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Kreativ gedacht, Herr Kollege, aber das geht nun mal gar nicht!

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Wer mich kennt, weiß, dass ich ein “weites Herz” für Verteidigergebühren habe. Aber bei aller “Weite”: Es muss passen 🙂 .  Und das tat es in dem dem AG Düsseldorf, Urt. v. 13.03.2014 – 52 C 1673/13 – zugrunde liegenden Gebührenrechtsstreit nicht. Der Kollege hat zwar kreativ gedacht, aber: Das RVG sah/sieht eine Gebühr für seinen Fall nicht vor.

Der Fall: Der Kläger war im Rechtsbeschwerdeverfahren des Bußgeldverfahrens von dem Kollegen, der mir die Entscheidung hat zukommen lassen, verteidigt worden. Das OLG hat die Rechtsbeschwerde durch Beschluss verworfen. Der Kollege hat nun eine Gebühr Nr. 5115 Anm. 1 Nr. 5 VV RVG geltend gemacht, die die Rechtsschutzversicherung des Klägers nicht bezahlt hat. Die Freistellungsklage des Klägers hatte dann beim AG Düsseldorf keinen Erfolg.

Die Entscheidung: Das AG führt aus:

“Dem Kläger steht aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Beklagten gegen diese der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung weiterer Anwaltskosten für die Vertretung im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf nicht zu. Der Kläger verweist zwar zutreffend darauf, dass nach Ziffer 5115 Nr. 5 VV RVG neben der Verfahrensgebühr eine zusätzliche Gebühr entsteht, wenn das Gericht nach § 72 Abs. 1 S 1 OWiG statt in einer Hauptverhandlung durch Beschluss entscheidet. Der Kläger führt auch zutreffend aus, dass dem an einer solchen Beschlussentscheidung mitwirkenden Anwalt diese Gebühr praktisch als Kompensation für die entfallende Hauptverhandlungsgebühr zustehen soll, um Tätigkeiten des Verteidigers zu honorieren, die zu einer Vermeidung der Hauptverhandlung führen.

Er übersieht aber in seiner Argumentation, dass es nicht um eine Entscheidung in erster Instanz nach § 72 Abs. 1 S. 1 OWiG geht, sondern um eine Beschlussentscheidung des Oberlandesgerichts im Rechtsbeschwerdeverfahren gemäß § 79 Abs. 5 OWiG. Diese Vorschrift ist in Ziff. 5115 Nr. 5 W RVG aber nicht aufgeführt, obwohl der Gesetzgeber dies unproblematisch hätte tun können, hätte dies seinem Ansinnen entsprochen. Davon kann aber auch nicht ausgegangen werden, weil sich die Beschlussentscheidungen vor dem Amtsgericht und dem Oberlandesgericht in einem erheblichen Punkt unterscheiden. Nach § 72 OWiG ist im erstinstanzlichen Verfahren die Hauptverhandlung die gesetzlich vorgesehene Regel, die Beschlussentscheidung die Ausnahme. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren sieht § 79 OWiG aber ein umgekehrtes Verhältnis vor. Ist aber die Beschlussentscheidung die Regel, so bedarf es keiner besonderen Mitwirkung des Verteidigers zur Verhinderung einer Hauptverhandlung.”

Der Kollege hatte nach den Berufungsaussichten bzw. nach den Aussichten einer Gehörsrüge gefragt. Unabhängig von den formellen Fragen, habe ich ihm geraten, die Finger davon zu lassen. Kurz, knapp, richtig – so ist das Urteil.

Bedingter Widerspruch? Zulässig und zu beachten..

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Das Beschlussverfahren nach § 72 OWiG  ist im Grunde einfach durchzuführen: Wenn der Betroffene und die StA dem Verfahren nicht widersprechen, kann es durchgeführt werden. Dabei ist man sich darüber einig, dass der Betroffene sein Einverständnis mit der Entscheidung im Beschlusswege auch unter einer Bedingung erteilen kann. Ein solches Einverständnis hatte in einem beim AG Castrop-Rauxel anhängigen Verfahren der Betroffene abgegeben und sich mit der Verurteilung wegen einer fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße von 1.000 € und einem einmonatigen Fahrverbot – unter Gewährung der sog. “Viermonatsfrist” – einverstanden erklärt. Das AG entscheidet durch Beschluss und verhängt die Rechtsfolgen, verurteilt allerdings wegen einer vorsätzlichen Geschwindigkeitsüberschreitung.

Und das hat das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 21.05.2013 – 1 RBs 65/13 – beanstandet:

“…Weiter heißt es dann in der Stellungnahme des Verteidigers des Betroffenen: “Diese Entscheidung kann gem. § 72 OWi-Gesetz durch Beschluss ohne Hauptverhandlung entschieden werden.” Damit ist die Einwilligung in eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss bedingt gewesen. Dies bedeutet, dass ein Widerspruch insoweit vorliegt, als das Gericht von der vom Betroffenen akzeptierten Schuldform oder Rechtsfolge zu seinem Nachteil abweicht.  Die Zulässigkeit der Zustimmung zum Beschluss verfahrenunter einer Bedingung ist jedenfalls für den Fall allgemein anerkannt, dass es – wie hier – ausschließlich in der Hand des Gerichts liegt, der Bedingung zu entsprechen oder nicht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.1992 -5 Ss OWi 332/92 – […]; OLG Hamm NStZ 1982, 388). Der für Rechtsmittel geltende Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit gilt hier nicht, weil es sich bei dem Widerspruch nicht um ein Rechtsmittel, sondern um ein prozessuales Gestaltungsrecht handelt (OLG Düsseldorf a.a.O. m.w.N.). Der Betroffene hat hier nur einer Verurteilung im Beschlusswege wegen einer fahrlässigen Begehung zugestimmt, nicht aber – wie geschehen – wegen einer Vorsatztat. Damit hat das Amtsgericht trotz des für die konkrete Entscheidung vorliegenden Widerspruchs des Betroffenen nach § 72 OWiG entschieden.

Durch diese Entscheidung ist der Betroffene – entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft – auch beschwert. Die Beschwer entfällt nicht deshalb, weil das Gericht lediglich die vom Betroffenen akzeptierten – äußerst milden – Rechtsfolgen festgesetzt hat. Würde die Festsetzung einer von einem Betroffenen bzw. Angeklagten – insbesondere z.B. im Rahmen einer Verständigung nach § 257c StPO – akzeptierten Rechtsfolge die Beschwer des Betroffenen bzw. Angeklagten entfallen lassen, so wäre ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung, die exakt der Absprache entspricht, immer unzulässig. Dies entspricht aber nicht dem gesetzlichen Regelungskonzept. Nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ist gerade ein Rechtsmittelverzicht unzulässig, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Das zeigt, dass es (zulässige) Rechtsmittel auch gegen eine vom Betroffenen/Angeklagten akzeptierte Rechtsfolge geben muss.

Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich die Heraufsetzung der Geldbuße von 600 auf 1.000 Euro damit begründet, dass der Betroffene vorsätzlich gehandelt hat. Auch wenn die festgesetzte Rechtsfolgen angesichts der Schwere eines Geschwindigkeitsverstoßes der vorliegenden Größenordnung – auch bei unterstellter fahrlässiger Begehung – mild erscheinen, kann der Senat deshalb letztlich nicht ausschließen, dass das Amtsgericht bei einer Würdigung der Tat als Fahrlässigkeitstat zu einer milderen Bestrafung gekommen wäre. Es kann auch letztlich nicht ausgeschlossen werden, dass das Amtsgericht bei Durchführung der – mangels Zulässigkeit des Vorgehens nach  72 OWiG – erforderlichen Hauptverhandlung zu Erkenntnissen hätte kommen können, die  die Annahme einer fahrlässigen Begehungsweise hätten begründen können (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 18.12.2012 – III – 1 RBs 166/12 – […]).”

Ich vermute mal, dass es Kommentare geben wird mit dem Tenor: Was das soll, denn der Betroffene habe ja erklärt, dass er mit den verhängten Rechtsfolgen einverstanden sei. Richtig, aber es ist immer noch etwas anderes, ob ich wegen vorsätzlicher oder wegen fahrlässiger Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt werde. Und: Auf (weiteres) rechtliches Gehör ist eben nur unter eine Bedingung verzichtet worden. Die ist aber nicht eingetreten.

Einfache Frage – einfache Antwort

Einfache Frage zu einer gebührenrechtlichen Konstellation, die da gerade ein Kollege an mich gerichtet hat.

Da heißt es in der Mail:

…in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren vor dem Amtsgericht […] hatte ich die Angelegenheit vor dem Hauptverhandlungstermin mit dem zuständigen Richter telefonisch erörtert und eine entsprechende Vereinbarung getroffen. Aufgrund dessen habe ich mich schriftlich im Auftrag meines Mandanten zur Sache eingelassen und mitgeteilt, dass eine Entscheidung im Wege des Beschlussverfahrens gem. § 72 OWiG nicht widersprochen wird. Ich bitte Sie höflich um Mitteilung, ob diesbezüglich eine Terminsgebühr angefallen ist. Die Rechtsschutzversicherung weigert sich, eine Terminsgebühr zu übernehmen…“.

Zu der einfachen Frage passt dann auch die einfache Antwort, die ich dem Kollegen geben konnte:

…die Antwort ergibt sich m.E. zwanglos aus dem Gesetz: Eine TG ist (natürlich) nicht angefallen. Sie haben ja nicht an einem Termin teilgenommen und es liegt auch kein Fall der Vorbem. 5 Abs. 3 S. 2 VV RVG vor. Aber: M.E. ist als Ausgleich für den ausgefallenen Termin die Nr. 5115 Ziff. 5 VV RVG entstanden. Also immerhin ein kleiner „Ausgleich“…

Die Nr. 5115 Ziff. 5 VV RVG wird leider häufig übersehen. Ist ja auch eine neue (na ja, nach nun fast acht Jahren nicht mehr ganz so neue) Vorschrift. Jedenfalls steht sie fast am Ende der gebührenrechtlichen Regelungen für das Bußgeldverfahren. Bis dahin muss man erst mal lesen 🙂 :-).

Das Schweigen im OWi-Verfahren

Als Überschrift zu dem OLG Hamm, Beschl. v. 27.10. 2011 – III -1 RBs 177/11, hätte ich auch wählen können: Der Widerspruch im OWi-Verfahren. Gemeint ist aber nicht der Widerspruch gegen die Verwertung kontaminierter Beweismittel, sondern der Widerspruch des Betroffenen gegen die Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 72 OWiG. Will das AG nach § 72 OWiG verfahren, muss es den Betroffenen gem. § 72 Abs. 1 OWiG zuvor darauf hinweisen und der Betroffene hat dann die Gelegenheit zu entscheiden, ob er dem Beschlussverfahren zustimmt oder, ob er widerspricht. Schweigt er, wird das Beschlussverfahren durchgeführt. In der Praxis stellt sich häufig die Frage: Was ist mit einem vor dem gerichtlichen Hinweis erklärten Widerspruch? Behält er seine Gültigkeit oder muss der Betroffene auf den Hinweis hin noch einmal ausdrücklich dem Beschlussverfahren widersprechen? Was ist, wenn der Betroffene schweigt? Wie mit diesen Konstellationen umzugehen ist, klärt jetzt noch einmal der o.a. OLG Hamm-Beschluss: Der Widerspruch ist zu beachten. Das das Beschlussverfahren

“Das Amtsgericht hat durch Beschluss nach § 72 OWiG entschieden, obwohl der Betroffene diesem (schriftlichen) Verfahren rechtzeitig mit der Einlegung des Einspruchs widersprochen hatte. Ein bereits vor dem Hinweis nach § 72 Abs. 1 OWiG ausdrücklich oder schlüssig erklärter Widerspruch gegen eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung wird nicht dadurch gegenstandslos, dass der Betroffene auf den späteren Hinweis schweigt oder die ausdrückliche Anfrage des Richters, ob dem schriftlichen Verfahren widersprochen werde, unbeantwortet lässt (zu vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 09.02.2004 -1 Ss OWi 26/04 (18-04); Thüringer OLG, Beschluss vom 18.05.2005 — 1 Ss 905/05, jeweils mit weiteren Nachweisen). Mithin lagen die Voraussetzungen nach § 72 OWiG nicht vor, so dass eine Entscheidung im Beschlussverfahren nicht hätte ergehen dürfen. Wegen dieses aufgezeigten Rechtsfehlers ist der angefochtene Beschluss gemäß § 79 Abs. 3 OWiG, 353 Abs. 1 und 2 StPO aufzuheben und die Sache zur neuer Prüfung und Entschei­dung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht Bad Berleburg zurückzuverweisen.”