit wegen Vorbefassung rechtfertigten, ist ebenfalls der Erfolg zu versagen. Der Beschwerdeführer verkennt den anzuwendenden Prüfungsmaßstab, wenn er im Ergebnis eine Neubewertung der für und gegen eine Befangenheit sprechenden Umstände erreichen möchte. Prüfungsgegenstand des Bundesverfassungsgerichts ist nicht die Befangenheit eines Richters als solche, sondern – unter Anlegung des Willkürmaßstabs (vgl. oben Rn. 25) – die Frage, ob die angegriffenen Entscheidungen über einen Befangenheitsantrag des Beschwerdeführers und die Überprüfung dieser Entscheidung durch das Revisionsgericht im Einklang mit den Gewährleistungen der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK stehen.“

Ich denke, wir werden dazu noch etwas vom EGMR hören.

Ablehnung III: Wenn der Sachverständige befangen ist, oder: Gutachten für Nebenkläger im Vorverfahren

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Und als dritte Entscheidung stelle ich dann noch einen AG-Beschluss vor, und zwar zur Frage der Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen (vgl. dazu neulich auch das AG Schmallenberg, Urt. v. 12.10.2022 – 5 Ds 47/22 und dazu AG III: Wenn der Sachverständige befangen ist, oder: “Diener zweier Herren” geht nicht ).

Im AG Freiberg, Beschl. v. 23.11.2022 – 1 Ds 210 Ja 1296/20 – haben wir eine etwas andere Konstellation, aber es geht in dieselbe Richtung. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren mit dem Vorwurf einer fahrlässigen Tötung, aufgrund von Behandlungsfehlern des behandelnden Arztes. Der Sachverständige, der nun als gerichtlicher Sachverständiger tätig werden sollte, hatte für die Eltern des Verstorbenen bereits im Ermittlungsverfahren Gutachten erstattet. Das geht so nicht, meint das AG:

„Der Sachverständige Dr. pp. hat für die Eltern des Verstorbenen zunächst das Gutachten vom 23.03,2019 und dann eine Stellungnahme vom 28.6.2019 erstellt. Auftraggeber war jeweils Herr Dr. pp. Dieser hat die Eltern des Verstorbenen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren vertreten und sowohl durch seinen Sachvortrag als auch durch die Vorlage des vorgenannten Gutachtens erreicht, dass die staatanwaltschaftlichen Ermittlungen wieder aufgenommen wurden. Die Eltern haben zwischenzeitlich ihre Zulassung als Nebenkläger beantragt, inzwischen jedoch wieder zurückgezogen. Nichts destotrotz ergibt sich aus der Stellung von Dr. pp. im Ermittlungsverfahren die Besorgnis, dass dieser bei der Erstattung seines Gutachtens im Hauptverfahren nicht unbefangen sein wird. Denn mit dem schriftlichen Gutachten wollten die Eltern ersichtlich Behandlungsfehler der behandelnden Ärzte nachweisen. In dem privat erstatteten Gutachten hat Dr. pp.     bereite Behandlungsfehler erkannt und sich insoweit festgelegt.

Auf Antrag der Verteidiger der beiden Angeklagten ist Dr. pp. daher wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

Zur morgigen Hauptverhandlung ist er abzuladen.“

Ablehnung II: Anstellung des Partners bei einer Partei, oder: Die pflichtwidrig unterlassene Selbstanzeige

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem OLG Stuttgart, Beschl. v. 29.09.2002 – 2 W 47/22 – aus dem Zivilrecht. Ergangen ist er in einem Verfahren, in dem die Parteien um Schadensersatzansprüche wegen der Beteiligung der Beklagten am sog. Lkw-Kartell streiten. Beim LG Stuttgart fallen solche Streitigkeiten u. a. in die Zuständigkeit der 53. Zivilkammer.

Die Klägerin hat den lehnt den Vorsitzenden der 53. Zivilkammer, Vorsitzenden Richter am Landgericht X, u.a. mit der Begründung abgelehtn, dass dessen Ehefrau von Mai 2011 bis Oktober 2021 bei der Beklagten als Manager, später als Senior Manager angestellt und zum Oktober 2021 zur D. in eine Führungsposition im Bereich Compliance gewechselt sei. Die D. sei gegenüber der Beklagten im Innenverhältnis zur Freistellung von den streitgegenständlichen Schadensersatzansprüchen verpflichtet. Der abgelehnte Richter habe zudem gegen seine Pflicht zur rechtzeitigen Offenbarung dieser Umstände verstoßen. In seiner dienstlichen Äußerung hat der abgelehnte Richter die berufliche Tätigkeit seiner Ehefrau bestätigt.

Das Befangenheitsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter veranlasste den Richter am Landgericht Y, der ebenfalls der 53. Zivilkammer angehört, zu dem Hinweis, dass seine Partnerin bis 30.11.2021 im Personalbereich der Beklagten tätig war und im Anschluss daran im Personalbereich der D. Die Klägerin sieht hierin einen Grund zur Besorgnis der Befangenheit und lehnt auch den Richter am Landgericht Y ab.

Das Landgericht hat die Ablehnungsgesuche zurückgewiesen. Dagegen die sofortige Beschwerde der Klägerin, die Erfolg hatte. Wegen der Einzelheiten der Begründung verweise ich auf den verlinkten Volltext. Das OLG hat seiner Entscheidung folgende Leitsätze gegeben:

    1. Die Besorgnis der Befangenheit ist begründet, wenn die Ehegattin oder feste Partnerin des abgelehnten Richters bei einer Partei des Rechtsstreits beschäftigt ist und bei vernünftiger Betrachtungsweise aus Sicht des ablehnenden Klägers die Befürchtung besteht, dass sie sich aufgrund ihrer gehobenen beruflichen Tätigkeit in besonderem Maße mit den Interessen und Zielen des Unternehmens identifiziert, deshalb bei Rechtsstreitigkeiten von herausragender Bedeutung für das Unternehmen dessen Position einnimmt oder sich mit diesem solidarisiert, dies auch ihrem Ehegatten – dem abgelehnten Richter – vermittelt und aufgrund der besonderen Nähebeziehung des Paares dessen Meinungsbildung zugunsten der Partei bewusst oder unbewusst beeinflusst, sodass die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des Richters nicht mehr gewährleistet ist.
    2. Ist oder war die Ehefrau bzw. feste Partnerin eines Richters bei einer Partei beschäftigt, hat der Richter dies den Parteien des Rechtsstreits vor oder spätestens bei der ersten richterlichen Handlung anzuzeigen.

Interessant und darauf will ich hier dann doch konkret hinweise ist m.E. dann das, was das OLG zur Selbstanzeige ausführt, nämlich:

„dd) Darüber hinaus kann die Klägerin als ablehnende Partei aber auch deshalb berechtigten Anlass für Zweifel an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des abgelehnten Richters haben, weil dieser die Verfahrensbeteiligten zunächst nicht auf das Beschäftigungsverhältnis seiner Ehefrau bei der Beklagten bzw. der D. hingewiesen hat.

(1) Gemäß § 48 ZPO hat das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht auch dann zu entscheiden, wenn ein Richter von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte. Aus dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung bzw. ihrer Funktion im Zusammenhang mit den Verfahrensgrundrechten aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG und Artikel 103 Absatz 1 GG folgt eine Verpflichtung des Richters zur Anzeige solcher Verhältnisse (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1993 – 1 BvR 878/90, juris Rn. 28 ff.). Die in § 48 ZPO vorgesehene Anzeige bestimmter Gründe durch den Richter dient der Gewährleistung des Verfassungsrechts der Parteien, nicht vor einen Richter gestellt zu werden, dem es an der gebotenen Neutralität fehlt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – I ZR 121/92, juris Rn. 32).

Mit Blick auf einen möglichen Ablehnungsgrund ist eine Pflicht zur Anzeige gegeben, wenn ein Ablehnungsgesuch nach den Maßstäben des § 42 ZPO begründet sein könnte. Offen zu legen sind alle Umstände, die Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Richters wecken können (OLG München, Urteil vom 26. März 2014 – 15 U 4783/12, juris Rn. 15; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Oktober 2017 – VI-U (Kart) 9/17, juris Rn. 81). Die Anzeige hat vor oder spätestens bei der ersten richterlichen Handlung zu erfolgen (Vollkommer in: Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2022, § 48 ZPO Rn. 3). Ob und gegebenenfalls wann ein materieller Grund für die Annahme der Befangenheit eines Richters gegeben ist und ob eine Befangenheit tatsächlich besteht, ist für die Verpflichtung eines Richters, objektive Umstände anzuzeigen, welche die Besorgnis der Befangenheit aus Sicht der Parteien nahelegen können, grundsätzlich ohne Belang (BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 – RiZ (R) 1/08, juris Rn. 38).

Allerdings hat der Richter nicht auf „alles Mögliche“, sondern nur auf Umstände hinzuweisen, von denen er annehmen muss, sie könnten bei vernünftiger Betrachtung Zweifel an seiner Unbefangenheit und Unparteilichkeit erwecken (Kammergericht, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 20 SchH 2/10, juris Rn. 20; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Oktober 2011 – I-8 SchH 1/11, juris Rn. 22). Wie bei der Beurteilung nach § 42 ZPO ist unbeachtlich, ob der Richter sich tatsächlich befangen fühlt, da es darum geht, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden (OLG München, Urteil vom 26. März 2014 – 15 U 4783/12, juris Rn. 15). Die Anzeigepflicht gewährleistet, dass die Parteien von etwaigen, ihnen unbekannten Ablehnungsgründen Kenntnis erlangen und sich zu ihnen äußern können (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – I ZR 121/92, juris Rn. 33). Zudem stärkt die Hinweispflicht das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des Gerichts.

Die pflichtwidrig unterlassene Selbstanzeige kann für sich allein oder in der Zusammenschau mit weiteren Umständen die Besorgnis der Befangenheit begründen (Vossler in: Beck’scher Onlinekommentar zur ZPO, 45. Ed. 01. Juli 2022, § 48 ZPO Rn. 7). Dies gilt allerdings nicht für Umstände, die eindeutig und klar ungeeignet sind, die Besorgnis der Befangenheit des Richters zu begründen (Kammergericht, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 20 SchH 2/10, juris Rn. 20). Da die Abgrenzung zu Gründen, die eine Befangenheit nahelegen, nicht immer klar ist, wird eine einfache Fehleinschätzung im Einzelfall nicht dazu führen, dass aus der Sicht einer Partei durch den unterbliebenen Hinweis Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (BGH, Urteil vom 4. März 1999 – III ZR 72/98, juris Rn. 14). Anders liegt es hingegen, wenn sich dem Richter eine Offenlegungspflicht in der konkreten Situation aufdrängen musste (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 – I ZB 46/18, juris Rn. 23).

(2) Nach diesen Maßstäben hat der abgelehnte Richter durch den nicht rechtzeitig (vor oder spätestens bei der ersten richterlichen Handlung) erteilten Hinweis der ablehnenden Partei Anlass gegeben, an seiner Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit zu zweifeln.

Der Umstand, dass die Ehefrau langjährig bei der Beklagten beschäftigt war und weiterhin bei der durch die Konzernaufspaltung hervorgegangenen D. beschäftigt ist, löste die Verpflichtung des abgelehnten Richters zur Anzeige dieser Umstände aus. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich, dass die berufliche Tätigkeit eines Ehegatten die Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall begründen kann (BGH, Beschluss vom 19. November 2020 – V ZB 59/20, juris Rn. 10). Soweit der abgelehnte Richter selbst die relevanten Umstände in seiner dienstlichen Äußerung als „völlig unerheblich“ bezeichnet hat, ist diese Einschätzung nicht nachvollziehbar. Da bei einer Beschäftigung der Ehefrau bei einer Partei die Besorgnis der Befangenheit von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls abhängt, musste sich dem abgelehnten Richter die ernsthafte Möglichkeit aufdrängen, dass das für die Entscheidung über die Ablehnung zuständige Gericht auf eine entsprechende Anzeige gemäß § 48 ZPO die Besorgnis der Befangenheit für begründet erklären könnte.“

AG III: Wenn der Sachverständige befangen ist, oder: „Diener zweier Herren“ geht nicht

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Und zum Tagesschluss dann noch das AG Schmallenberg, Urt. v. 12.10.2022 – 5 Ds 47/22. Es nimmt in einer „Brandsache“ zur Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen Stellung.

Mit der Anklageschrift wurde dem Angeklagten vorgeworfen am 31.03.2021 fremde technische Einrichtungen, namentlich Maschine, in Brand oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört zu haben. Der Angeklagte ist Mitarbeiter der Firma H in Q und für die Errichtung und Wartung von Blockheizkraftwerken zuständig. Eine solche Anlage, die auch von der Firma unter Mitwirkung des Angeklagten in Schmallenberg-M erbaut wurde, befindet sich dort beim Hotel U.

Am 31.03.2021 war der Anklagte mit der Wartung und Prüfung der Anlage beauftragt. Ihm wird vorgeworfen, dass er dabei unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt einen Verschlussdeckel des Öleinfüllstutzens an einem der beiden Motoren nicht richtig wieder aufgeschraubt habe und es dabei zu einem Brand gekommen sei. Hierbei soll nach Angaben des geschädigten Zeugen U ein Sachschaden von 360.000,00 Euro und mit dem Ausfallschaden ein Gesamtschaden von ca. 600.000,00 Euro entstanden sein. Hierauf habe die Feuerversicherung bislang lediglich 80.000,00 Euro gezahlt.

Der Angeklagte hat die Tat in Abrede gestellt und sich wie folgt eingelassen: Es habe aufgrund einer Überspannung im Netz eine Störung an der Anlage vorgelegen. Er habe dann an dem Motor die Ventileinstellung überprüft, den Schaltschrank und Sensoren überprüft und den Wärmetauscher gereinigt. Dann habe er die Anlage wieder gestartet. Den Ölwechsel mache er immer mit einem warmen Motor, da das Öl dann dünnflüssiger sei. Das Öl werde an einem speziellen Ventil mit einer Ölpumpe (Bohrmaschinenpumpe) abgesaugt und auf dem gleichen Weg wieder eingefüllt. Aufgrund der großen Mengen sei dies viel einfacher als ein Einfüllen von Hand über den Öldeckel. Dieser sei eigentlich bei der Anlage völlig überflüssig und werde nie genutzt. Er habe ihn daher noch nie abgeschraubt. Auch an diesem Tag sei er nicht an dem Deckel (ein einfacher Kunststoffdeckel mit Gewinde) gewesen. Er sei sich sicher, dass der Deckel auch auf dem Gewinde gesessen habe, da ansonsten das Öl sofort herausspritzen würde und er dies habe bemerken müssen.

Das AG hat frei gesprochen und macht dabei folgende Ausführungen zu dem Sachverständigen im Verfahren:

„….

Nichts anderes ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen C.

Bei diesem ist zunächst festzustellen, dass der Angeklagte den Sachverständigen ohne weiteres nach § 74 i.V.m. § 26 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit hätte ablehnen können. Der Sachverständige hat sein Gutachten zunächst für die Staatsanwaltschaft erstellt. Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung war er aber gleichzeitig für die Feuerversicherung in dieser Sache tätig. Diese wiederum hat aufgrund des § 86 VVG ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Feststellung, dass der Angeklagte den Brand durch schuldhaftes Verhalten herbeigeführt hat. Dies wird auch dadurch belegt, dass die Versicherung, obgleich der Versicherungsfall eindeutig gegeben ist, den Schaden bislang nur zu einem unangemessen kleinen Teil reguliert hat. Dies ist rechtlich und sachlich nur schwer nachzuvollziehen.

Völlig unabhängig davon, ist das mündlich im Hauptverhandlungstermin erstattete Gutachten aber auch inhaltlich nicht geeignet, dem Angeklagten mit einer zur Verurteilung erforderlichen Sicherheit ein Verschulden nachzuweisen. ….. „

StPO III: Besorgnis der Befangenheit des Richters, oder: Wenn der Richter von“vorgeworfenen Taten“ spricht

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Und zum Tagesschluss dann noch einen kleinen, aber feinen AG-Beschluss, und zwar der AG Tiergarten, Beschl. v. 29.09.2022 – 217c 88/22 -, den mir der Kollege Laudon aus Hamburg (ja, der von der Strafakte) geschickt hat.

Der Kollege hatte in einem Verfahren mit dem Vorwurf der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung pp. die zuständige Richterin abgelehnt.Der Kollege hatte im ersten Termin der Hauptverhandlung noch vor Verlesung der Anklageschrift beantragt, die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschließen und sich dabei auf § 171b GVG berufen.

Nach Beratung hatte das Schöffengericht dann folgenden Beschluss verkündet:

„Der Antrag des Angeklagten auf Ausschließung der Öffentlichkeit wird abgelehnt

Ihm ist zuzugeben, dass ihm durch die Berichterstattung über die hiesigen Vorwürfe von Sexualstraftaten Nachteile entstehen können.

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass dies bei dieser Art des Verfahrens immer der Fall ist und es keinen gesetzlichen Ausschlussgrund darstellt.

Das Interesse an der öffentlichen Erörterung überwiegt hier, weil durch die vorgeworfenen Taten der Angeklagte selbst die Privatsphäre anderer (hier der Zeuginnen pp. zum Gegenstand der öffentlichen Erörterung gemacht hat.“

Zur Begründung hatte der Kollege darauf verwiesen, dass die abgelehnte Richterin die erst noch zu beweisende Tatbegehung vorausgesetzt, zum anderen § 171b StGB rechtsfehlerhaft angewendet habe. Und er hatte mit dem Antrag Erfolg:

„Der Ablehnungsantrag ist unbegründet (sic! – so im Original). Nach dem Inhalt des Ablehnungsantrags, der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin und der Akten im Übrigen ergibt sich für den Angeklagten — bei vernünftiger und verständiger Betrachtung auch aus dessen Perspektive —die Annahme, die abgelehnte Richterin würde ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann.

Befangenheit ist eine innere Haltung eines Richters, die seine Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit gegenüber den Verfahrensbeteiligten störend beeinflusst, indem sie ein persönliches, parteiliches Interesse des Richters — sei es wirtschaftlicher, ideeller, politischer oder rein persönlicher Art — am Verfahrensgang und am Ausgang des Verfahrens begründet. Es kommt für die Prüfung der Ablehnungsberechtigung grundsätzlich auf den Standpunkt des Ablehnungsberechtigten an; maßgebend ist freilich nicht dessen allein subjektiver Eindruck; vielmehr müssen vernünftige Gründe für das Ablehnungsbegehren vorliegen, die nach Maßgabe einer objektivierenden Wertung einem aus dem Blickwinkel des ablehnungsberechtigten Verfahrensbeteiligten vernünftig urteilenden Dritten einleuchten würden. „Besorgnis der Befangenheit besteht, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln“; es ist ein „individuell-objektiver Maßstab“ anzulegen (Scheuten, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Auflage, München 2019, § 24 Rn. 3 mit einer Vielzahl von Nachweisen aus der Rspr.).

Bei der Prüfung der Ablehnungsfrage ist zwar der Standpunkt des Angeklagten wesentlich, dieser muss aber vernünftige Gründe für sein Ablehnungsbegehren vorbringen, die jedem unbefangenen Dritten einleuchten (BGH, Urteil vom 11.09.1956, Az.; 5 StR/56, Leitsatz 2., in: JR 1956, 68, zitiert nach JURIS). Auf die Frage, ob der Richter tatsächlich parteiisch oder befangen ist, kommt es nicht an (vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO-Kommentar, 63. Auflage, München 2020, § 24 Rn. 6 und 8, m. w. N.).

Vorliegend ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit allerdings nicht aus der möglicherweise falschen Rechtsanwendung im Sinne eines Rechtsirrtums. Denn derartige Irrtümer ließen die Besorgnis der

Befangenheit allenfalls dann zu, wenn sie abwegig oder willkürlich waren, was vorliegend nicht der Fall ist.

Die Besorgnis der Befangenheit ergibt sich vielmehr aus der Formulierung im dargestellten Beschluss, „durch die vorgeworfenen Taten“ habe „der Angeklagte selbst die Privatsphäre anderer (hier der Zeuginnen pp.) zum Gegenstand der öffentlichen Erörterung gemacht“. Diese Wortwahl lässt sich ohne viel Mühen dahingehend verstehen, dass die abgelehnte Richterin bereits davon ausgeht, der Angeklagte habe 2 Vergewaltigungen, nämlich „die vorgeworfenen Taten“, begangen. Denn wenn die abgelehnte Richterin mitteilt, der Angeklagte selbst habe die Privatsphäre anderer zum Gegenstand öffentlicher Erörterungen gemacht, dann lässt sich daraus unschwer der Schluss ziehen, dass er die Taten begangen habe. Die abgelehnte Richterin hat diesen Beschluss in der Hauptverhandlung einschließlich der Begründung verkündet und ihn sich damit zumindest nach Außen hin zu Eigen gemacht.

Selbst wenn davon auszugehen sein kann, dass die abgelehnte Richterin diesen Schluss nicht hat ziehen wollen, so muss beim Angeklagten doch der Eindruck der Befangenheit der Richterin bleiben, weil sie die Gelegenheit der dienstlichen Äußerung nicht genutzt hat, um den möglicherweise ungewollten Eindruck richtig zu stellen.“

Bitte nicht durch den Eingangssatz irritieren lassen. Das „unbegründet“ steht so im Original des Beschlusses. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt, aber: Man hat offenabr beim AG Tiergarten nur Vorlagen, in denen Ablehnungsgesuche als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

Im Übrigen: M.E. zutreffend. „Schön“ die Formulierung: „Diese Wortwahl lässt sich ohne viel Mühen ….. „