Angemessene Gebühren im Bußgeldverfahren?, oder: Gebührenrechtliche Diaspora in Osnabrück

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Und als zweite Entscheidung dann der LG Osnabrück, Beschl. v. 17.11.2023 – 15 Qs 39/23 – schon etwas älter, aber leider jetzt erst eingegangen. Auch unschön, wie meist vom LG Osnabrück.

Gestritten wird um die Verfahrensgebühr Nr. 5109 VV RVG, insoweit waren 176,00 EUR geltend gemacht und um die Terminsgebühr Nr. 5110 VV RVG, insoweit hatte die Rechtsanwältin  280,50 EUR als angemessen angesehen. Festgesetzt hat der AG, das der Bezirksrevisorin gefolgt ist, für die Verfahrensgebühr Nr. 5109 VV RVG 120,00 EUR und für die Terminsgebühr Nr. 5110 VV RVG 130,00 EUR. Das LG ist dem gefolgt:

„Mit dem Bezirksrevisor ist die Kammer der Auffassung, dass die vom Verteidiger geltend gemachten und auch vom Amtsgericht Osnabrück festgesetzten Gebühren (Verfahrensgebühr Nr. 5109 und Terminsgebühr Nr. 5110 VV RVG) im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 4 RVG unbillig hoch und damit unverbindlich sind.

Die Gebühren waren jeweils nur in der festgesetzten Höhe gerechtfertigt. Nach § 14 RVG bestimmt ein Rechtsanwalt bei Rahmengebühren die Gebühr im Einzelfall nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände. Solche sind v. a. Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, Bedeutung der Angelegenheit sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers.

Zunächst ist festzustellen, dass die Gebührenfestsetzung unabhängig von der Kostenstruktur und des Kostendeckungsgrades des Anwalts erfolgt. Das anwaltliche Gebührenrecht ist gerade so konzipiert, dass es Fälle geben kann, in denen die Vergütung nicht kostendeckend ist, was aber dadurch ausgeglichen wird, dass im Gegensatz dazu in anderen Fällen im Hinblick auf den Arbeitsaufwand eine unverhältnismäßig hohe Vergütung erfolgt (ständige Rechtsprechung des LG Osnabrück, vgl. nur LG Osnabrück, Beschluss vom 21.03.2012 -15 Qs 12/12; zur Mischkalkulation auch OLG München, Urteil vom 11.11.2004 – 1 U 4066/04 zum damals geltenden § 12 BRAGO). Dies findet seine Stütze in der Vorschrift des § 14 RVG selbst, in dem der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit als eines der beispielhaft benannten Kriterien zur Bestimmung der Gebühr genannt ist. Die Vorschrift räumt dem Rechtsanwalt das Recht; aber auch die Pflicht ein, sämtliche persönlichen und sachlichen Umstände miteinander im Einzelfall abzuwägen und die Gebühr nach billigem Ermessen zu bestimmen (v. Seltmann in BeckOK RVG, 35. Edition, § 14 Rn. 6).

1. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 5109 VV RVG war in Höhe von lediglich 120 Euro anzusetzen. Für diese Gebühr gilt ein vorgegebener Gebührenrahmen von 33 bis 319 Euro für Geldbußen zwischen 60 und 5.000 Euro mit bzw. ohne Verhängung eines Fahrverbots.
Der vorliegende Fall ist unter Abwägung aller nach § 14 RVG maßgeblichen Kriterien als unterdurchschnittlich einzustufen.

Verfahrensgegenstand war hier eine Verkehrsordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße in Höhe von 200 Euro. Die indirekte Heranziehung der Höhe der Geldbuße unter dem Gesichtspunkt der Bedeutung der Angelegenheit für den Beschwerdeführer stellt auch keine unzulässige „Doppelverwertung“ dar, da gerade die Höhe der finanziellen Belastung durch« den Bußgeldbescheid eines der ausschlaggebenden Kriterien dafür ist, welche Bedeutung die Angelegenheit für den Beschwerdeführer hat.

Auch im Übrigen ist die Bedeutung der Angelegenheit für den Beschwerdeführer als unterdurchschnittlich anzusehen. Insbesondere drohte ihm kein Fahrverbot. Punkte waren für ihn bislang nicht beim Kraftfahrt-Bundesamt eingetragen.

Auch der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit ist hier als unterdurchschnittlich anzusehen. Die Akte umfasste bis zum Akteneinsichtsgesuch der Verteidigerin 66 Seiten. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer bereits selbst Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt, den Einspruch mit Schreiben vom 27.03.2022 damit begründet, die Geschwindigkeitsüberschreitung nicht begangen zu haben und nicht die im Bußgeldbescheid abgebildete Person zu sein, und mit Schreiben vom 30.05.2022 eine Kopie seines Passbildes zwecks Einholung eines Sachverständigengutachtens an das Amtsgericht Osnabrück übersandt. Als die Verteidigerin sich mit Schriftsatz vom 30.09.2022 zur Akte meldete und um Akteneinsicht bat, war bereits eine Bewertung der Qualität des Messbildes durch den Sachverständigen Prof. Dr. med. Huckenbeck erfolgt und ein Hauptverhandlungstermin anberaumt. Mit weiterem Schriftsatz vom 06.10.2022 übersandte die Verteidigerin eine Vollmacht und mit Schriftsatz vom 02.11.2022 beantragte sie die Einstellung des Verfahrens gemäß § 47 Abs. 2 OWiG. Diesen Antrag begründete sie damit, dass der Bruder des Beschwerdeführers zugegeben habe, das Tatfahrzeug zum Tatzeitpunkt geführt zu haben. Dessen Vernehmung wurde beantragt und angekündigt, diesen als präsenten Zeugin zum Hauptverhandlungstermin mitzubringen. Es wurde ferner beantragt, ein mitgesandtes Bild vom Personalausweis des Zeugen im Hauptverhandlungstermin in Augenschein zu nehmen und dem Sachverständigen vorzulegen. Dieser Vortrag wurde mit Ausführungen zu Unterscheidungsmerkmalen zwischen den Brüdern untermauert. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die Aussagekraft eines anthropologischen Gutachtens im Hinblick auf Betroffene, die keiner mitteleuropäischer Ethnie angehörten, beschränkt sei, und die Mutter des Beschwerdeführers und des Zeugen von den Philippinen stamme. Ein konkreter Zeitaufwand für die Tätigkeit im amtsgerichtlichen Verfahren einschließlich der Vorbereitung der Hauptverhandlung ist nicht dargelegt. Angesichts des Aktenumfangs und des Akteninhalts ist – auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme vom 02.11.2022 -ein noch unterdurchschnittlicher Zeitaufwand zu schätzen.

Auch die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist als einfach gelagert anzusehen. Letztlich ging es um die Frage, ob der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt der Fahrer war. Daran ändert auch der Umstand, dass ein anthropologisches Sachverständigengutachten eingeholt wurde. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist in Verkehrsordnungswidrigkeiten mit anwaltlicher Verteidigung inzwischen nahezu Standard geworden. Ein gerichtliches Verfahren, in welchem lediglich die Frage der Fahrereigenschaft mit Hilfe eines Sachverständigen geklärt werden muss, stellt deshalb an die Tätigkeit des Verteidigers nur unterdurchschnittliche Anforderungen (vgl. LG Flensburg, Beschluss vom 27.08.2015 – 1 Qs 40/15, BeckRS 2016, 9578; LG Detmold, Beschluss vom 03.02.2009 – 4 Qs 172108, BeckRS 2009, 7360; LG Potsdam, JurBüro 2013, 640).

In einer Gesamtschau aller für die Bestimmung der Gebühr zu berücksichtigenden. vorgenannten Kriterien ist die Angelegenheit insgesamt als unterdurchschnittlich zu werten. Die Verteidigerin hat mit Abrechnung der Mittelgebühr den Ermessensspielraum überschritten, so dass das Gericht befugt ist, die billige Gebühr festzusetzen. 120 Euro, wie von der Bezirksrevisorin vorgeschlagen und vom Amtsgericht festgesetzt, erscheinen angemessen.

2. Aufgrund des Vorgenannten ist auch die Terminsgebühr gemäß Nr. 5110 VV RVG lediglich mit 130 Euro festzusetzen. Für diese Gebühr gilt ein vorgegebener Gebührenrahmen von 44 bis 517 Euro für Geldbußen zwischen 60 und 5.000 Euro mit bzw. ohne Verhängung eines Fahrverbots.

Auch hier gelten die obigen Ausführungen zur Bedeutung der Angelegenheit für .den Beschwerdeführer und zur Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage fort.

Der Hauptverhandlungstermin am 09.11.2022 begann um 09:55 Uhr und endete bereits 15 Minuten später um 10:10 Uhr. Auch wenn die Verhandlungsdauer alleine nicht über die Gebührenhöhe entscheidet, ist sie ein nicht unbedeutender mitbestimmender Faktor. Schließlich entgilt die Termingebühr auch langandauernde, sich über einen ganzen Tag hinziehende, Hauptverhandlungen. Eine solche könnte nicht mehr vernünftig in den Gebührenrahmen eingeordnet werden, wenn bereits kurze Hauptverhandlungen, die – wie hier – auch keine schwierigen Besonderheiten aufweisen, die Mittelgebühr auslösen würden. Es wurde lediglich bis 10:05 Uhr ein Sachverständiger vernommen, der zu dem Ergebnis kam, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern sein Bruder auf dem Messfoto abgebildet war. Unter Beachtung der Termindauer und der vorgenannten Umstände ist die Festsetzung der Termingebühr durch das Amtsgericht mit 130. Euro mehr als angemessen anzusehen.“

Könnte man manches zu sagen. Tue ich aber nicht. Lohnt sich beim LG Osnabrück eh nicht. Das ist dort eine gebührenrechtliche Diaspora. 130 EUR für einen Termin? Ohne weitere Worte.

Gebühren im Bußgeldverfahren + Befriedungsgebühr, oder: Das LG Leipzig kann es – leider – nicht

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Und am Gebührenfreitag heute dann zwei LG-Entscheidungen, u.a. zu § 14 RVG und – die eine – zu Nr. 5115 VV RVG.

Ich starte mit dem LG Leipzig, Beschl. v. 09.04.2024 – 13 Qs 118/24. Gegen den Betroffenen war ein Bußgeldbescheid wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG erlassen und dabei als Rechtsfolge eine Geldbuße in Höhe von 1.000,00 EUR sowie ein Fahrverbot für die Dauer von drei Monaten ausgesprochen worden. Nach Einspruch des Betroffenen fand am 30.11.2022 eine Hauptverhandlung statt, bei der die Frage thematisiert wurde, welcher Zeitabstand zwischen letzter Alkoholaufnahme und Messung durch ein entsprechendes Messgerät erforderlich sei. Nach Einholung der entsprechenden Auskünfte stellte das AG das Verfahren durch Beschluss vorn 10.5.2023 gem. § 47 Abs. 2 OWiG ein, die Kosten und die notwendigen Auslagen des Betroffenen wurde der Landeskasse auferlegt.

Der Betroffene hat gegenüber der Landeskasse die Erstattung folgender notwendiger Auslagen verlangt: Grundgebühr Nr. 5100 VV RVG in Höhe von 140,00 EUR, Verfahrensgebühr Nr. 5103 VV RVG in Höhe von 250,00 EUR, Verfahrensgebühr Nr 5109 in Höhe von 250,00 EUR, Terminsgebühr Nr. 5110 RVG 450,00 EUR und Verfahrensgebühr Nrn. 5115, 5103 VV RVG in Höhe von 176,00 EUR. Abweichend von dem Antrag hat das AG geringere Beträge, und zwar nur in Höhe der Mittelgebühr, festgesetzt. Zur Begründung für die Abweichung wurde darauf verwiesen, dass es sich nur um ein „durchschnittliches“ Verfahren gehandelt habe, bei dem auch unter Beachtung der Folgen für den Betroffenen im Falle einer Verurteilung ausschließlich von der Mittelgebühr auszugehen sei. Die von dem Betroffenen begehrte Befriedungsgebühr gern. Nr. 5115 VV RVG könne nicht festgesetzt werden, da eine Hauptverhandlung durchgeführt wurden sei.

Dagegen hat sich der Betroffene mit der sofortigen Beschwerde gewendet und geltend gemacht, dass das Verfahren schon aufgrund der Bedeutung für den Betroffenen überdurchschnittlichen Charakter gehabt habe. Auch sei die Befriedungsgebühr im Hinblick auf eine Entscheidung des BGH vom 14.4.2011 angefallen. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Wegen der Ausführungen des LG Leipzig zu § 14 RVG stelle ich nur den Sachverhalt ein. Das muss genügen. Denn die Ausführungen sind , wie immer dazu aus Leipzig, wenn nicht falsch, so zumindest doch fraglich. Das muss man nicht noch breit treten. Der Leitsatz:

Auch bei Verkehrsordnungswidrigkeiten ist grundsätzlich von der Mittelgebühr auszugehen ist. Allerdings sind oft weder Aktenumfang, Schwierigkeit der Sach- und/oder Rechtslage oder mögliche Rechtsfolgen nach den Kriterien des § 14 RVG so ausgestaltet sind, die Mittelgebühr erreicht oder gar überschritten werden könnte.

Dazu aber: M.E. auch der Ton der Argumentation des LG zu beanstanden. Man hat den Eindruck, dass die Kammer davon ausgeht, dass dem Verteidiger ein Geschenk gewährt wird, wenn man seine Gebühren festsetzt. Wie anders soll man sonst die Formulierung das AG sei „in Übereinstimmung mit dem Bezirksrevisor den Belangen des Betroffenen durch die Zubilligung der Mittelgebühr bereits wohlwollend entgegengekommen“ verstehen? Es kommt doch für die angemessene Bemessung der Rahmengebühren nicht auf das „Wohlwollen“ des Bezirksrevisors und/oder des Richters an. Beide sind an Gesetz und Rechtsprechung gebunden und haben die geltenden Regeln anzuwenden. „Wohlwollen“ hin oder her. Im Grunde ist diese Formulierung des LG erschreckend, denn sie zeigt ein Verständnis vom anwaltlichen Gebührenrecht, das dem des Gesetzgebers bei Schaffung des RVG diametral entgegensteht.

Zur Nr. 5115 VV RVG führt das LG aus:

„b) Entgegen der Auffassung des Betroffenen ist dem Verteidiger auch die Befriedungsgebühr gem. Nr. 5115 VV RVG nicht zuzubilligen. Auch unter Berücksichtigung der von dem Verteidiger zitierten Entscheidung vom 14.04.2011 (Az.: IX ZR 153/10) ist diese Gebühr vorliegend nicht angefallen.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung durchaus darauf hingewiesen, dass der Rechtsauffassung, wonach die Befriedungsgebühr niemals anfalle, wenn eine Hauptverhandlung schon begonnen habe, nicht möglich sei, eine Absage erteilt werde.

Insoweit wurde argumentiert, dass gerade auch bei Einstellung nach Aussetzung der Haupt-verhandlung durchaus die Möglichkeit bestehe, dass die Befriedungsgebühr entstehen könne, wenn durch neues Handeln/Vorbringen die neue Hauptverhandlung entbehrlich werde (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 12).

Der Bundesgerichtshof hat aber auch ausgeführt, dass der Normzweck des dort thematisierten Nr. 4141 (bzw. hier entsprechend 5115) VV RVG entscheidend dafür spreche, dass eine Einstellung, die innerhalb der Hauptverhandlung erfolge, eine Befriedungsgebühr nicht mehr auszulösen vermag. Dabei ist es gleichgültig, ob die Einstellung am Tag der Hauptverhandlung, oder an einem späteren Terminstag geschieht, insbesondere ob hierdurch Fortsetzungstermine vermieden werden.

Selbst wenn man wohlwollend überlegen wollte, dass vorliegend eine neue Hauptverhandlung (nach Aussetzung) erforderlich sein könnte, muss jedoch berücksichtigt werden, dass der Verteidiger – wie von dem Bezirksrevisor zutreffend ausgeführt – seine Tätigkeit, die zur Ver-meidung einer Hauptverhandlung erforderlich sein könnte, ausschließlich im Rahmen der durchgeführten Hauptverhandlung erbracht hat, für die er auch eine Terminsgebühr beantragt hat und in angemessener Höhe erhält. Eine weitere Tätigkeit ist schlichtweg nicht zu erkennen.

Insoweit würden die Überlegungen der Verteidigung gerade den Gedanken des Bundesgerichtshofes zur Einheitlichkeit der Hauptverhandlung widersprechen, weshalb gerade auch unter Berücksichtigung der von dem Verteidiger zitierten Rechtsprechung – soweit auf Nr. 5115 VV RVG anwendbar – eine Absage zu erteilen wäre.“

Auch hier also „wohlwollend“, was aber nicht darüber hinweg täuscht, dass die Ansicht des LG falsch ist. Denn:

  • Aus der angeführten BGH-Entscheidung folgt zwar, dass die Gebühr Nr. 4141 Anm. 1 Satz 1 Nr. 1 VV RVG nicht anfällt, wenn ein Strafverfahren in der Hauptverhandlung nach § 153a StPO vorläufig eingestellt wird und nach Erbringung der Auflage die endgültige Einstellung erfolgt, was für die ähnliche Nr. 5115 VV RVG entsprechend gilt. Entsprechend gilt  auch, dass das auch angenommen wird, wenn es sich um die Verhinderung von Fortsetzungsterminen handelt (so wohl auch BGH, a.a.O. ).
  • Aber: Mit der Problematik haben wir es hier überhaupt nicht zu tun. Der Hauptverhandlungstermin hat am 30.11.2022 statt gefunden. In dem ist die Frage des Beweisverwertungsverbotes thematisiert worden, was dazu geführt hat, dass der Termin nicht beendet, sondern ausgesetzt worden ist. Es hätte also auf jeden Fall, eine neue Hauptverhandlung stattfinden müssen bzw. hat sich so ergeben. Denn im Hinblick auf die Fristen des § 229 StPO kann es sich, wenn am 10.5.2023, als das Verfahren eingestellt worden ist, nicht um einen Fortsetzungstermin gehandelt haben. Dafür spricht auch, dass der Verteidiger nur eine Terminsgebühr (für den Hauptverhandlung am 30.11.2022) geltend gemacht hat. Damit ist durch die Einstellung eine neue Hauptverhandlung vermieden worden, was ausreicht. Denn für den Anfall der Befriedungsgebühren Nrn. 4141, 5115 VV RVG reicht es, wenn ein weiterer Hauptverhandlungstermin vermieden wird, es kommt nicht darauf an, dass überhaupt eine Hauptverhandlung vermieden wird (BGH, a.a.O.; u.a. OLG Bamberg StraFo 2007, 130 = AGS 2007, 138; OLG Hamm AGS 2008, 228; OLG Köln StraFo 2018, 43 = AGS 2018, 12; LG Arnsberg StraFo 2017, 131 = AGS 2017, 216; LG Düsseldorf AGS 2007, 36 = JurBüro 2007, 83; LG Oldenburg, Beschl. v. 21.7.2008 – 5 Qs 268/08; AGS 2011, 598). Das sollte eine Beschwerdekammer wissen, wenn man über Anwaltsgebühren entscheidet.
  • Und wissen sollte man als LG auch, dass es unerheblich ist, in welchem Verfahrensabschnitt die Mitwirkung erbracht wird. Es genügt für das Entstehen der Nrn. 4141, 5115 VV RVG, dass ein früherer Beitrag des Verteidigers zur Erledigung in einem späteren Verfahrensabschnitt, in dem es dann zur Erledigung des Verfahrens kommt, noch fortwirkt. Der Verteidiger muss die Mitwirkung nicht noch einmal wiederholen bzw. erneut mitwirken. Das wäre „reine Förmelei“ (zutreffend BGH AGS 2008, 491 = JurBüro 2008, 639; OLG Stuttgart AGS 2010, 202 = RVGreport 2010, 263; LG Cottbus RVGreport 2017, 108 = AGS 2017, 186 [für Nr. 5115 VV RVG]; LG Düsseldorf AGS 2007, 36 = JurBüro 2007, 83; LG Hamburg AGS 2008, 59 = DAR 2008, 611; LG Köln AGS 2007, 351 = StraFo 2007, 305; LG Stralsund AGS 2005, 442 = RVGreport 2005, 272; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG. 26. Aufl., 2023, VV 4141 Rn 12; AnwKomm-RVG/N. Schneider, 9. Aufl. 2921VV 4141 Rn 55, 68). Ausreichend war also das Geltendmachung des Beweisverwertungsverbotes im Hauptverhandlungstermin, da offenbar das nach Einholung der Auskünfte zur Einstellung des Verfahrens nach § 47 Abs. 2 OWiG geführt hat.

Manchmal versteht man es nicht.

Rechtsmittel III: Vertretung des Angeklagten in der HV, oder: Erforderlichkeit der Anwesenheit

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Und dann als dritte Entscheidung der BayObLG, Beschl. v. 20.03.2024 -204 StRR 77/24, der sich mit verfahrensrechtlichen Fragen des Berufungsverfahrens befasst, nämlich Vertretung des Angeklagten und Erforderlichkeit seiner Anwesenheit in der Hauptverhandlung.

Dazu hat das BayObLG umfassend Stellung genommen, und zwar so umfangreich, das man das hier nicht alles einstellen kann. Ich nehme als „Appetizer“ nur die Leitsätze und verweise wegen der Einzelheiten auf den verlinkten Volltect.

Die Leitsätze lauten:

1. Bei sowohl vom Angeklagten als auch von der Staatsanwaltschaft eingelegten Berufungen ist § 340 StPO grundsätzlich nicht anwendbar.

2. Das Berufungsgericht muss auch bei Vertretung des Angeklagten durch einen mit besonderer Vertretungsvollmacht ausgestatteten Verteidiger ausreichende Feststellungen dazu treffen, ob die Voraussetzungen für eine Verhandlung über beide Berufungen gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 StPO in Abwesenheit des Angeklagten vorliegen.

3. Zur „Erforderlichkeit“ der Anwesenheit des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung.

4. Vorliegend kann der Senat wegen der zulässig erhobenen Verfahrensrüge aufgrund der Aktenlage selbst feststellen, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist.

Rechtsmittel II: Ausbleiben genügend entschuldigt?, oder: Kann man einen „subjektiven“ Vorwurf machen?

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Die zweite Entscheidung, der OLG Nürnberg, Beschl. v. 13.05.2024 – Ws 276/24 – stammt aus einem Berufungsverfahren. Behandelt wird mal wieder die Frage der genügenden Entschuldigung, also ein Klassiker.

Das OLG führt dazu aus:

„b) Soweit der Angeklagte zur Geltendmachung seiner ordnungsgemäßen Entschuldigung eine durch Einfügung seines Namens korrigierte Verhandlungsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, bezieht sich dieses Vorbringen zwar auf die bereits am Tag der Berufungsverhandlung vom Angeklagten für sein Nichterscheinen geltend gemachte Erkrankung und eine damit dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung bekannte Tatsache. Die attestierte Verhandlungsunfähigkeit hat das Berufungsgericht aber bei seinem Verwerfungsurteil nicht in seine Sachentscheidung einbezogen, sondern diese nicht berücksichtigt und insoweit ausgeführt, dass die Bescheinigung über die Verhandlungsunfähigkeit keinen Patientennamen enthalte. Da aber der Angeklagte sowohl die Bescheinigung über die Verhandlungsunfähigkeit als auch die in derselben Praxis ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemeinsam oder jedenfalls unmittelbar nacheinander eingereicht hat, war trotz des fehlenden Eintrags des Patientennamens im Schreiben betreffend die Verhandlungsunfähigkeit der bestehende Zusammenhang unübersehbar und eine gemeinsame Würdigung beider eingereichter Unterlagen hätte sich aufgedrängt und hätte daher auch erfolgen müssen. Der Angeklagte kann im Wiedereinsetzungsverfahren geltend machen, dass dies nicht geschehen ist.

2. Der Angeklagte ist unverschuldet nicht zur Berufungsverhandlung gekommen, da er jedenfalls ohne Verschulden davon ausgehen konnte, dass die von ihm vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen sein Fernbleiben entschuldigen.

a) Nach § 329 Abs. 7 StPO kann der Angeklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44 und 45 StPO bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen. Maßgebend sind also solche Gründe, die den Angeklagten ohne sein Verschulden am rechtzeitigen Erscheinen zur Berufungsverhandlung gehindert haben. Dies ist insbesondere der Fall bei Vorliegen einer Krankheit, die nach Art und Auswirkungen ein Erscheinen in der Hauptverhandlung unzumutbar machte (KK-StPO/Paul, 9. Aufl. 2023, StPO § 329 Rn. 23). Eine genügende Entschuldigung im Sinne der Vorschrift ist anzunehmen, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls dem Angeklagten wegen seines Ausbleibens billigerweise kein Vorwurf zu machen ist. Auch wenn ein ärztliches Attest den Angeklagten objektiv nicht entschuldigt, darf ein Urteil nach § 329 Abs. 1 StPO nicht ergehen, wenn der Angeklagte ohne Verschulden annehmen durfte, der Inhalt des Attestes entschuldige sein Ausbleiben (KK-StPO/Paul, 9. Aufl. 2023, StPO § 329 Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.1985, 2 Ws 184/85 u. 2 Ss 161/85 – 104/85 II, beck-on-line; OLG Dresden, Beschluss vom 13.12.2016, 13 Ss 802/16, beck-online).

b) Der Angeklagte ist unter Berücksichtigung dieser Grundsätze jedenfalls ohne subjektives Verschulden nicht zur Berufungsverhandlung gekommen.

Unabhängig von den im Freibeweisverfahren getroffenen Feststellungen zur Frage der ausreichenden Diagnostizierung der Erkrankung des Angeklagten und zur Gleichsetzung von Arbeitsunfähigkeit und Verhandlungsunfähigkeit durch den behandelnden und die Bescheinigungen ausstellenden Arzt hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Begriff der unentschuldigten Säumnis eine Pflichtverletzung auch in subjektiver Hinsicht voraussetzt und das Nichterscheinen einem Angeklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn er in berechtigtem Vertrauen auf die Richtigkeit einer ärztlichen Diagnose davon ausgeht, aus gesundheitlichen Gründen einen Gerichtstermin nicht wahrnehmen zu können und zudem annehmen kann, das eingereichte Attest reiche aus, um ihn genügend zu entschuldigen (OLG Dresden, Beschluss vom 13.12.2016, 13 Ss 802/16, beck-online). Der Angeklagte, der durch die Information der Kanzleimitarbeiterin seines Verteidigers wusste, dass er ein Attest über seine Verhandlungsunfähigkeit vorlegen musste, und dem durch Dr. pp. sowohl eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als auch die Bescheinigung der Verhandlungsunfähigkeit ausgestellt worden waren, konnte auf die Bestätigungen des Mediziners vertrauen, sich angesichts seiner dem Arzt vorgetragenen Durchfallerkrankung für objektiv entschuldigt halten und ohne Schuldvorwurf annehmen, der Inhalt der von ihm eingereichten Atteste – Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit und der Verhandlungsunfähigkeit – reiche aus, um ihn genügend zu entschuldigen. Dass der Angeklagte seine Erkrankung nur vorgetäuscht und sich die ausgestellten Bescheinigungen erschlichen hat, ist nicht festgestellt. Auch durch die vom Landgericht durchgeführte Zeugenvernehmung ergaben sich hierfür keine Hinweise. Den ersten Termin zur Berufungshauptverhandlung vom 20.12.2023 hatte der Angeklagte im Übrigen wahrgenommen.“

Rechtsmittel I: Zweifel an Wirksamkeit der Rücknahme, oder: Wer muss was tun?

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Und dann mal wieder Rechtsmittelentscheidungen, also StPO.

Den Reigen beginne ich mit dem BGH, Beschl. v. 11.10.2023 – 4 StR 226/23. Ist schon älter und hängt schon länger in meinem Blogordner. Ich habe die Entscheidung bisher aber immer übersehen.

Es geht um die Frage, wie eigentlich damit umgegangen werden muss, wenn die Revision zurückgenommen, dann aber die Wirksamkeit der Rücknahme bezweifelt wird. Wer muss was tun?. Der BGH sagt: Es muss eine feststellende Entscheidung über die Wirksamkeit geben, und zwar vom Revisions-/Rechtsmittelgericht, und nicht, wie hier, vom Tat-/Ausgangsgericht:

„1. Der Senat ist zur Entscheidung über die Frage der Wirksamkeit der Revisionsrücknahme berufen.

a) Wird die Wirksamkeit der Revisionsrücknahme von einem Verfahrensbeteiligten in Zweifel gezogen, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Sache des Revisionsgerichts, über die Frage der Wirksamkeit der Revisionsrücknahme zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2022 ? 3 StR 29/22 Rn. 2; Beschluss vom 17. Februar 2011 ? 4 StR 691/10, wistra 2011, 314; Beschluss vom 8. März 2005 ? 4 StR 573/04, NStZ-RR 2005, 211, 212; Beschluss vom 20. Juli 2004 ? 4 StR 249/04, NStZ 2005, 113; Beschluss vom 12. Juli 2000 ? 3 StR 257/00, NStZ 2001, 104; KK-StPO/Paul, 9. Aufl., § 302 Rn. 14a). Die Zuständigkeit ist auch in Fällen begründet, in denen ? wie hier ? die Frage der Wirksamkeit der Revisionsrücknahme aufgeworfen wird, bevor die Akten dem Revisionsgericht zur Entscheidung vorgelegt worden sind. Dies ergibt sich aus Folgendem:

aa) Die Strafprozessordnung enthält insoweit keine ausdrückliche Regelung darüber, welches Gericht zu entscheiden hat, wenn Zweifel darüber bestehen, ob die Revision wirksam zurückgenommen worden ist (vgl. MüKo-StPO/Allgayer, 1. Aufl., § 302 Rn. 51). Da die Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme ? ähnlich wie die Frage der Wirksamkeit eines erklärten Rechtsmittelverzichts ? implizit die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels aufwirft, ist die Beantwortung der Zuständigkeitsfrage an dem insoweit maßgeblichen Regelungsgefüge der §§ 346 Abs. 1, 349 Abs. 1 StPO auszurichten. Da § 346 Abs. 1 StPO nach seinem eindeutigen Wortlaut eine Zuständigkeit des Tatgerichts nur in den Fällen verspäteter Revisionseinlegung oder einer nicht rechtzeitigen Revisionsbegründung vorsieht, bleibt es im Übrigen bei der Regel des § 349 Abs. 1 StPO. Danach hat in Fällen, in denen die Wirksamkeit einer Rechtsmittelrücknahme von einem Verfahrensbeteiligten ernsthaft in Zweifel gezogen wird, das Revisionsgericht hierüber eine feststellende Entscheidung zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2023 ? 4 StR 171/23 Rn. 3).

Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Danach soll § 346 Abs. 1 StPO der Entlastung der Revisionsgerichte sowie der Verfahrensbeschleunigung in einfachen und klaren Fällen dienen, indem der judex a quo selbst über die Frage der Zulässigkeit der Revision entscheidet (vgl. Franke, in: Löwe-Rosenberg, 26. Aufl., § 346 Rn. 1; kritisch zur gesetzgeberischen Entscheidung Meyer-Goßner, Hamm-FS (2008), S. 443, 455 [„übervorsichtig“]). In allen anderen Fällen bleibt es bei der Zuständigkeit des Revisionsgerichts nach § 349 Abs. 1 StPO. § 346 Abs. 1 StPO ist eine Ausnahmevorschrift und daher eng auszulegen. Kann sich die Unzulässigkeit der Revision aus einem anderen als den in § 346 Abs. 1 StPO aufgezählten Gründen ergeben, obliegt die Prüfung allein dem Revisionsgericht. Dies gilt auch dann, wenn ein solcher Grund mit Mängeln der Form- und Fristwahrung zusammentrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2006 ? 4 StR 375/06, NJW 2007, 165; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 346 Rn. 2). Deshalb ist anerkannt, dass die Prüfung der Zulässigkeit der Revision trotz Rechtsmittelverzichts allein dem Revisionsgericht obliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2006 ? 4 StR 375/06, NJW 2007, 165).

bb) Zwar wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, das Tatgericht sei zu einer Entscheidung über die Wirksamkeit der Revisionsrücknahme berufen, solange das Verfahren dort noch anhängig ist und die Akten dem Revisionsgericht noch nicht zur Entscheidung vorgelegt worden sind (vgl. Hanack, in Löwe-Rosenberg, 25. Aufl., § 302 Rn. 76; Albrecht in KMR, 92. EL, § 302 Rn. 10; ablehnend BGH, Beschluss vom 2. Mai 2007? 1 StR 192/07 Rn. 4 aE; Jesse, in: Löwe-Rosenberg, 26. Aufl., § 302 Rn. 98 („nur im Umfang des […] § 346 Abs. 1 StPO“; Momsen in KMR, 55. EL, § 346 Rn. 5; Hoch in SSW-StPO, 5. Aufl., § 302 Rn. 37 [„in der Regel“]).

Dieser Rechtsauffassung vermag der Senat nicht beizutreten (zweifelnd auch BGH, Beschluss vom 23. März 2022 ? 3 StR 29/22 Rn. 2; Beschluss vom 17. Februar 2011 ? 4 StR 691/10 Rn. 4; Beschluss vom 20. September 2007 ? 4 StR 297/07 Rn. 4; Beschluss vom 20. Juli 2004 ? 4 StR 249/04, NStZ 2005, 113; Beschluss vom 14. September 2006 ? 4 StR 300/06 Rn. 5; Beschluss vom 8. März 2005 ? 4 StR 573/04, NStZ-RR 2005, 211, 212). Mit Blick auf das dargestellte Regelungsgefüge kann dem Umstand, ob das Verfahren noch beim Landgericht oder schon beim Bundesgerichtshof anhängig ist, eine zuständigkeitsbegründende Wirkung nicht beigemessen werden. Dass das Tatgericht über die Frage der Kostentragung zu entscheiden hat, solange die Akten dem Revisionsgericht noch nicht zur Entscheidung vorgelegt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1958 ? 1 StR 485/58, BGHSt 12, 217, 219; RGSt 67, 145, 146 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 464 Rn. 13), vermag hieran nichts zu ändern.

b) Die Tatsache, dass das Landgericht „deklaratorisch“ über die Frage der Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme entschieden hat, steht dem nicht entgegen. Der Senat kann offenlassen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Tatgericht aus Gründen prozessualer Fürsorgepflicht und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung gehalten sein kann, die von einem der Verfahrensbeteiligten geäußerten Zweifel an der Frage der Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme durch Bekanntgabe seiner Rechtsauffassung zu beseitigen. Führt dies zu einer Behebung der Zweifel, kann es sich erübrigen, eine Entscheidung des Revisionsgerichts herbeizuführen. Hier hat der Angeklagte aber trotz der Entscheidung des Tatgerichts an seiner Revision festgehalten und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Revisionsrücknahme für unwirksam halte. Da der Angeklagte aufgrund des Inhalts des Beschlusses davon ausgehen durfte, dass das Landgericht dem Senat die Akten zur Herbeiführung einer Entscheidung über die Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme vorlegen werde, konnte schließlich auch weiterhin offenbleiben, ob eine Entscheidung im Revisionsverfahren in analoger Anwendung des § 346 Abs. 2 StPO einen entsprechenden (fristgebundenen) Antrag voraussetzt oder ob die Entscheidung des Revisionsgerichts formlos und ohne Einhaltung einer Frist herbeigeführt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2004 ? 4 StR 249/04, NStZ 2005, 113 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 ? 3 StR 426/12 Rn. 5).

2. Die Revision des Angeklagten ist wirksam zurückgenommen (§ 302 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Angeklagte hatte seinen Verteidiger mit der Revisionsrücknahme beauftragt. Die Rücknahmeerklärung, die als Prozesshandlung unwiderruflich und unanfechtbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2021 ? 1 StR 285/21; Beschluss vom 17. Juli 2019 ? 4 StR 85/19), wurde daher mit ihrem Eingang beim Landgericht wirksam. Anhaltspunkte für schwerwiegende Willensmängel oder Hinweise auf das Fehlen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2020 ? 3 StR 595/19 Rn. 5; Beschluss vom 15. Dezember 2015 ? 4 StR 491/15 Rn. 6) sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Angeklagte sich später ? wie er ausdrücklich mitteilt ? „umentschieden“ hat, ist als nachträgliche Willensänderung für die Frage der Wirksamkeit der Rücknahmeerklärung bedeutungslos.