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Sieben Monate für 19,3 g Haschisch-Besitz – „kein gerechter und angemessener Schuldausgleich“

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Mit Eingriffen in die konkrete Strafzumessung sind die Obergerichte meist zurückhaltend. Zwar werden Strafzumessungserwägungen beanstandet, aber: Konkrete Zahlen kommen dann doch nicht auf den Tisch. Ein wenig anders der OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2014 – 1 RVs 10/14 -, ergangen in einem BtM-Verfahren. Das ist der Angeklagte vom Amtsgericht wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen des AG „war der bereits vielfach und unter anderem auch mehrfach wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln vorbestrafte und langjährig betäubungsmittelabhängige Angeklagte am 28. Dezember 2012 um 13:50 Uhr im Bereich der O-Parkanlage in I im Rahmen einer Polizeikontrolle im Besitz von 19,31 g Haschisch mit nicht mehr festgestellter Wirkstoffkonzentration angetroffen worden, welches zum Eigenkonsum bestimmt war.“ Das LG verwirft seine Strafmaßberufung. Das OLG hebt auf und führt u.a. aus:

b) Ungeachtet des Vorstehenden wird die mit dem angefochtenen Urteil verhängte Freiheitsstrafe von 7 Monaten den Anforderungen an einen gerechten und angemessenen Schuldausgleich nicht mehr gerecht. Sie steht zu dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Angeklagten außer Verhältnis und verletzt mithin das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot.

Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d. h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rdn 146, 149 a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31 a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2009 – 1 Ss 197/09 -, juris, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. September 2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06, III – 104/06, 1 Ss 166/06 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. April 2003 – 3 Ss 54/03 -, juris; BGH, Beschluss vom 16. Februar 1998 – 5 StR 7/98 -, juris; III-2 RVs 45/11 OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011).

Dem tritt der Senat zumindest für die Fälle bei, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind. So liegt der Fall hier; entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.

Stellt man auf die Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes gemäß des Runderlasses des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales in Nordrhein-Westfalen vom 19. Mai 2011 – JMBL. NRW S. 106 – ab, so ist von einer geringen Menge zum Eigenverbrauch gemäß Ziffer II. 1. der Richtlinien bei Cannabisprodukten bis zu einer Gewichtsmenge von 10 g auszugehen, welche hier allerdings ungeachtet der mangelnden Feststellung eines Wirkstoffgehalt des sichergestellten Haschisch um nahezu 100% überschritten worden ist….“

Drogentourist – Konsumfahrt in die Niederlande strafbar?

CannabisGanz gut zu dem eben eingestellten Beitrag „Kokain-Pullis, oder: Auch so kann man BtM einführen….“ passt der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2013 – III-3 RVs 45/13, auf den ich erst jetzt gestoßen bin. In dem setzt sich das OLG mit der Frage der Strafbarkeit von sog. „Drogentouristen“ auseinander. Das AG hatte festgestellt, dass der Angeklagte in die Niederlande gereist war, um dort in einem Coffeeshop  in Venlo Marihuana zum Preis von 10,00 €zu erwerben und dort in der Folgezeit zu konsumieren. Bei der Kontrolle an der deutschen Grenze führte er bei der Wiedereinreise drei Kundenkarten von Coffeeshops mit sich. Das AG  hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe v verurteilt. Das OLG sagt: Geht so nicht, denn:

„Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nicht. Eine Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln nach §29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG kam nicht in Betracht, da diese Tatmodalität am niederländischen Tatort – wie es § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Strafbarkeit von Deutschen wegen im Ausland begangener Taten erfordert – nicht unter Strafe gestellt ist. Art. 2 C, 11 Nr. 1 des niederländischen Opiumwet verbieten jedoch unter Strafandrohung den Besitz – selbst geringer Mengen – von Cannabisprodukten. Dass die niederländischen Strafverfolgungsbehörden bei Besitz von bis zu 5 g Cannabis von der Strafverfolgung absehen, ändert an der grundsätzlichen Strafbarkeit nichts.

Ob der Angeklagte Besitzer war, ist anhand der Feststellungen für das Revisionsgericht nicht überprüfbar. Der Besitzbegriff des §29 Abs. 1 S.1 Nr. 3 BtMG entspricht nicht dem des Bürgerlichen Gesetzbuches. Vielmehr erfordert der Besitz von Betäubungsmitteln objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., §29 Rn. 15. MünchKomm-Kotz, Bd. 6, 2. Aufl., BtMG §29 Rn. 1156, Franke, 2. Aufl., BtMG, §29 Rn. 135, Weber, BtMG, 3 Aufl., §29 1170, jeweils m.w.N). Wer Betäubungsmittel von einem Dritten in verbrauchsgerechter Menge zum sofortigen Genuss an Ort und Stelle erhält und es tatsächlich auch sofort zu sich nimmt, erlangt noch nicht die Stellung eines Besitzers, sondern ist lediglich Konsument (OLG Hamburg NStZ 2008, 287, Weber a.a.O., §29 Rn. 1175, Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O. § 29 Rn. 29 m.w.N.).

Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte das für 10 Euro erworbene Marihuana für einen bestimmten Zeitraum tatsächlich innegehabt hat. Zwar ist das Hauptkriterium des Erwerbs, dass der Erwerber die tatsächliche Möglichkeit erlangt, über das Betäubungsmittel wie ein Eigentümer zu verfügen (OLG München NStZ 2006, 579). Damit dürfte der Erwerber nach Übergabe in aller Regel auch Besitzer werden. Ob dies aber auch für Erwerbsvorgänge in niederländischen Coffeeshops gilt, ist zweifelhaft und anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zwar wird in dem Urteil dargelegt, es sei gerichtsbekannt, dass der Gast in niederländischen Coffeeshops pro Kundenkarte maximal fünf Gramm Cannabisprodukte erhalte, hierfür üblicherweise 10 Euro zu zahlen seien und sich daraus selbst bei geringster Qualität vier bis sechs Konsumeinheiten fertigen ließen, welche nicht unter ständiger Aufsicht des Verkäufers konsumiert werden könnten. Diese Beweiswürdigung ist aber rechtsfehlerhaft, da sie den Grundsatz „in dubio pro reo“ missachtet. Denn das Gericht ist bei seiner Schätzung zu Lasten des Angeklagten von Höchstmengen ausgegangen, die für den Zahlbetrag erwerbbar gewesen wären. Es hätte sich jedoch – ggf. im Wege der Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes – eine Überzeugung von der Mindest erwerbmenge und dem Mindest wirkstoffgehalt verschaffen und diese den Feststellungen zugrunde müssen. Da aus dem Urteil nicht nachvollziehbar hervorgeht, wie viel Marihuana mit welchem Wirkstoffgehalt der Angeklagte in dem niederländischen Coffeeshop erworben hat, kann aus dem bloßen Erwerbsvorgang nicht auf die Erlangung einer so erheblichen Menge geschlossen werden, die nicht sofort verbraucht werden konnte und somit Besitzerlangung an dem überschießenden Anteil nahelegt.

Des Weiteren hat das Amtsgericht auch nicht festgestellt, wie der konkrete Konsum des Marihuanas erfolgte. Besitzerlangung läge z. B. eher fern, wenn der Verkäufer das Marihuana in eine Bong oder eine Shisha zum direkten Verbrauch im Coffeeshop gefüllt hätte. Aber auch bei Übergabe in Zigarettenform sind Umstände denkbar, die eine für den Besitz erforderlich tatsächliche Sachherrschaft ausschließen könnten. Lassen sich zu den genauen Umständen der Übergabe und des Konsums keine Feststellungen treffen, die den Schluss auf eine tatsächliche Sachherrschaft begründen, muss der Tatrichter unter Anwendung des Zweifelssatzes von der für den Angeklagten günstigeren Sachverhaltsvariante des besitzlosen Konsums ausgehen (OLG Nürnberg NStZ-RR 2009, 194).

Sollte die erneute Hauptverhandlung auf gesicherter Tatsachenbasis dazu gelangen, dass Besitz von Betäubungsmitteln vorlag, so wird zu prüfen sein, ob dem Angeklagten bei Tatbegehung die Einsicht, Unrecht zu tun gefehlt hat (Verbotsirrtum, § 17 StGB). An das Vorliegen eines Verbotsirrtums sind jedoch strenge Voraussetzungen zu stellen.“

Die Marihuana-Outdoor-Plantage im Wald – wer hat Besitz?

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Es gibt natürlich nicht nur Marihuana-Indoor-Plantagen (vgl. dazu unser Posting  hier), sondern – vermutlich häufiger – auch Marihuana-Outdoor-Plantagen. Eine davon hat vor kurzem das OLG Celle beschäftigt, das sich im OLG Celle, Beschl. v. 21.01.2013 – 32 Ss 160/12 – in dem Zusammenhnag mit der Frage des Besitzes auseinandersetzen musste. Das AG hatte festgestellt, dass „die Angeklagten die Idee entwickelt hatten, eine Marihuana-Outdoor-Plantage zu errichten, um davon ihren Eigenbedarf – der Angeklagte S. auch zur Milderung seiner Schmerzsymptome – zu decken. Sie brachten in einem abgelegenen, nicht unmittelbar einsehbaren Waldstück in der Gemarkung K. in Richtung E. auf einer Fläche von ca. 10m x 10m Cannabissamen aus und zogen Cannabispflanzen auf. Sie gossen und düngten die Pflanzen, umzäunten die Fläche zum Schutz vor Verbiss mit einem Wildzaun aus Draht und häuften einen Wall aus Zweigen und Geäst an. Ferner schützten sie die Pflanzen durch Krempen und Gift vor Mäusen. Bis zum 19. August 2011 gelang es ihnen, 67 Marihuanapflanzen aufzuziehen.…“

Das AG hatte das Geschehen um die Errichtung der Outdoor-Marihuana-Plantage und das Aufziehen der Cannabispflanzen als Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewertet . Das wird vom OLG Celle ebenso gesehen:

„Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (st. RSpr., BGH NStZ-RR 2008, 54; BGH NStZ-RR 2008, 212; BGH NJW 1978, 1696; BGH, NStZ-RR 1998, 148). Für die Einstufung als Besitz kommt es weder auf die Eigentumsverhältnisse an noch darauf, ob der Täter die Betäubungsmittel unmittelbar in seiner Herrschaftsgewalt hat oder sie an irgendeiner Stelle verwahrt, zu der er sicheren Zugang hat, so dass er ohne Schwierigkeit darüber verfügen kann (BGH NJW 1978, 1696). Danach ist es entgegen der ausgeführten Sachrüge für die Beurteilung als Besitz unerheblich, ob die Angeklagten Dritte von der Herrschaft über die in freier Natur angebauten Betäubungsmittel ausgeschlossen hatten. Es reicht aus, dass die Angeklagten selbst jederzeit ungehinderten Zugang hatten. Dies war hier schon deswegen der Fall, weil sie überlegenes Wissen zur Belegenheit der Plantage hatten, die nach den Feststellungen des Amtsgerichts an versteckter Stelle in einem Waldgebiet lag. Die Manifestation des Herrschaftswillens an der Waldfläche als „Inbesitznahme“ ergibt sich hier neben der Aussaat von Pflanzen zu eigenen Zwecken auch – worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat ? durch die faktische Einfriedung der Anbaufläche mit einem Zaun und einem natürlichen Wall. Dass diese Maßnahme nach den Feststellungen der Abwehr von Wild und nicht von Menschen diente, ändert nichts daran, dass die Angeklagten hierdurch die Grundfläche und die darauf befindlichen Pflanzen nach ihrem Willen schützen wollten. Darin kommt eine für die Begründung eines tatsächlichen Herrschaftswillens ausreichende Ausübung der Sachgewalt zum Ausdruck.“

Aus zwei mach eins, oder Trunkenheitsfahrt und Btm-Besitz…

Der Angeklagte hält sich in einer Gaststätte auf, wo er ein Amphetamingemisch zu sich nimmt, das er dort unentgeltlich erhalten hatte. Er will nach Hause fahren, um von dort seinen Hund zu holen. Da er mehr Amphetamingemisch erhalten hat, als er im Lokal – in Wasser aufgelöst – zu sich genommen hatte, steckte er die verbliebene Restmenge des Gemisches, 552 Milligramm, in seine Bauchtasche, fährt mit dem Auto seines Bekannten nach Hause und holt den Hund. Als er den PKW auf dem Rückweg in das Lokal führt, gerät er in eine Polizeikontrolle. Hierbei führte der Angeklagte immer noch in seiner Bauchtasche die 552 Milligramm Amphetamingemisch mit sich. Auf dem Polizeiabschnitt wurde es in seiner Bauchtasche gefunden.

Der Angeklagte wird durch Strafbefehl wegen der Trunkenheitsfahrt verurteilt und dann noch einmal durch Urteil des AG wegen des Besitzes des Amphetamin. Gegen die zweite Verurteilung wendet er Strafklageverbrauch ein. Das KG sagt in KG, Beschl. v. 11.11.2011 – 4) 1 Ss 334/11 (270/11): Nein:

„Zwischen Straftaten, die im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges begangen werden, und dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln während dieser Fahrten besteht verfahrensrechtlich keine Tatidentität im Sinne des § 264 StPO, wenn der Betäubungsmittelbesitz in keinem inneren Beziehungs- bzw. Bedingungszusammenhang mit dem Fahrvorgang steht (vgl. BGH NStZ 2009, 705; NStZ 2004, 694; OLG Hamm, Beschluss vom 14. September 2009 – 2 Ss 319/09 – [Juris]). Zwar ist ein solcher Zusammenhang denkbar, etwa wenn die Fahrt mit dem PKW den Zweck verfolgt hat, die mitgeführten Drogen an einen sicheren Ort zu bringen (vgl. BGH NStZ 2009, a.a.O.). Aber allein die Gleichzeitigkeit und eine enge örtliche Verknüpfung der strafbaren Handlungen führt nicht zur Annahme einer Tat im Sinne des § 264 StPO, also eines einheitlichen Lebensvorgangs, der durch getrennte Würdigung und Aburteilung unnatürlich aufgespalten würde (vgl. BGH NStZ 2004, a.a.O.; Senat a.a.O.).

Ein innerer Beziehungs- bzw. Bedingungszusammenhang zwischen dem Führen des PKW unter Alkoholeinfluss und dem Besitz des Betäubungsmittels ist nicht gegeben. Ob ein solcher Zusammenhang zwischen dem Konsum des Amphetamins vor Fahrtantritt und der anschließenden Fahrt bestand, weil der Angeklagte das Rauschmittel zur Bekämpfung seiner Müdigkeit genommen hat, kann vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls zwischen der hier verfahrensgegenständlichen Tat, dem Besitz des nicht konsumierten Amphetamins während der Fahrt, und der bereits abgeurteilten Tat, dem Führen des PKW, bestand kein innerer Zusammenhang. Soweit die Verteidigung diesen damit zu begründen sucht, dass der Angeklagte das Amphetamingemisch „an sich“ und „mit sich“ genommen habe, „um der Müdigkeit entgegen zu wirken“ (Revisionsbegründung) bzw. er „eine kleine Restmenge“ bei sich geführt habe, „um auch bei dieser Fahrt notfalls darauf zurückgreifen zu können, falls die Müdigkeit ihn erneut übermannt“ (Gegenerklärung), handelt es sich um urteilsfremdes Vorbringen. In den Urteilsgründen findet eine solche Motivation für das Einstecken und den Besitz des Amphetaminsgemisches keine Erwähnung, und sie bieten dafür auch keine Stütze.“

Also: Es bleibt bei der „Doppelverurteilung“.

Kinderpornografie und DNA-Feststellung

§ 81g StPO lässt die DNA-Feststellung für zukünftige Verfahren zu. Voraussetzung ist eine Wiederholungsgefahr.

Das LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.2011 – 3 Qs 152/11 geht dazu davon aus, dass eine einmalige Aburteilung wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften nicht Annahme der Wiederholungsgefahr für eine DNA-Feststellung rechtfertig. Für die Anordnung einer Körperzellenentnahme für eine DNA-Untersuchung nach einem Sexualdelikt reiche das Vorliegen einer abstrakten Wahrscheinlichkeit eines künftigen Strafverfahrens nicht aus. Die Wahrscheinlichkeit sei aufgrund von Umständen des Einzelfalls, die sich aus der Art oder Ausführung der jeweiligen Taten, der Persönlichkeit des Betroffenen oder sonstigen Erkenntnissen ergeben, durch das jeweils befasste Gericht konkret festzustellen. Insofern dürfe eine Negativprognose im Sinne der Rechtmäßigkeit einer solchen Entnahme nicht in abstrakter Weise allein deswegen angenommen werden, weil der Betroffene wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften verurteilt worden sei, wenn weitere Anhaltspunkte für eine Fortschreibung der Anlasstat nicht ersichtlich sind.

Also: Konkrete Einzelfallprüfung ist angesagt.