Kategoriearchiv: Urteilsgründe

„Strohmannfall“ – Vorenthalten von Arbeitsentgelt

© mpanch - Fotolia.com

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Auch „kleinere“ Wirtschaftsstraftaten erfordern haufig einen größeren Aufwand des Tatrichters bei Aufklärung und Feststellungen. Das gilt vor allem auch für das echte Unterlassungsdelikt des § 266a StGB mit seiner Sozialrechtsakzessorietät. Zudem treten gerade bei diesem Straftatbestand in der Praxis gehäuft „Strohmann“-Konstellation auf. Mit der Frage der Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen bei diesem Delikt befasst sich der OLG Braunschweig, Beschl. v. 27.05.2015 – 1 Ss 14/15:

„1. Ein erster Rechtsfehler liegt vor, weil – zumindest bei den Taten Nr. 1 bis Nr. 11 (Ein­zelfirma) – ausreichende Feststellungen dazu fehlen, ob der Angeklagte überhaupt als Arbeitgeber gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV zur Abführung der Beiträge verpflichtet war. Wer Arbeitgeber im Sinne von § 266a StGB ist, richtet sich nach dem Sozialver­sicherungsrecht, das seinerseits auf das Dienstvertragsrecht abstellt. Arbeitgeber ist danach derjenige, demgegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleis­tungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht. Das Bestehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses bestimmt sich nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles, die einer wertenden Gesamtbe­trachtung zu unterziehen sind (BGH, NStZ-RR 2014, 246, 247 f.). An einer solchen Gesamtbetrachtung fehlt es. Die erforderliche Gesamtbetrachtung wird insbesondere – deshalb kommt insoweit derzeit auch kein Freispruch in Betracht – nicht dadurch ersetzt. dass das Unternehmen nach den Urteilsfeststellungen allein von dem Zeu­gen Y. geführt wurde. Denn das Amtsgericht legt nicht näher dar, auf welche konkreten Feststellungen es diese Bewertung stützt. Sollten die Ausführun­gen des Amtsgerichts dahingehend zu verstehen sein, dass der Zeuge Y. das operative Geschäft betrieben hat, würde das der Einordnung des Angeklagten als Arbeitgeber jedenfalls nicht zwingend entgegenstehen, wenn er beispielsweise die schriftlichen Arbeitsverträge unterzeichnet sowie im Verkehr mit den Behörden und dem Steuerberater aufgetreten wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 15.03.2012, 5 StR 288/11, juris. Rn. 15 = NJW 2012, 2051). Dies wird das nunmehr zur Entscheidung berufene Gericht aufzuklären haben.

2. Ein weiterer, gegenüber sämtlichen Straftaten durchgreifender Rechtsfehler des an­gefochtenen Urteils besteht darin, dass es das Amtsgericht unterlassen hat, für jeden Fälligkeitszeitpunkt (§ 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV) gesondert Feststellungen zu der An­zahl der Arbeitnehmer, deren Beschäftigungszeiten, der vom Arbeitgeber zu zahlen­den Vergütung und zu den Beitragssätzen der einzelnen Krankenkassen zu treffen. Solche Feststellungen sind regelmäßig nötig (BGH. Urteil vom 20.03.1996, 2 StR 4/96, juris, Rn. 4; BGH, Beschluss vom 28_02.2007, 5 StR 544/06, juris; BGH, Urteil vom 11.08.2010, 1 StR 199/10, juris, Rn. 13), fehlen hier jedoch.

Die bloße Feststellung der Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbei­träge und der darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, der durch das Vorenthalten geschädigten Krankenkasse sowie der Beitragsmonate genügt demgegenüber nur dann, wenn das Urteil auf Beitragsnachweisen (§ 28f Abs. 3 S. 1 SGB IV) beruht (BGH, Beschluss vom 07.10.2010, 1 StR 424/10, juris NStZ 2011, 161). Ob dem Urteil solche Beitragsnachweise. also Berechnungen der geschuldeten Sozialversi­cherungsbeiträge durch den Arbeitgeber, zugrunde liegen, ergibt sich aus den Fest­stellungen ebenfalls nicht.

3. Ein dritter Rechtsfehler folgt daraus, dass sich das angefochtene Urteil, obgleich § 266 a StGB ein echtes Unterlassungsdelikt ist (vgl. hierzu: Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266 a Rn. 41), nicht damit auseinandersetzt, ob den handlungspflichtigen Beitragsschuldnern die Erfüllung der Beitragspflicht möglich und zumutbar war. Das Amtsgericht hätte sich unter diesem Gesichtspunkt mit der Zahlungsfähigkeit der Beitragsschuldner auseinandersetzen müssen, weil die finanzielle Situation beider Unternehmen nach den Feststellungen bereits am 17. Januar 2012 (erfolglose Pfändung des Finanzamts in das Vermögen der GmbH), also vor Fälligkeit sämtlicher Beiträge, schlecht gewesen sein soll.

Die Punkte sollte man sich als Tatrichter aber auch als Verteidiger merken.

Der (erzwungene) Oralverkehr auf der Polizeiwache (?)

© andris_torms - Fotolia.com

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Zu Beweiswürdigungsfragen einen Blogpost abzusetzen, ist nicht so ganz einfach. Das liegt vor allem daran, dass die entsprechenden Entscheidungen meist sehr lang sind und sich nur schwer darstellen lassen. Daher lasse ich i.d.R. die Finger von solchen Entscheidungen. Heute will ich dann aber doch mal eine Entscheidung vorstellen, und zwar den BGH, Beschl. v. 28.05.2015 – 3 StR 65/15. Und zwar deshalb, weil ich meine, dass der BGH, der die landgerichtliche Beweiswürdigung, die zum Freispruch geführt hat, zwar gehalten hat, aber doch mit Bauchschmerzen bzw. so gerade „noch“.

Im Verfahren wurde dem Angeklagten zur Last gelegt, während seines Dienstes als Polizist den Nebenkläger in einer Polizeiwache anlässlich einer Anzeige wegen Fahrraddiebstahls durch (konkludente) Drohungen sowie unter Ausnutzung einer Lage, in der der Nebenkläger seiner Einwirkung schutzlos ausgesetzt gewesen sei (§ 177 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB), genötigt zu haben, bei ihm den Oralverkehr auszuführen sowie zu dulden, dass der Angeklagte ihn danach über der Hose an dessen Penis gestreichelt hat. Bei dieser Tat habe der Angeklagte seine geladene Dienstwaffe am Hosenbund getragen.

Dazu hat das LG dann Folgendes festgestellt:

„Der Angeklagte hatte am 13. April 2013 ab 14:00 Uhr Dienst in einer „Ein-Mann-Wache“. Nach der Wachablösung begab er sich in die erste Etage zu den Umkleideräumen und zog seine Dienstuniform an. Entgegen seiner sonstigen Übung vergaß er an diesem Tag, seine Dienstwaffe anzulegen.

Der Nebenkläger begab sich zwischen 16:15 Uhr und 16:30 Uhr zu der allein mit dem Angeklagten besetzten Polizeiwache, um den Diebstahl seines Fahrrads anzuzeigen. Der Angeklagte bat den Nebenkläger unter anderem um die Vorlage seines Personalausweises und forderte ihn auf, an einem Schreibtisch Platz zu nehmen. Der Angeklagte rief im weiteren Verlauf das Computerprogramm zur Erstellung von Anzeigen auf und legte den Vorgang an. Kurz danach gab er den Namen des Nebenklägers mit Geburtsdatum ein. Einige Zeit später druckte der Angeklagte die Strafanzeige aus und überreichte sie dem Nebenkläger zur Durchsicht und Unterschrift. Dann begab er sich in die Toilettenräume der Wache. Der Nebenkläger folgte ihm und sah, dass der Angeklagte nach dem Urinieren seinen Penis durch den geöffneten Hosenschlitz in der Hand hielt. Der Nebenkläger kniete sich vor den ihm den Penis entgegenhaltenden Angeklagten, nahm dessen Glied in den Mund und bewegte sich mit geschlossenen Augen zweimal hin und her. Da der Nebenkläger sich ekelte und auch würgen musste, brach er den Verkehr ab, ohne dass es zum Samenerguss gekommen war. Diesen Abbruch nahm der Angeklagte hin und verschloss seine Hose. Anschließend rauchten beide vor der Wache gemeinsam Zigaretten.

Die Strafkammer hat den Angeklagten, der den Anklagevorwurf sowie jeglichen sexualbezogenen Kontakt mit dem Nebenkläger bestritten hat, aus tatsächlichen Gründen freigesprochen; sie hat die Einlassung des Angeklagten, es sei zu einem „sexualbezogenen Körperkontakt“ nicht gekommen, zwar als widerlegt angesehen, hat sich aber nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der festgestellte Oralverkehr hinsichtlich der Art seiner Durchführung, insbesondere im Hinblick auf die Aspekte „Unfreiwilligkeit, Zwang, Druck und Bedro-hungscharakter“ wie vom Nebenkläger geschildert abgelaufen ist.

Der BGH hält die Beweiswürdigung. Ich will die Gründe jetzt hier nicht im Einzelnen wiederholen, das kann man in der BGH-Entscheidung nachlesen. Wie gesagt, m.E. aber „mit Bauchschmerzen“. Und dafür sprechen u.a. folgende Formulierungen in der BGH-Entscheidung:

  • „Liegen solche Rechtsfehler nicht vor, hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Würdigung der Beweise möglich oder sogar näher liegend gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juni 2014 – 3 StR 154/14, NStZ 2014, 507, 508 mwN).“
  • „An diesen revisionsrechtlichen Maßstäben und Grundsätzen gemessen, zeigt die Revision der Staatsanwaltschaft keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist im Ergebnis weder lückenhaft noch widersprüchlich. Sie lässt insgesamt gesehen auch nicht besorgen, dass das Landgericht an seine Überzeugungsbildung überspannte Anforderungen gestellt hat.“
  • Die Rüge, das Landgericht habe sich nicht mit der sich aufdrängenden Frage befasst, weshalb der Nebenkläger sich ohne den Einsatz von Nötigungsmitteln darauf eingelassen haben sollte, den Oralverkehr an dem Ange-klagten zu vollziehen, verkennt den Inhalt der Urteilsgründe: Durch welches konkrete Verhalten des Angeklagten das (sexualbezogene) Verhalten des Nebenklägers tatsächlich verursacht wurde, hat das Landgericht zwar nicht feststellen können. Insoweit hat es jedoch erwogen, es sei auch denkbar, dass der Angeklagte den Nebenkläger zwar durch sein Auftreten, seine Stim-me und die Uniform sowie seine Stellung als Polizist und seine Einmischung in das Privatleben des Nebenklägers verunsichert haben, nicht aber durch eine strafbare Handlung unter Druck gesetzt haben könnte und dieser sich aufgrund dessen dazu habe verleiten lassen, die sexuelle Handlung an dem Angeklagten vorzunehmen. Diese Erwägungen und Schlüsse sind noch möglich und daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.“

Mir wird insgesamt ein wenig viel mit „durchgreifend“ formuliert. Aber wie gesagt: Hat dann letztlich eben – weil die Beweiswürdigung dem Tatrichter „gehört“ – doch für eine Aufhebung nicht gereicht. Dass der Sachverhalt/die Feststellungen befremden reicht dann nicht.

Polizeiflucht: Ungebremst Zufahren auf eine Polizeisperre – reicht dem BGH so nicht

entnommen: openclipart.org

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Fast ebenso häufig wie in der Rechtsprechung des 4. Strafsenats des BGH sind hier bei mir Postings zu den §§ 315b, 315c StGB. In vielen Fällen hebt der BGH landgerichtliche Verurteilungen auf, weil ihm die tatsächlichen Feststellungen nicht reichen (vgl. dazu zuletzt .a. den BGH, Beschl. v. 21.05.2015 – 4 StR 164/15 und dazu Ist das denn so schwer?, oder: Butter bei die Fische im Verkehrsrecht oder den  BGH, Beschl. v. 21.04.2015 – 4 StR 92/15 und dazu Bitte nicht schon wieder: BGH zur Straßenverkehrsgefährdung). In den beiden Entscheidungen ging es um den sog. „Beinaheunfal, also die konkrete Gefahr.

In einer weiteren Entescheidung, dem BGH, Beschl. v. 30.06.2015 – 4 StR 188/15 -, geht es nun schon wieder um den Beinaheunfall, aber auch um den „zumindest bedingten Schädigungsvrsatz“, der bei einem gefährlichen Eingriff in den (fließenden) Straßenverkehr vorliegen muss. Gegenstand der landgerichtlichen Verurteilung war eine sog Polizeiflucht, die auf der Rastanlage einer BAB endete. Dort hatten dann der Angeklagte sein Fahrzeug auf der mehrere hundert Meter langen Ausfahrspur der Rastanlage auf 100 bis 120 km/h beschleunigt. Obwohl er die Polizeisperre bemerkte, beschleunigte er weiter und fuhr ungebremst auf das die Ausfahrt blockierende Streifenfahrzeug zu, um die Polizeibeamten zur Freigabe der Fahrbahn zu zwingen. Als der Fahrer des Polizeifahrzeugs das Fahrzeug des Angeklagten mit hoher Geschwindigkeit ungebremst auf sich zukommen sah, fuhr er den Streifenwagen nach hinten auf eine Sperrfläche und gab den Weg frei. Im Zeitpunkt des Beginns dieses Fahrmanövers war der Angeklagte mit seinem Fahrzeug „weniger als 50 Meter“ von dem Streifenfahrzeug entfernt. Er hätte sein Fahrzeug auch mit einer Vollbremsung nicht mehr vor dem Streifenwagen zum Stehen bringen können. Ihm kam es dabei darauf an, den Streifenwagen zum Zurücksetzen zu zwingen. Ohne dieses Rückfahrmanöver wäre es zu einem Zusammenstoß mit Lebensgefahr für die Fahrzeuginsassen gekommen.

Dem BGH genügt das nicht:

b) Ein vollendeter gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr gemäß § 315b Abs. 1 StGB liegt erst dann vor, wenn durch eine der in § 315b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StGB genannten Tathandlungen eine Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs herbeigeführt worden ist und sich diese abstrakte Ge-fahrenlage zu einer konkreten Gefährdung von Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremder Sachen von bedeutendem Wert verdichtet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2014 – 4 StR 251/14, NStZ 2015, 278; Be-schluss vom 18. Juni 2013 – 4 StR 145/13, Urteil vom 4. Dezember 2002  – 4 StR 103/02, BGHSt 48, 119, 122; Ernemann in SSW-StGB, 2. Aufl., § 315b Rn. 5, 16). Dies ist der Fall, wenn die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation geführt hat, in der – was nach allgemeiner Lebenserfahrung auf Grund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist – die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache so stark beeinträchtigt war, dass es nur noch vom Zufall abhing (sog. Beinahe-Unfall), ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 435/12, NStZ 2013, 167; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 725/95, NJW 1995, 3131, jeweils zu § 315c StGB; Ernemann in SSW-StGB, 2. Aufl., § 315b Rn. 16). Bei Vorgängen im fließenden Verkehr muss zu einem bewusst zweckwidrigen Einsatz eines Fahrzeugs in verkehrsfeindlicher Absicht ferner hinzukommen, dass das Fahrzeug mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz missbraucht wurde (vgl. BGH, Be-schluss vom 5. November 2013 – 4 StR 454/13, NStZ 2014, 86; Urteil vom 20. Februar 2003 – 4 StR 228/02, BGHSt 48, 233, 237 f.). Beides ist nicht hinreichend belegt.

Dass das Fahrverhalten des Angeklagten zu einer konkreten Gefahr in dem dargestellten Sinne geführt hat, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Als der Polizeibeamte PK R. die Rückwärtsfahrt einleitete, war der Angeklagte mit seinem Fahrzeug noch „weniger als 50 Meter“ entfernt. Diese nur sehr vage Beschreibung der Entfernungsverhältnisse lässt keinen sicheren Schluss auf ein Geschehen zu, das als ein „Beinahe-Unfall“ erfasst werden könnte. Feststellungen zu den räumlichen Verhältnissen an der Stelle, an der der Angeklagte das zurückgesetzte Polizeifahrzeug mit hoher Geschwindigkeit passierte (Abstände zwischen den Fahrzeugen, zur Verfügung stehender Raum für die Durchfahrt in Richtung Autobahn), fehlen. Soweit das Landgericht an anderer Stelle (im Rahmen der Ausführungen zu § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB) darauf abhebt, es habe „die konkrete Gefahr“ bestanden, dass der Polizeibeamte einen Fahrfehler macht (UA 14), fehlt dafür jeder Beleg. Dies gilt umso mehr als PK R. – ein ausgebildeter Polizeibeamter – durch den Hinweis seiner Kollegen vorgewarnt war.

Einen zumindest bedingten Schädigungsvorsatz hat das Landgericht nicht festgestellt. In der rechtlichen Würdigung ist lediglich davon die Rede, dass der Angeklagte die Gefahr für die beiden Polizeibeamten durch seinen Eingriff auch vorsätzlich herbeigeführt habe (UA 14). In der Beweiswürdigung führt das Landgericht dazu aus, dass es dem Angeklagten darauf angekommen sei, die Durchfahrt in Kenntnis der Blockade zu erzwingen und er dementspre-chend damit gerechnet habe, dass durch sein bedingungsloses Fahrverhalten das Polizeifahrzeug den Weg freigibt (UA 12).“

Ist verkehrsstrafrechtliches Allgemeinwissen  bzw. sollte es sein.

„Geboten“ ist nicht „unerlässlich“ – dabei bleibt es

© M. Schuppich - Fotolia.com

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Ich habe ja schon öfters über obergerichtliche Entscheidungen berichtet, die den § 47 StGB zum Gegenstand hatten (vgl. z.B.„Unerlässlich“ muss die kurzfristige Freiheitsstrafe sein, nicht nur geboten oder Ich freue mich schon auf die Kommentare – „erforderlich“ ist nicht „unerlässlich“. Eine Kollege hat mir jetzt den OLG Naumburg, Beschl. v. 02.07.2015 – 2 Rev 75/15 – übersandt, mit dem ich das Thema heute dann noch einmal aufgreife.

Das AG hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 5 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten mit Bewährung verurteilt. Der Angeklagte war 5 Mal vorbestraft, davon 4 Mal einschlägig.  Bei der Strafzumessung hat das AG ausgeführt, die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen sei geboten, weil der Angeklagte einschlägig vorbestraft und am Morgen der ersten Tat aus der Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe entlassen worden sei.

Dem OLG reicht das nicht:

Diese Erwägungen rechtfertigen die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nicht. Nach dem Gesetzeswortlaut muss die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen unerlässlich sein, Gebotenheit reicht nicht aus (Fischer, StGB, 62. Aufl., Rn. 10 zu § 47). Die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung muss mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt werden. Daran fehlt es hier. Außerdem hat das Amtsgericht einen maßgeblichen Gesichtspunkt nicht erörtert.

Der Angeklagte verbüßte zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung seit dem 25. September 2014 erstmals eine Freiheitsstrafe, nämlich die Freiheitsstrafe von 6 Monaten aus dem Urteil vom 26. Oktober 2012.

Die erstmalige Verbüßung einer längeren Strafhaft — eine Ersatzfreiheitsstrafe hat, wenn sie wie im Fall des Angeklagten nur kurz ist, außer Betracht zu bleiben — kann gegen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe sprechen. Es ist allgemein bekannt, dass die erstmalige Verbüßung einer Freiheitsstrafe viele Gefangene derartig beeindruckt, dass sie künftig ein Leben ohne Straftaten führen, sei es, weil das Vollzugsziel (§ 2 StVollzG) durch resozialisierungsfördernde Vollzugsgestaltung erreicht wird, sei es, weil der Gefangene aus sonstigen Gründen zu dem Entschluss gelangt, die für ihn negative Erfahrung der Strafverbüßung in Zukunft durch Straffreiheit zu vermeiden, und diesen Entschluss auch umsetzt. Deswegen sind im Falle erstmaliger Verbüßung von Freiheitsstrafe deren zu erwartende Auswirkungen auf den Täter bei der Prüfung der Frage, ob die Verhängung weiterer kurzer Freiheitsstrafen unerlässlich ist, in der Regel zu erörtern (vgl. OLG Köln, NStZ — RR 2007, 266, Senat, Beschluss v. 12. März 2012, StV 2012, 734, Fischer, a.a.O.). Eine solche Erörterung fehlt hier. Sie hätte wahrscheinlich dazu geführt, dass das Gericht keine kurzen Freiheitsstrafen verhängt hätte, zumal es dem Angeklagten eine positive Kriminalprognose gestellt hat, wie die Aussetzung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung zeigt.“

Und:

„Davon abgesehen sind die Freiheitsstrafen von jeweils 3 Monaten für die Taten zu Ziffer 2 bis 5 (Wert der Diebesbeute: einmal unter 14,00 Euro, im Übrigen jeweils unter 5,00 Euro) angesichts der bisher festgestellten Umstände überhöht, diese Strafen lösen sich nach oben von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.“

Tja, dem ein oder anderen wird das nicht schmecken, aber: (Auch) mir hätte das AG mal erklären müssen, wieso es eine kurzfristige Freiheitsstrafe für „geboten“ hält, dann aber zur Strafaussetzung zur Bewährung kommt. Natürlich geht das. Aber dazu muss/sollte man dann doch ein Wort verlieren.

Der Wurf mit einem Stein – gefährliche Körperverletzung?

© Dan Race Fotolia .com

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Die Rechtsprechung des BGH muss sich immer wieder mit der gefährlichen Körperverletzung (§ 224 StGB) und den damit zusammenhängenden Fragen nach einem „anderen gefährlichen Werkzeug“ (Nr. 2) und den dazu zu treffenden tatsächlichen Feststellungen befassen. So auch der BGH, Beschl. v. 10.06.2015 – 1 StR 190/15. Der hat allerdings den Schwerpunkt an einer anderen Stelle, nämlich bei der Frage der Unterbringung der Angeklagten nach § 63 StGB. Dabei spielen aber die mit § 224 StGB zusammenhängenden Fragen (auch) eine Rolle.

Gegenstand des Urteils war u.a. folgender Vorfall:

„Am 19. August 2012 fuhren der bereits genannte Zeuge N. und seine Ehefrau mit dem Fahrrad in Richtung ihres Hauses, das dem von der Angeklagten bewohnten gegenüber liegt. Kurz bevor das Ehepaar ankam, beschimpfte die Angeklagte die ihr entgegenkommenden Personen, nahm sodann einen Stein vom Boden und warf diesen in Richtung der beiden. Der Stein traf die Straße vor dem Fahrrad des Zeugen und rollte von der Straße herunter. Hierbei nahm die Angeklagte billigend in Kauf, dass der Zeuge oder sein Fahrrad von dem Stein getroffen werden und der Zeuge hierdurch verletzt werden könnte.“

Das LG hat den Vorfall als versuchte gefährliche Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs gewertet.

Dazu der BGH:

„Soweit die Angeklagte bezüglich des Steinwurfs wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht erörtert, ob die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB vorliegen. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt und aufgrund entsprechender Angaben der Angeklagten liegt nahe, dass es am Standort der Angeklagten noch mehr Steine gab, mit denen die Angeklagte den Zeugen oder sein Fahrrad hätte treffen können. Dass ein fehlgeschlagener Körperverletzungsversuch vorlag, der einen Rücktritt ausschließen würde, ist nach den Feststellungen des Landgerichts nicht ersichtlich. Die Angeklagte könnte damit vom Versuch der gefährlichen Körperverletzung durch bloßes Nichtweiterhandeln strafbefreiend zurückgetreten sein. Deshalb kann der Schuldspruch nicht bestehen bleiben.“

Und – in der Segelanweisung:

„a) Nach den Feststellungen des Landgerichts bleibt offen, welche Größe der von der Angeklagten geworfene Stein gehabt hat; in Betracht kommt angesichts der Gesamtumstände als Wurfgegenstand auch ein kleiner Kieselstein. Die Größe des Steins ist aber nicht nur für die Frage entscheidend, ob ein gefährliches Werkzeug im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorliegt, sondern auch im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose relevant.

b) Soweit das Landgericht darauf abstellt, der Stein hätte auch das Fahrrad des Zeugen treffen und den Zeugen damit zu Fall bringen können, wären die Voraussetzungen für eine gefährliche Körperverletzung nicht erfüllt, weil diese nicht „mittels“ des gefährlichen Werkzeugs, sondern durch den Sturz vom Fahrrad verursacht worden wäre (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl. 2015, § 224 Rn. 7a mwN).“

Man sieht mal wieder, auf welche Kleinigkeiten es ankommen kann.