Das AG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden daraus dann beim Berlin acht Monate Freiheitsstrafe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Das KG hebt auf. Begründung:
„2. Der mit der (ausgeführten) Sachrüge angegriffene Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält der rechtlichen Prüfung nicht stand; die Verhängung einer Freiheitsstrafe von acht Monaten erweist sich vorliegend als nicht tat- und schuldangemessen und verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge.
a) Das Landgericht hat sich bei der Festsetzung der genannten Strafe von folgenden Erwägungen leiten lassen:
„Für den Angeklagten sprach insbesondere, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handelt, der Angeklagte vorliegend nur eine geringe Menge der Droge, nicht ausschließbar für den Eigenverbrauch, besaß, die Drogenmenge nicht ausschließbar von unterdurchschnittlicher Qualität war und das Rauschgift sichergestellt werden konnte, so dass es nicht mehr in den Verkehr gelangte. Auch war zu Gunsten des Angeklagten in Rechnung zu stellen, dass die Tat längere Zeit zurückliegt und dass den Angeklagten die vollzogene Untersuchungshaft aufgrund seiner mangels ausreichender Kenntnis der deutschen Sprache eingeschränkten Kommunikationsmöglichkeiten in erhöhtem Maße belastete.
Gegen den Angeklagten sprach, dass er einschlägig vorbestraft ist und zur Zeit der Tat unter einer laufenden Bewährung wegen einer einschlägigen Tat stand.“
Weiter hat es ausgeführt:
„Die Kammer hat bei der Bemessung des Strafübels zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er wegen der hiesigen Verurteilung auch den Widerruf der oben genannten Bewährungsstrafe zu erwarten hat.“
b) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zwar ohne Rechtsfehler davon abgesehen, von den Möglichkeiten Gebrauch zu machen, das Verfahren gemäß § 31a Abs. 2 BtMG einzustellen oder gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung des Angeklagten abzusehen; bei der Strafzumessung im – zutreffend gewählten – Rahmen des § 29 Abs. 1 BtMG hat es aber das verfassungsrechtliche Übermaßverbot missachtet.
aa) Im Bereich staatlichen Strafens folgt aus dem Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet, und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen (vgl. BVerfGE 90, 145 [juris, Rn. 123] m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis hat das Landgericht nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen.
bb) Das vorliegend zu ahndende Tatunrecht liegt im untersten Bereich der Betäubungsmittelkriminalität. Der Angeklagte hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Kammer eine geringe Menge einer sogenannten weichen Droge zum Zwecke des Eigenkonsums besessen. Die abgeurteilte Tat wird damit durch eine Selbstschädigung bzw. -gefährdung des Angeklagten geprägt. Zwar trägt jeder Betäubungsmittelerwerb und -besitz zur Aufrechterhaltung der kriminellen Drogenszene bei und birgt auch abstrakt die Gefahr der Weitergabe der Drogen und damit eine Gefährdung Dritter. Diese Gefahr war vorliegend angesichts der sehr geringen Menge der von dem Angeklagten besessenen Betäubungsmittel bereits gering und hat sich aufgrund der Sicherstellung der Drogen nicht realisiert. Die so umrissene Schuld des Angeklagten ist die Grundlage für die Zumessung der Strafe, § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB.
Das hier sehr geringe Tatunrecht hat die Kammer zutreffend erkannt und zum Anlass genommen, die Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung gemäß § 31a Abs. 2 BtMG und des Absehens von einer Bestrafung gemäß § 29 Abs. 5 BtMG zu prüfen. Bei der Strafzumessung hat sie die der Schuldbewertung dadurch gesetzten Grenzen jedoch aus dem Blick verloren und den – fehlerfrei festgestellten – täterbezogenen Umständen, nämlich der strafrechtlichen Vorbelastung des Angeklagten, der seit Juli 2015 dreimal wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in insgesamt drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) verurteilt worden ist, und dem (einschlägigen) Bewährungsbruch, zu hohes Gewicht beigemessen. Die Strafzumessung darf nicht in einer Weise von den die Täterpersönlichkeit betreffenden Umständen geprägt sein, dass dabei die objektiven Umstände der Tat, vor allem das Ausmaß der begangenen Rechtsgutverletzung und der Sozialschädlichkeit der Tat, übergangen werden (vgl. OLG Oldenburg StV 2010, 135).
Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2020 hierzu ausgeführt:
„Grundsätzlich ist die Strafzumessung allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d.h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146, 149a).
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Hamm, Beschluss vom 6. März 2014 – III-1 RVs 10/14; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09 –; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27.09.2006
– III-104/06 – 1 Ss 166/06 –; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03 –; BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – 5 StR 7/98 –, OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 –). Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind (OLG Hamm, Beschluss vom
04. April 2017 – III-1 RVs 23/17 –).
So liegt der Fall hier, entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.“
Diese Ausführungen treffen zu; der Senat macht sie sich zu Eigen. Danach verstößt die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch in Fällen der Bagatellkriminalität nicht ohne Weiteres gegen das Übermaßverbot (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 1994 – 2 BvR 710/94 –). Bei der Festsetzung ihrer Höhe ist aber gerade im Bereich der Bagatellkriminalität zu beachten, dass das in § 38 Abs. 2 StGB festgesetzte Mindestmaß von einem Monat das bezüglich einer Geldstrafe durch § 40 Abs. 1 S. 2 StGB festgelegte Mindeststrafmaß von fünf Tagessätzen bereits deutlich übersteigt und auch die gewählte Sanktionsart für sich genommen eine erheblich größere Beschwer darstellt. In den Fällen eines vom äußeren Tatbild eher nur geringen kriminellen Unrechts ist daher auch im Fall der Erforderlichkeit der Festsetzung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB sorgfältig zu prüfen, ob zur Einwirkung auf den Täter sowie zur Herbeiführung eines gerechten Schuldausgleichs eine – möglicherweise auch deutlich – über das Mindestmaß hinausgehenden Freiheitsstrafe tatsächlich rechtlich geboten erscheint.
c) Der Verstoß gegen das Übermaßverbot begründet eine Verletzung des sachlichen Rechts. Da das angegriffene Urteil auch auf diesem Fehler beruht, weil jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass das Gericht im Rahmen der erforderlichen Abwägung unter Zugrundelegung des zutreffenden verfassungsrechtlichen Maßstabes zu einer anderen, dem Angeklagten günstigeren Entscheidung betreffend das Strafmaß gekommen wäre, hebt der Senat das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung gemäß §349 Abs.4 StPO auf und verweist die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Die bisherigen Feststellungen sind für sich genommen fehlerfrei getroffen, bedürfen jedoch – insbesondere mit Blick auf die Frage der Erforderlichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB – der Ergänzung. Der Senat hebt sie daher auf, um der neu entscheidenden Kammer widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.“
