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Vollzug: Es gibt kein “Zimmer” mit Telefon….

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Ganz gut zum gestern vorgestellten OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2015 – 1 Vollz (Ws) 401/15 (vgl. dazu Der Gefangene darf mit seinem Verteidiger telefonieren, oder: Es geht nicht um das Ob, sondern um das Wie) passt dann der KG, Beschl. v. 10.11.2015 – 5 Ws 120/15 Vollz -, den ich gestern übersandt bekommen habe. Es geht um die Rechtsbeschwerde eines Untergebrachten, der in der Unterbringung (im KrankenhausI ein Mobiltelefon besitzen und benutzen wollte. Die StVK hatte das abgelehnt, das KG hat sich dem angeschlossen.

Dazu dann folgende (amtlichen) Leitsätze:

  1. Der Besitz und die dadurch mögliche Benutzung eines Mobiltelefons gefährden sowohl in einer geschlossenen als auch in einer offenen Justizvollzugsanstalt generell die Sicherheit und Ordnung der Anstalt in einem Maße, das es ausschließt, einzelnen Gefangenen aufgrund einer auf deren Persönlichkeit zugeschnittenen individuellen Prüfung die Verwendung eines Handys innerhalb der Anstalt zu erlauben.
  1. Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, diese abstrakte Gefahr unterschiedlich zu beurteilen, je nach dem, ob sich der Betroffene in Untersuchungshaft oder im Straf- oder Maßregelvollzug befindet.

 

Automatisch angelegte Vorschaubilder – Besitz von Kinderpornographie?

laptop-2Ich habe ja schon mehrfach darauf hingewiesen, dass die technische Entwicklung immer wieder auch zu neuen Rechtsproblemen führt, und zwar auch im Straf(verfahrens)recht. Ein schönes Beispiel dafür ist der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.05.2015 – III-2 RVs 36/15, in dem es um den Besitz von Kinderpornografie geht. Das AG hatte den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt, das LG hat die Berufung zurückgewiesen, und zwar auf der Grundlage folgender Feststellungen:

“Nach den getroffenen Feststellungen wurden am 1. Dezember 2011 bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten dessen PC der Marke „bluechip IP-Star“ und vier externe Festplatten (Trekstore Datastation) sichergestellt.

Auf diesen Datenträgern befanden sich als Vorschaubilder (sog. Thumbnails) insgesamt 954 kinderpornographische Bilddateien, wobei dieselbe Reihe von 234 Vorschaubildern jeweils auf dem PC und drei externen Festplatten gespeichert war. Zu diesen 936 Vorschaubildern kamen in gesonderten Dateiordnern acht und zehn Vorschaubilder hinzu. Ferner waren auf einer externen Festplatte zwei Videodateien gespeichert, zu denen das Landgericht festgestellt hat, dass sie „die Durchführung von Oralverkehr zwischen zwei Jungen zeigen.“

Zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Angeklagte den Besitz an sämtlichen vorgenannten Bilddateien zuvor verschafft und ihn danach bewusst und gewollt beibehalten habe. Das OLG hebt auf. Ihm reichen die Feststelleungen zur subjektiven Tatseite nicht:

“2. Durch die Beweiswürdigung wird indes nicht belegt, dass dem Angeklagten tatsächlich bewusst war, dass die Vorschaubilder (sog. Thumbnails) auf seinem PC und den externen Festplatten gespeichert waren.

Durch Internetrecherche ist leicht feststellbar und damit allgemeinkundig (vgl. KG Kommunikation & Recht 2009, 807, 808), dass die Vorschaubilder von dem hier verwendeten Betriebssystem Windows XP in der Standardeinstellung automatisch erzeugt werden, wenn gespeicherte Bilddateien erstmals in der Miniaturansicht aufgerufen werden. In den betreffenden Ordnern wird dazu jeweils die Datei thumbs.db generiert. Hierbei handelt es sich um versteckte Systemdateien, die in der Standardeinstellung nicht im Windows-Explorer angezeigt werden. Werden die originären Bilddateien (jpeg-Format) gelöscht, bleibt die Datei thumbs.db, in der die Vorschaubilder gespeichert sind, in dem jeweiligen Ordner gleichwohl erhalten.

Die Kenntnis dieser computertechnischen Abläufe setzt ein weit überdurchschnittliches Computerwissen voraus. Das angefochtene Urteil enthält keine Darlegungen, die eine entsprechende Kenntnis des Angeklagten und damit den erforderlichen Besitzwillen belegen. Bei der Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften kann deshalb nicht darauf abgestellt werden, dass die automatisch erzeugten Vorschaubilder (sog. Thumbnails) auf den sichergestellten Datenträgern gespeichert waren.”

Allerdings: Ganz “aus dem Schneider” ist der Angeklagte damit nicht:

“Allerdings legt das Vorhandensein der Vorschaubilder, die eine Miniaturansicht der kinderpornografischen Darstellungen enthalten, die Schlussfolgerung nahe, dass sich der Angeklagte zuvor die zugehörigen Bilddateien (jpeg-Format) durch Herunterladen und Abspeichern in den betreffenden Ordnern verschafft hatte. Denn dort können die Dateien mit der Bezeichnung thumbs.db nur durch einen Zugriff auf die originären (später gelöschten) Bilddateien generiert worden sein (vgl. OLG Köln NStZ 2011, 476).

Der Strafbefehlsantrag, durch den vorliegend die öffentliche Klage erhoben worden ist (§ 407 Abs. 1 Satz 4 StPO), umfasst auch den Vorwurf, dass sich der Angeklagte „sämtliche Bilddateien“ – dies bezieht die ursprünglichen Bilddateien (jpeg-Format) ein – zuvor über das Internet verschafft hatte.

Unter diesem Gesichtspunkt kann das angefochtene Urteil jedoch nicht aufrechterhalten bleiben, weil das Landgericht nicht festgestellt hat, zu welchem Zeitpunkt die sog. Thumbnails erzeugt worden sind. Der Eintritt von Verfolgungsverjährung kann daher nicht ausgeschlossen werden.”

Strafzumessung II: 3 Monate für 0,5 g Marihuana-Besitz ggf. “kein gerechter Schuldausgleich”

CannabisNach dem Posting: Strafzumessung I: Einmal hopp – klassischer Fehler, einmal topp, ein weiterer Hinweis auf eine Strafzumessungsentscheidung des BGH, die für die Verteidigung in BtM-Verfahren interessant ist. Es geht um den BGH, Beschl. v. 15.04.2013 – 2 StR 626/13: Das LG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln , und zwar 0,5 g Marihuana, zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Das schmeckt dem BGH nicht. Denn:

Das Landgericht hat für den Besitz von 0,5 Gramm Marihuana eine Freiheitsstrafe von drei Monaten verhängt und deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand, bleibt die Strafkammer den Nachweis schuldig, dass diese Strafe noch einen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht darstellt. Bewegt sich ein Konsumentenfall, um den es hier augenscheinlich geht, im untersten Bereich der geringen Menge, sind der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 90, 145, 188 ff.) besonders zu beachten. Bei einem derartigen Bagatelldelikt mag zwar die Ablehnung eines Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtMG hinzunehmen sein, wenn der Angeklagte wie hier ca. neun Monate zuvor wegen eines Betäubungsmitteldelikts zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Die Verhängung einer nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzfristigen Freiheitsstrafe steht aber in keinem angemessenen Verhältnis zu dem abgeurteilten Tatun-recht (vgl. Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 13, Rn. 74), wenn nicht besondere Umstände gerade auch die Anordnung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unter sechs Monaten, die eingehend auch unter Berücksichtigung des § 47 StGB zu begründen wäre, rechtfertigen (Patzak, a.a.O., Rn. 75).

Solche Umstände aber hat das Landgericht nicht dargetan. Dass der Angeklagte “dreist und unbelehrbar” (UA S. 30) sein soll, wird von den kargen Feststellungen zur abgeurteilten Tat nicht belegt. Allein der (erneute) Verstoß gegen Vorschriften des BtMG neun Monate nach einer Verurteilung, der sich offensichtlich in dem Eigenkonsum geringer Mengen (die auf dem Wohnzimmertisch aufgefunden wurden) erschöpft, rechtfertigt diese moralisierende Einschätzung des Landgerichts nicht. Zusätzliche Gesichtspunkte, die diese Wertung tragen könnten, hat das Landgericht nicht vorgebracht. Soweit es anführt, der Angeklagte sei auch nicht dadurch entlastet, dass er, wie es sonst oft der Fall sei, drogenabhängig gewesen wäre und es sich nicht um einen geringfügigen Rückfall gehandelt habe, stellt dies keinen strafschärfenden Umstand dar. Vielmehr lassen diese Formulierungen besorgen, das Landgericht habe das Fehlen strafmildernder Umstände nachteilig zu Lasten des Angeklagten gewichtet. Hinzu kommt, dass die Strafkammer jede Erklärung dafür  schuldig bleibt, warum es sich angesichts einer am untersten Rand bewegen-den Menge von Betäubungsmitteln nicht um einen “geringfügigen” Rückfall handeln sollte.”

Liest sich für die Kammer nicht so schön: “Karge Feststelllungen”, “jede Erklärung dafür schuldig bleibt”.

Auf der Linie wie der BGH liegt übrigens auch das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2014 – 1 RVs 10/14 und dazu: Sieben Monate für 19,3 g Haschisch-Besitz – “kein gerechter und angemessener Schuldausgleich”

Sieben Monate für 19,3 g Haschisch-Besitz – “kein gerechter und angemessener Schuldausgleich”

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Mit Eingriffen in die konkrete Strafzumessung sind die Obergerichte meist zurückhaltend. Zwar werden Strafzumessungserwägungen beanstandet, aber: Konkrete Zahlen kommen dann doch nicht auf den Tisch. Ein wenig anders der OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2014 – 1 RVs 10/14 -, ergangen in einem BtM-Verfahren. Das ist der Angeklagte vom Amtsgericht wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen des AG “war der bereits vielfach und unter anderem auch mehrfach wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln vorbestrafte und langjährig betäubungsmittelabhängige Angeklagte am 28. Dezember 2012 um 13:50 Uhr im Bereich der O-Parkanlage in I im Rahmen einer Polizeikontrolle im Besitz von 19,31 g Haschisch mit nicht mehr festgestellter Wirkstoffkonzentration angetroffen worden, welches zum Eigenkonsum bestimmt war.” Das LG verwirft seine Strafmaßberufung. Das OLG hebt auf und führt u.a. aus:

b) Ungeachtet des Vorstehenden wird die mit dem angefochtenen Urteil verhängte Freiheitsstrafe von 7 Monaten den Anforderungen an einen gerechten und angemessenen Schuldausgleich nicht mehr gerecht. Sie steht zu dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Angeklagten außer Verhältnis und verletzt mithin das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot.

Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d. h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rdn 146, 149 a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31 a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2009 – 1 Ss 197/09 -, juris, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. September 2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06, III – 104/06, 1 Ss 166/06 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. April 2003 – 3 Ss 54/03 -, juris; BGH, Beschluss vom 16. Februar 1998 – 5 StR 7/98 -, juris; III-2 RVs 45/11 OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011).

Dem tritt der Senat zumindest für die Fälle bei, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind. So liegt der Fall hier; entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.

Stellt man auf die Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes gemäß des Runderlasses des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales in Nordrhein-Westfalen vom 19. Mai 2011 – JMBL. NRW S. 106 – ab, so ist von einer geringen Menge zum Eigenverbrauch gemäß Ziffer II. 1. der Richtlinien bei Cannabisprodukten bis zu einer Gewichtsmenge von 10 g auszugehen, welche hier allerdings ungeachtet der mangelnden Feststellung eines Wirkstoffgehalt des sichergestellten Haschisch um nahezu 100% überschritten worden ist….”

Drogentourist – Konsumfahrt in die Niederlande strafbar?

CannabisGanz gut zu dem eben eingestellten Beitrag “Kokain-Pullis, oder: Auch so kann man BtM einführen….” passt der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2013 – III-3 RVs 45/13, auf den ich erst jetzt gestoßen bin. In dem setzt sich das OLG mit der Frage der Strafbarkeit von sog. “Drogentouristen” auseinander. Das AG hatte festgestellt, dass der Angeklagte in die Niederlande gereist war, um dort in einem Coffeeshop  in Venlo Marihuana zum Preis von 10,00 €zu erwerben und dort in der Folgezeit zu konsumieren. Bei der Kontrolle an der deutschen Grenze führte er bei der Wiedereinreise drei Kundenkarten von Coffeeshops mit sich. Das AG  hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe v verurteilt. Das OLG sagt: Geht so nicht, denn:

“Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nicht. Eine Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln nach §29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG kam nicht in Betracht, da diese Tatmodalität am niederländischen Tatort – wie es § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Strafbarkeit von Deutschen wegen im Ausland begangener Taten erfordert – nicht unter Strafe gestellt ist. Art. 2 C, 11 Nr. 1 des niederländischen Opiumwet verbieten jedoch unter Strafandrohung den Besitz – selbst geringer Mengen – von Cannabisprodukten. Dass die niederländischen Strafverfolgungsbehörden bei Besitz von bis zu 5 g Cannabis von der Strafverfolgung absehen, ändert an der grundsätzlichen Strafbarkeit nichts.

Ob der Angeklagte Besitzer war, ist anhand der Feststellungen für das Revisionsgericht nicht überprüfbar. Der Besitzbegriff des §29 Abs. 1 S.1 Nr. 3 BtMG entspricht nicht dem des Bürgerlichen Gesetzbuches. Vielmehr erfordert der Besitz von Betäubungsmitteln objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., §29 Rn. 15. MünchKomm-Kotz, Bd. 6, 2. Aufl., BtMG §29 Rn. 1156, Franke, 2. Aufl., BtMG, §29 Rn. 135, Weber, BtMG, 3 Aufl., §29 1170, jeweils m.w.N). Wer Betäubungsmittel von einem Dritten in verbrauchsgerechter Menge zum sofortigen Genuss an Ort und Stelle erhält und es tatsächlich auch sofort zu sich nimmt, erlangt noch nicht die Stellung eines Besitzers, sondern ist lediglich Konsument (OLG Hamburg NStZ 2008, 287, Weber a.a.O., §29 Rn. 1175, Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O. § 29 Rn. 29 m.w.N.).

Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte das für 10 Euro erworbene Marihuana für einen bestimmten Zeitraum tatsächlich innegehabt hat. Zwar ist das Hauptkriterium des Erwerbs, dass der Erwerber die tatsächliche Möglichkeit erlangt, über das Betäubungsmittel wie ein Eigentümer zu verfügen (OLG München NStZ 2006, 579). Damit dürfte der Erwerber nach Übergabe in aller Regel auch Besitzer werden. Ob dies aber auch für Erwerbsvorgänge in niederländischen Coffeeshops gilt, ist zweifelhaft und anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zwar wird in dem Urteil dargelegt, es sei gerichtsbekannt, dass der Gast in niederländischen Coffeeshops pro Kundenkarte maximal fünf Gramm Cannabisprodukte erhalte, hierfür üblicherweise 10 Euro zu zahlen seien und sich daraus selbst bei geringster Qualität vier bis sechs Konsumeinheiten fertigen ließen, welche nicht unter ständiger Aufsicht des Verkäufers konsumiert werden könnten. Diese Beweiswürdigung ist aber rechtsfehlerhaft, da sie den Grundsatz “in dubio pro reo” missachtet. Denn das Gericht ist bei seiner Schätzung zu Lasten des Angeklagten von Höchstmengen ausgegangen, die für den Zahlbetrag erwerbbar gewesen wären. Es hätte sich jedoch – ggf. im Wege der Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes – eine Überzeugung von der Mindest erwerbmenge und dem Mindest wirkstoffgehalt verschaffen und diese den Feststellungen zugrunde müssen. Da aus dem Urteil nicht nachvollziehbar hervorgeht, wie viel Marihuana mit welchem Wirkstoffgehalt der Angeklagte in dem niederländischen Coffeeshop erworben hat, kann aus dem bloßen Erwerbsvorgang nicht auf die Erlangung einer so erheblichen Menge geschlossen werden, die nicht sofort verbraucht werden konnte und somit Besitzerlangung an dem überschießenden Anteil nahelegt.

Des Weiteren hat das Amtsgericht auch nicht festgestellt, wie der konkrete Konsum des Marihuanas erfolgte. Besitzerlangung läge z. B. eher fern, wenn der Verkäufer das Marihuana in eine Bong oder eine Shisha zum direkten Verbrauch im Coffeeshop gefüllt hätte. Aber auch bei Übergabe in Zigarettenform sind Umstände denkbar, die eine für den Besitz erforderlich tatsächliche Sachherrschaft ausschließen könnten. Lassen sich zu den genauen Umständen der Übergabe und des Konsums keine Feststellungen treffen, die den Schluss auf eine tatsächliche Sachherrschaft begründen, muss der Tatrichter unter Anwendung des Zweifelssatzes von der für den Angeklagten günstigeren Sachverhaltsvariante des besitzlosen Konsums ausgehen (OLG Nürnberg NStZ-RR 2009, 194).

Sollte die erneute Hauptverhandlung auf gesicherter Tatsachenbasis dazu gelangen, dass Besitz von Betäubungsmitteln vorlag, so wird zu prüfen sein, ob dem Angeklagten bei Tatbegehung die Einsicht, Unrecht zu tun gefehlt hat (Verbotsirrtum, § 17 StGB). An das Vorliegen eines Verbotsirrtums sind jedoch strenge Voraussetzungen zu stellen.”