Kategoriearchiv: Rechtsmittelverfahren

Verteidiger aufgepasst bei den Rechtsmittelkosten, oder: Entscheidend ist, was hinten raus kommt

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Ich komme dann noch einmal auf die gestrige „Lasange-Entscheidung“ des OLG Celle zurück, also auf den OLG Celle, Beschl. v. 05.04.2017 – 1 Ss (OWi) 5/17 (dazu Sonntagsfahrverbot, oder: Ist „Fertiglasagne“ ein „frisches Fleicherzeugnis“?). Der enthält nämlich auch eine ganz interessante kostenrechtliche Aussage.

Das Verfahren war insgesamt drei mal beim OLG. Zweimal hatte die betroffene Verfallsbeteiligte mit seinen Rechtsbeschwerden Erfolg, und zwar sind zwei vorangegangene Urteile des AG jeweils auf die Rechtsbeschwerde der Verfallsbeteiligten hin wegen Rechtsfehlern im Zusammenhang mit dem Einsatz eines Dolmetschers in der Hauptverhandlung aufgehoben worden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22. Juli 2015 – 1 Ss (OWi) 118/15, NStZ 2015, 720;  OLG Celle, Beschluss vom 4. April 2016 – 1 Ss (OWi) 54/16, StV 2016, 806). Die dritte Entscheidung des AG hat nun (endlich) gehalten. In der letzten Kostenentscheidung hat das AG „die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der vorangegangenen Rechtsbeschwerdeverfahren“ der Verfallsbeteiligten auferlegt. Hiergegen hat die sich mit der Kostenbeschwerde gewandt. Und: Kein Erfolg. Das OLG hat im OLG Celle, Beschl. v. 05.04.2017 – 1 Ss (OWi) 5/17 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen:

„Die notwendigen Auslagen der Verfallsbeteiligten in den vorangegangenen Rechtsbeschwerdeverfahren beziehungsweise Rechtsgängen sind entgegen der Rechtsauffassung der Verfallsbeteiligten nicht deshalb der Staatskasse aufzuerlegen, weil die vorangegangenen Rechtsbeschwerden jeweils zur Aufhebung der angefochtenen Urteile wegen durchgreifender Rechtsfehler und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht geführt haben. Von vornherein rechtlich nicht in Betracht kommt eine von der Verfallsbeteiligten erstrebte teilweise Auferlegung ihrer Auslagen auf Dritte (Dolmetscher), welche die Verfallsbeteiligte wegen fehlerhaften Agierens im Verfahren für die Aufhebung der vorangegangenen Urteile in vorliegender Sache auf ihre Rechtsbeschwerden hin verantwortlich macht.

Kostenrechtlich kommt es allein darauf an, ob ein Rechtsmittel im Ergebnis Erfolg hat. Abzustellen ist mithin nicht auf die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, sondern das letztendliche Verfahrensergebnis (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2005 – 4 StR 143/05, NStZ-RR 2006, 32; BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1998 – 3 StR 387/98, NStZ-RR 1999, 63; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, § 465 Rn. 3, § 473 Rn. 7 m.w.N.). Insofern hat die Verfallsbeteiligte zwar einen Teilerfolg erzielt, als der Verfallsbetrag gegenüber dem im ersten amtsrichterlichen Urteil festgesetzten Betrag reduziert worden ist, weil nunmehr nicht der gesamte Nettofrachterlös, sondern allein der auf die Fahrtstrecke in Deutschland bezogene Anteil für verfallen erklärt worden ist. Indes sind in Anwendung des § 473 Abs. 4 StPO gleichwohl – wie dies das Amtsgericht im angefochtenen Urteil getan hat – die gesamten Verfahrenskosten der Verfallsbeteiligten aufzuerlegen, weil dies nicht unbillig ist. Denn das Vorbringen der Rechtsbeschwerdeführerin lässt erkennen, dass sie auch dann Rechtsbeschwerde eingelegt hätte, wenn schon im ersten amtsgerichtlichen Urteil ein Verfall in der Höhe angeordnet worden wäre, wie dies nunmehr der Fall ist. Denn die Verfallsbeteiligte hat durchgängig die Rechtsauffassung vertreten, dass eine Verfallsanordnung nicht statthaft sei, weil die verfahrensgegenständliche Fahrt ihrer Auffassung nach keinen Verstoß gegen das Sonn- und Feiertagsfahrverbot des § 30 Abs. 3 S. 1 StVO darstellte (vgl. insofern Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, § 473 Rn. 26 m.w.N.).

Eine Anwendung des § 21 GKG ist nicht veranlasst; hinzu kommt, dass § 21 GKG eine Auflegung von notwendigen Auslagen eines Verfahrensbeteiligten auf die Staatskasse ohnehin nicht zulässt (vgl. insofern BGH, Beschluss vom 24. Mai 2000 – 1 StR 80/00, NStZ 2000, 499; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, § 465 Rn. 11 m.w.N.).“

Entscheidend ist also, was hinten raus kommt. Das muss man als Verteidiger immer auch im Auge behalten, wenn es um die Beratung/Frage geht: Rechtsmittel ja oder nein.

Akteneinsicht in das sog. Senatsheft? Nein, das gehört uns.

Und den Schluss der heutigen „StPO-Fahrt“ macht der BGH, Beschl. v. 10.04.2017 – 5 StR 493/16 -, der eine Frage behandelt, die bei den Revisionsgerichten immer wieder eine Rolle spielt. Nämlich die Frage nach der Akteneinsicht in das sog. Senatsheft, das beim Revisionsgericht geführt wird. Auf ein solches – allerdings aus einem anderen Verfahren – bezog sich auch hier das Akteneinsichtsersuchen des Verteidigers, das der Vorsitzende des 5. Strafsenats (natürlich) abgelehnt hat:

„Dem Antrag von Rechtsanwalt St. als Verteidiger des Angeklagten D. auf Einsicht in das Senatsheft des Verfahrens 5 StR 548/16 kann nicht entsprochen werden. Denn das Senatsheft stellt eine rein interne Arbeitsgrundlage dar. Abgesehen von Notizen, Bearbeitungshinweisen und Ähnlichem von Senatsmitgliedern, auf die sich das Akteneinsichtsrecht ohnehin nicht beziehen kann, befinden sich im Senatsheft ausschließlich Vorgänge, die im Original oder in Ablichtung auch in den Sachakten enthalten sind oder die zu den Sachakten gelangen, so dass insoweit ein Bedürfnis für ein gesondertes Aktenein-sichtsrecht nicht erkennbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2009 – 1 StR 697/08, vom 19. Februar 2014 – 2 ARs 207/13 jeweils mwN). Dies gilt auch, soweit das Akteneinsichtsersuchen auf § 475 StPO gestützt sein sollte (vgl. zudem § 478 Abs. 2 StPO).“

M.E. bringen solche Gesuche nichts. Die Frage dieser Akteneinsicht ist „ausgepauckt“. Und zudem: Es steht auch in den Senatsheften m.E. nichts, dass den Verteidiger weiter bringt. Und einen Anspruch auf Einsicht in persönliche Notizen usw. – Voten 🙂 – gibt es nicht.

Beweiswürdigung beim sexuellen Missbrauch, oder: Das „Porno-Video“ auf dem Handy hätte man erörtern müssen

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Mit dem BGH, Urt. v. 26.04.2017 – 5 StR 445/16 – hat der 5. Strafsenat des BGH in einem Verfahren wegen des Verdachts des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. ein Urteil des LG Saarbrücken aufgehoben, das den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei gesprochen hat. Dem Angeklagten wurde zur Last gelegt, seine damals sechsjährige Stieftochter L. in den Wochen vor dem 20.11.2013 in fünf Fällen in ihrem Zimmer bzw. im Keller des von ihnen bewohnten Hauses dazu gebracht zu haben, an ihm den Oralverkehr zu vollziehen. Im Zusammenhang mit einer dieser Taten soll der Angeklagte der Nebenklägerin auch Videos mit pornographischem Inhalt, insbesondere Oralverkehr, gezeigt haben. Die Stietochter hatte dieses gegenüber ihrer Mutter, einer Familienhelferin und bei einer audiovisuell aufgezeichneten ermittlungsrichterlichen Vernehmung in Anwesenheit der aussagepsychologischen Sachverständigen bestätigt. Sie hatte außerdem angegeben, dass der Angeklagte ihr auf seinem Handy ein Video gezeigt, in dem eine Frau bei einem Mann das getan habe, was sie beim Angeklagten gemacht habe. Die Sachverständige hatte ausgeführt, dass aus aussagepsychologischer Sicht hinsichtlich dreier Fälle des Oralverkehrs „wahrscheinlich“ von einem tatsächlichen Erlebnishintergrund auszugehen sei. Demgegenüber hatte ist das Landgericht zu der Einschätzung gelangt, dass die Angaben der Nebenklägerin, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, aber die Verwertung ihrer früheren Angaben gestattet hat, „nicht geeignet“ seien, die Tatvorwürfe zu beweisen.

Der BGH hebt wegen eines Verstoßes gegen § 261 StPO auf:

„Die Revision der Nebenklägerin hat bereits mit der Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie die Verletzung von § 261 StPO beanstandet. Das Landgericht hat sich durch das Unterlassen der Erörterung in die Hauptverhandlung eingeführter Beweiserkenntnisse zu pornographischen Videodateien auf dem Mobiltelefon des Angeklagten nicht mit allen erhobenen Beweisen auseinandergesetzt und daher seine Überzeugung nicht aus dem vollständigen Inhalt der Beweisaufnahme geschöpft…..

b) Die Rüge ist auch begründet.

aa) Aus dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) folgt mit dem Ausschöpfungsgebot die Verpflichtung des erkennenden Gerichts, den gesamten beigebrachten Verfahrensstoff erschöpfend zu würdigen. In den schriftlichen Urteilsgründen muss es dies – auch bei freisprechen-den Urteilen – erkennen lassen. Umstände, die geeignet sind, die gerichtliche Entscheidung wesentlich zu beeinflussen, dürfen nicht stillschweigend über-gangen werden, sondern müssen in eine umfassende Gesamtwürdigung einbezogen werden (BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – 4 StR 303/80, NJW 1980, 2423 f.; Beschluss vom 18. Juni 2008 – 2 StR 485/07, NStZ 2008, 705, 706; LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 14, 56 ff.).

bb) Dies zugrunde gelegt, hätte sich die Strafkammer in dem Urteil mit dem – dort nicht erwähnten – IT-Gutachten über die Auswertung des Mobiltelefons des Angeklagten auseinandersetzen müssen.

(1) Denn das Landgericht hat festgestellt, dass die Nebenklägerin konstant angegeben hatte, der Angeklagte habe ihr im unmittelbaren Zusammen-hang mit den angeklagten Taten einen oder mehrere Videofilme vorgeführt, die zeigten, „wie das gehe“ bzw. wie „eine Frau sich hingekniet und am Penis gelutscht“ habe; diesen Film bzw. diese Filme habe er ihr auf seinem Handy vorgespielt.

(2) Es handelt sich bei dem Vorhandensein solcher pornographischer Videos auf dem Mobiltelefon des Angeklagten nicht um eine unbedeutende Indiztatsache, der letztlich in der Gesamtheit der Beweiswürdigung kein erhebliches Gewicht beizumessen wäre.

Zwar stützt die Strafkammer den Freispruch des Angeklagten (auch) darauf, dass nicht ausgeschlossen werden könne, „dass die Nebenklägerin Gesehenes als Erlebtes berichtet hat“ (UA S. 27), L. also „die Bewegungen erst gemacht hat, weil sie sie zuvor auf einem pornographischen Film gesehen hat“ (UA S. 24), und „sie Dinge, die sie eventuell auf einem Video gesehen hat, auf sich übertragen hat, um dem polizeilichen Erwartungsdruck gerecht zu werden“ (UA S. 25). Bei der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin nimmt die Strafkammer aber nicht hinreichend deren objektive Bestätigung dahin in den Blick, dass auf dem Mobiltelefon des Angeklagten tatsächlich pornographische Videos gespeichert waren, die Oralverkehr zum Inhalt haben, und diese Filme für ein Vorspielen in der von der Nebenklägerin geschilderten Tatsituation tatsächlich zur Verfügung standen. Damit lässt die Jugendkammer ein Beweisergebnis außer Betracht, dessen Aussagekraft über das von ihr gleichsam unterstellte und nicht näher in den Kontext der vorgeworfenen Tathandlungen eingeordnete Ansehen pornographischer Filme durch die Nebenklägerin wesentlich hinausgeht.“

Täteridentifizierung und kein Ende, oder: So geht es jetzt – einfacher (?)

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Die ordnungsgemäße Bezugnahme auf ein Lichtbild, mit dem ggf. der Betroffene als Führer/Fahrer eines Kraftfahrzeuges zum Vorfallszeitpunkt identifiziert werden kann, beschäftigt im Moment mal wieder die obergerichtliche Rechtsprechung. Dabei geht es um die Frage, wann der Tatrichter ordnungsgemäß im Sinne von § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO auf eine bei den Akten befindliche Abbildung verwiesen hat. Damit hat sich jetzt auch das OLG Hamm noch einmal befasst. Es geht unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des BGH davon aus, dass eine Bezugnahme deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen gebracht werden muss, wofür die Angabe der bloßen Fundstelle des Lichtbildes in der Akte genügen könne. Eine wirksame Bezugnahme auf Abbildungen liege aber dann nicht vor, wenn lediglich der Beweiserhebungsvorgangs in allgemeiner Form (etwa zu Beginn der Beweiswürdigung im Rahmen einer übersichtsartigen Benennung der Beweisgrundlagen) geschildert wird. So der OLG Hamm, Beschl. v. 23.03.2017 – 4 RVs 30/17, der zwar in einem Revisionsverfahren ergangen ist, der aber auch für das Bußgeldverfahren gilt.

Die Rechtsprechung zur ordnungsgemäßen Bezugnahme auf Lichtbilder weicht im Hinblick auf das auch vom OLG Hamm angeführte BGH, Urt. v. 28.01.2016 – 3 StR 425/15 auf. In der Vergangenheit ist man teilweise davon ausgegangen, dass der bloße Hinweis, dass bestimmte Lichtbilder, die ggf. noch mit Blattzahl der Akten benannt werden, in Augenschein genommen wurden, nicht hinreichend deutlich den Willen zur Inbezugnahme i.S.v. § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO erkennen lasse (u.a. OLG Bamberg NZV 2008, 211). Inzwischen schwenkt die OLG-Rechtsprechung jedoch auf den „weicheren“ Kurs des BGH ein. So dann auch schon OLG Bamberg, Beschl. v. 14.11.2016 – 3 Ss OWi 1164/16 und dazu Täteridentifizierung, oder: Mainstream vom OLG Bamberg und OLG Bamberg, Beschl. v. 06.02.2017 – 3 Ss OWi 156/17 und dazu Nochmals Täteridentifizierung, oder: Wie muss die Lichtbildbezugnahme aussehen?). Etwas einschränkender wird das vom OLG Düsseldorf gesehen (vgl. den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.05.2017 – 1 RBs 55/16, auf den ich vorhin ja schon in andererem Zusammenhang hingewiesen habe). Danach soll bloße Mitteilung der Fundstelle in den Akten nicht ausreichen, wenn im Urteil auch die Fundstellen verschiedener in der Hauptverhandlung verlesener Urkunden angegeben werden, die keinesfalls durch Bezugnahme Bestandteil der Urteilsgründe werden können.

„Kann er deutsch, kann er nicht?“, oder: Das muss man bei einem Ausländer ggf. aufklären

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Bei der zweiten „Pfingstmontagsentscheidung“ handelt es sich um den BVerfG, Beschl. v. 23.01.2017 – 2 BvR 2272/16, der (mal wieder) die Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs bei einem nicht der deutschen Sprache mächtigen Ausländer behandelt. Der Beschwerdeführer wendet sich – noch beim BVerfG – gegen die Verwerfung seines Einspruchs gegen einen Strafbefehl. Er ist gambischer Staatsangehöriger und reiste am 28.12.2013 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Das AG Heilbronn erließ am 09.12.2015 einen Strafbefehl über eine Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen wegen Verstoßes gegen eine räumliche Beschränkung des Aufenthalts und Veränderung eines amtlichen Ausweises sowie Gebrauchs dieses Ausweises gegen den Beschwerdeführer. Am 11.12.2015 wurde der Strafbefehl im Wege der Ersatzzustellung an einen Vertreter der Wohneinrichtung, in welcher der Beschwerdeführer untergebracht war, zugestellt. Eine Übersetzung war nicht beigefügt; in der dem Strafbefehl zu Grunde liegenden Strafanzeige war unter der Überschrift „Sprachmerkmale / Deutsche Sprache“ vermerkt: „kein deutsch“.

Der Verteidiger des Beschwerdeführers legte am 29.07. 2016 Einspruch gegen den Strafbefehl ein und beantragte hilfsweise die Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist. Der Wiedereinsetzungsantrag ist vom AG verworfen worden. Begründung: Aus der Akte ergebe sich, dass der Beschwerdeführer über hinreichende Deutschkenntnisse verfüge, um vom Inhalt des Strafbefehls und der Einspruchsfrist Kenntnis zu nehmen. Weder bei dem Gespräch mit der Polizei bei Fertigung der Strafanzeige noch bei Gesprächen mit der Ausländerbehörde sei ein Dolmetscher hinzugezogen worden. Dagegen die Beschwerde zum LG, die zurückgewiesen worden ist.

Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg:

1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24 <35>). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Eine Verpflichtung, jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden, besteht nicht. Das Bundesverfassungsgericht kann nur dann feststellen, dass ein Gericht seine Pflicht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und zu erwägen verletzt hat, wenn sich dies aus den besonderen Umständen des Falles ergibt (BVerfGE 22, 267 <274>; 87, 363 <392 f.>; 96, 205 <216 f.>).

2. a) Solche Umstände liegen hier vor. Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerdeschrift darauf hingewiesen, dass in der Strafanzeige vom 4. September 2015 ausdrücklich unter dem Punkt „Sprachmerkmale / Deutsche Sprache“ vermerkt wurde: „kein deutsch“. Das Landgericht hat sich im Beschluss vom 13. Oktober 2016 mit diesem Vortrag nicht auseinandergesetzt. Nachdem dieser Vermerk der Annahme, der Beschwerdeführer spreche hinreichend Deutsch, um den Inhalt des Strafbefehls und der Rechtsbehelfsbelehrung zu verstehen, entgegensteht, hätte es einer Begründung bedurft, warum das Landgericht dennoch von hinreichenden Sprachkenntnissen ausgeht. Auch den Hinweis des Beschwerdeführers, dass das Gespräch mit den Polizisten möglicherweise auf Englisch geführt wurde, was er zumindest ansatzweise beherrscht, hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen. Der Akteninhalt ist angesichts des Vermerks zu den Sprachkenntnissen zumindest nicht eindeutig, so dass sich die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen aufdrängt. Es hätte daher einer Erläuterung bedurft, warum das Landgericht dies für nicht erforderlich hielt.

b) Der Gehörsverstoß ist durch die Entscheidung über die Gehörsrüge nicht geheilt worden, da auch im Beschluss vom 17. Oktober 2016 keine Auseinandersetzung mit dem vorgetragenen Umstand erfolgte, sondern lediglich floskelhaft ausgeführt wurde, die Schriftsätze seien bei der getroffenen Entscheidung berücksichtigt worden.

c) Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist auch entscheidungserheblich, da das Gericht bei Berücksichtigung des Vortrags zu den Sprachkenntnissen möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre. Das Landgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob das Fehlen der nach § 187 Abs. 2 GVG bei mangelnden Sprachkenntnissen erforderlichen Übersetzung die Unwirksamkeit der Zustellung des Strafbefehls zur Folge hat. Auf die Frage der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages kommt es daher erst dann an, wenn das Landgericht von der Wirksamkeit der Zustellung ausgehen sollte.“