Kategoriearchiv: Urteil

OWi II: Wirtschaftliche Verhältnisse des Betroffenen, oder: Schätzung und/oder Durchsuchung?

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Bei der zweiten Entscheidung, die heute den Weg hierhin gefunden hat, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 07.05.2018 -2 RBs 61/18. Gerügt hatte der Betroffene eine ganze seiner Ansicht nach vorliegende Fehler in der amtsgreichtlichen Entscheidung. Erfolg hatte er aber nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs. Das OLG nimmt insoweit zur Frage der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen Stellung und moniert, dass das AG die nicht näher aufgeklärt hat, obwohl es dazu bei einer Geldbuße von über 250 € verpflichtet gewesen wäre:

„cc) Im Rechtsfolgenausspruch kann das Urteil jedoch keinen Bestand haben.

Denn die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zu den Ein­kommensverhältnissen des Betroffenen unterliegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gem. § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG ist Grundlage für die Zumessung der Geldbuße die Bedeutung der Ordnungswidrigkeiten und der Vorwurf, der den Täter trifft. Dabei sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Tä­ters zu berücksichtigen (§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG). Selbst bei Vorliegen von Ahndungsrichtlinien, wie dem Bußgeldkatalog, ist eine einzelfallbezogene Prü­fung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen jedenfalls bei einer Geldbuße von über 250,- Euro, die nicht den Regelsätzen der BKatV ent­spricht, grundsätzlich geboten (zu vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom ­11.08.2009 -1 SsBs 5/09 – ; OLG Celle; Beschluss vom 16.06.2008 – 311 SsBs 43/08 -). Wenn auch die Anforderungen an die Darstellung der wirt­schaftlichen Verhältnisse nicht überspannt werden dürfen; so müssen durch das Tatgericht doch zumindest derart hinreichende Angaben zum Einkommen gemacht werden, dass dem Rechtsmittelgericht die Überprüfung möglich ist, ob die Vorschrift des § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG beachtet worden ist (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 19.08.2004 – 1 Ss OWi 504/04 -). Dabei sind die wirt­schaftlichen Verhältnisse des Betroffenen gegebenenfalls vom Gericht aufzu­klären, wobei eine Mitwirkungspflicht des Betroffenen nicht besteht (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08.01.2015 -III-3 RBs 354/14 -). Zu den wirt­schaftlichen Verhältnissen hat das Amtsgericht Schwelm jedoch keine Fest­stellungen getroffen. Vielmehr begnügt sich das Urteil mit der Feststellung, dass Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene zur Begleichung der erhöhten Geldbuße nicht fähig sei, weder mitgeteilt noch sonst bekannt geworden seien (S. 6 UA). Die insoweit erforderliche nähere Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse, ggf. auch durch Schätzung, ist von dem Amtsgericht Schwelm hingegen nicht vorgenommen worden.“

Fazit: Das Tatgericht muss aufklären, eine Mitwirkungspflicht des Betroffenen besteht (natürlich) nicht. Das Tatgericht kann/darf aber ggf. schätzen. Frage: Darf es ggf. auch noch mehr, also z.B. beim Betroffenen durchsuchen? Das hängt m.E. von den Umständen des Einzelfalls ab, ist also letztlich eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Wenn eine Schätzung reicht – und so verstehe ich das OLG – dürfte die Durcshcuhung unverhältnismäßig sein.

OWi I: Betroffener nicht belehrt, oder: Auch im Bußgeldverfahren Beweisverwertungsverbot

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Heute dann – seit längerem – mal wieder ein OWi-Tag. Da hat sich während meines Urlaubs einiges angesammelt, über das ich berichten möchte. Ich beginne allerdings mit dem OLG Bamberg, Beschl. v. 27.08.2018 – 2 Ss OWi 973/18. Der ist ganz „frisch“, also gerade „rein gekommen. Problematik? Folgen der Verletzung der Belehrungspflicht des Betroffenen im OWi-Verfahren. Ist ein wenig viel zum Lesen, aber interessant 🙂 .

Das AG hat den Betroffenen wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVg verurteilt. Das AG hat seine Überzeugung davon, dass der im Zeitpunkt der AAK-Messung  mit dem Messgerät Dräger Alcotest 9510 eine AAK von 0,54 mg/l aufweisende Betroffene mit einem/seinem Pkw gefahren ist, mit den Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten K. und L. begründet. Diese hätten den Betroffenen zwar nicht „fahren sehen“, jedoch habe der Betroffene gegenüber den Zeugen angegeben, „dass er mit dem Pkw gefahren sei.“ Mit seiner Rechtsbeschwerde beanstandet der Betroffene mit der Verfahrensrüge, dass das AG die Verurteilung auf die Aussagen der Zeugen K. und L. über seine Angaben bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung gestützt habe, obwohl er vor der Befragung von den beiden Polizeibeamten nicht über sein Schweigerecht belehrt worden sei. Das Rechtsmittel hatte Erfolg:

„1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Am 18.02.2017 gegen 14.40 Uhr teilte die Ehefrau des Betr. der Polizei telefonisch mit, dass ihr Ehemann alkoholisiert mit dem verfahrensgegenständlichen Pkw Audi A4 weggefahren und unterwegs sei; er wolle zu einem Getränkemarkt fahren. Nachdem „man sich zunächst auf wohnortnahe Getränkemärkte“ konzentriert hatte, suchten die beiden Streifenbeamten und Zeugen die Wohnung des Betr. auf. Dort öffnete ihnen die Ehefrau, sodann kam der nahezu gleichzeitig mit der Polizei eingetroffene bzw. soeben erst nach Hause gekommene Betr. hinzu, bei dem – so der bei der Akte befindliche Aktenvermerk des POM K. vom 02.06.2017 – „deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war“. Die Polizeibeamten oder einer von ihnen befragten den Betr., wo er herkomme und wo sich sein Auto befinde. Der Betr. beantwortete diese Fragen „in der Form“, „dass er vom Getränkemarkt komme und sein Auto sodann in der Tiefgarage abgestellt habe“. Im Anschluss hieran fanden ein Atemalkoholvortest und, nachdem der Betr. als Beschuldigter belehrt worden war, ab 15.26 Uhr die AAK-Messung mit dem Messgerät ‚Dräger Alcotest 9510‘ statt. Um 15.34 Uhr erfolgte eine förmliche Betroffenenanhörung, in welcher der Betr. das Führen seines Pkws nach Alkoholgenuss einräumte. In der Hauptverhandlung vom 24.04.2018 wurden die Zeugen K. und L. insbesondere zu den Angaben vernommen, die der Betr. ihnen gegenüber beim Eintreffen an der Wohnadresse gemacht hatte. Ausweislich der Urteilsgründe bekundete der Zeuge K. u.a., dass der Wohnort des Betr. angefahren und an der Wohnadresse geklingelt worden sei. Die Türe sei durch die Ehefrau des Betr. geöffnet worden und der Betr. sei nach kurzer Zeit in Erscheinung getreten, wobei erkennbar gewesen sei, dass der Betr. soeben erst nach Hause gekommen sei. Sodann sei der Betr. befragt worden, wo er herkomme und wo sich sein Auto befinde. Dies habe der Betr. in der Form beantwortet, dass er vom Getränkemarkt komme und sein Auto sodann in der Tiefgarage abgestellt habe. Dabei habe der Zeuge K. keine Ausfallerscheinungen feststellen können. Ferner bekundete der Zeuge K. im Rahmen der Hauptverhandlung zunächst, dass er keinen Alkoholgeruch habe feststellen können, als er mit dem Betr. sprach. Auf Vorhalt des Vermerks vom 02.06.2017 war sich der Zeuge K. insoweit jedoch nicht mehr sicher. Sodann sei nach Durchführung eines freiwilligen Atemalkoholvortests der Betr. „als Beschuldigter belehrt“ worden. Auch der Zeuge L. machte offenbar zumindest ähnliche Angaben, wenn das amtsgerichtliche Urteil, bezogen auf die Zeugen K. und L., ausführt, der Betr. habe „gegenüber den Zeugen“ angegeben, dass er mit dem Pkw gefahren sei. Der Verteidiger widersprach nach der Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung […] jeweils der Verwertung der Angaben der Zeugen, da der Betr. vor seiner Befragung beim Antreffen an der Wohnung über seine Aussagefreiheit hätte belehrt werden müssen. Dennoch verwertete das AG die diesbezüglichen Aussagen der Zeugen K. und L. und stützte die Verurteilung des Betr. hierauf. Die förmliche Betroffenenanhörung vom 18.02.2017 hat das AG nicht herangezogen. Ob und wie sich der Betr. ggf. in der Hauptverhandlung […] eingelassen hat, teilt das Urteil nicht mit.

2. Die von der Rechtsbeschwerde in noch zulässiger Weise (§ 344 II 2 StPO i.V.m. § 79 III 1 OWiG) erhobene Verfahrensrüge zeigt auf, dass bei der ersten Befragung des Betr. beim Antreffen an der Wohnung durch die Polizeibeamten in unzulässiger Weise in dessen Recht, sich nicht zur Sache äußern zu müssen (§§ 55, 46 I OWiG i.V.m. §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO), eingegriffen wurde. Bereits bei dieser ersten Befragung kam dem Befragten nämlich die Rolle eines Betroffenen zu, sodass für eine informatorische Befragung (vgl. Göhler/Gürtler OWiG 17. Aufl. § 55 Rn. 24) kein Raum mehr war. Im Einzelnen:

a) Zwar begründet nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Betroffeneneigenschaft mit der Folge einer entsprechenden Belehrungspflicht. Vielmehr kommt es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliegt der Verfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob sich dieser bereits so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Tat in Betracht kommt. Falls der Tatverdacht aber so stark ist, dass die Verfolgungsbehörde anderenfalls (objektiv) willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betroffene ohne Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht vernommen wird (grundlegend BGH, Beschl. v. 27.02.1992 – 5 StR 190/91 = BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463 = ZfS 1992, 176 = StV 1992, 212 = NStZ 1992, 294 = NZV 1992, 242 = wistra 1992, 187; vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.06.2009 – 4 StR 170/09 = NJW 2009, 3589 = NStZ 2009, 702 = wistra 2009, 482 = StV 2010, 4 = BGHR StPO § 136 Belehrung 16; BGH, Beschl. v. 18.07.2007 – 1 StR 280/07 = NStZ 2008, 48.; BGH, Urt. v. 03.07.2007 – 1 StR 3/07 = BGHSt 51, 367 = NJW 2007, 2706 = StV 2007, 450 = NStZ 2007, 653 = wistra 2007, 433 = BGHR StPO § 136 Beschuldigter 2 = NStZ 2008, 49; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16.08.2010 – 1 Ss Bs 2/10 = VRS 119 [2010], 358 = BA 47 [2010], 420 = OLGSt StPO § 81a Nr 13).

b) Vorliegend wurde diese Grenze des Beurteilungsspielraums durch die ermittelnden Polizeibeamten in objektiv nicht mehr vertretbarer Weise überschritten. Der Tatverdacht des Führens eines Kfz nach Alkoholgenuss in zumindest für das Vorliegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit (§ 24a StVG) relevanter Menge hatte sich gegenüber dem Betr. nämlich im Zeitpunkt seiner ersten Befragung an bzw. in seiner Wohnung bereits in solchem Maße verdichtet, dass eine Belehrung des Betr. über die bestehende Aussagefreiheit unumgänglich war. Dies ergeben die vom Senat freibeweislich zu würdigenden Umstände des vorliegenden Falles, wie sie aus der Akte und dem Urteil ersichtlich sind. Die Zeugen K. und L. hatten als ermittelnde Polizeibeamte nach der Mitteilung des gegenüber dem Betr. bestehenden Tatverdachts, der sich darauf gründete, dass ihn seine Ehefrau gegenüber der Polizei einer Trunkenheitsfahrt bezichtigt hatte (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 07.05.2009 – 3 Ss 85/08 = NStZ-RR 2009, 283 = StV 2010, 5), die Wohnung des Betr. aufgesucht. Sie trafen dort den Betr. an, der gerade eingetroffen war […], also – wie von der Ehefrau telefonisch mitgeteilt – unterwegs gewesen war, und von dem – so zumindest der eindeutige Aktenvermerk vom 02.06.2017 – „deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war“. Den Polizeibeamten waren damit Umstände bekannt, die den Tatverdacht über einen allgemeinen Tatverdacht hinaus gegenüber dem Betr. signifikant verstärkt hatten. Dem Inhalt des Aktenvermerks in Bezug auf die Wahrnehmung deutlichen Alkoholgeruchs wird […] angesichts seiner Unmissverständlichkeit auch durch die relativierenden Angaben des Zeugen K. in der Hauptverhandlung nicht die Grundlage entzogen. Der Betr. wäre somit ausdrücklich und unmissverständlich auf seine Aussagefreiheit hinzuweisen gewesen. Die Grenzen der informellen bzw. informatorischen Befragung waren im vorliegenden Fall eindeutig überschritten.

3. Der aufgezeigte Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit führt zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der Angaben des Betr. gegenüber den Polizeibeamten bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung.

a) Zwar zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne weiteres auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist je nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck des etwaigen Beweiserhebungsverbotes sowie das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall Betr. Rechtsgüter bestimmt wird. Ein Verwertungsverbot liegt jedoch stets dann nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern. So verhält es sich hier. Die von § 136 I 2 StPO geschützten Beschuldigtenrechte gehören zu den wichtigsten verfahrensrechtlichen Prinzipien (BGH, Urt. v. 27.06.2013 – 3 StR 435/12 = BGHSt 58, 301 = NJW 2013, 2769 = NStZ 2013, 604 = wistra 2013, 434 = StV 2013, 737 = BGHR StPO § 136 Aussagefreiheit 3 [Gründe]). Durch sie wird sichergestellt, dass ein Beschuldigter nicht nur Objekt des Strafverfahrens ist, sondern zur Wahrung seiner Rechte auf dessen Gang und Ergebnis Einfluss nehmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1992 – 4 StR 126/92 = BGHSt 38, 372 = StV 1993, 1 = NJW 1993, 338 = wistra 1993, 69 = NStZ 1993, 142 = BGHR StPO § 136 Abs 1 [Verteidigerbefragung 1]). Die Belehrungspflicht nach §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO schützt mithin die Selbstbelastungsfreiheit, die im Strafverfahren von überragender Bedeutung ist: Der Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten (nemo tenetur se ipsum accusare), zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Er ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gem. Art. 1, 2 I GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und gehört zum Kernbereich des von Art. 6 EMRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren. Aus diesem Grund wiegt ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht schwer (BGH a.a.O. m.w.N.). Daher führt es jedenfalls im Strafverfahren regelmäßig zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die Grenzen des den Strafverfolgungsbehörden bei der Beurteilung der Beschuldigteneigenschaft eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten und auf diese Weise die Beschuldigtenrechte umgangen werden (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 07.09.2017 – 1 StR 186/17 = wistra 2018, 91 [unter Hinweis auf BGHSt 37, 48, 51 f. und BGHR StPO § 136 Belehrung 6; vgl. auch BGH StraFo 2005, 27).

b) Das Verwertungsverbot wegen unterbliebener Belehrung eines Betr. gilt nach ganz h.M. im Schrifttum (BeckOK-OWiG/Straßer [19. Ed.-Stand: 15.06.2018] § 55 Rn. 38 ff.; Rebmann/Roth/Herrmann-Hannich OWiG [Stand: Mai 2017] § 55 Rn. 9a; KK-OWiG/LutzAufl. § 55 Rn. 16; siehe auch Hecker NJW 1997, 1833 und Brüssow StraFo 1998, 294) auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob das im Strafverfahren anzunehmende Verwertungsverbot für Äußerungen, die ein Beschuldigter in der ohne Belehrung durchgeführten Vernehmung gemacht hat, auch im Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt (BGH, Beschl. v. 27.02.1992 – 5 StR 190/91 a.a.O.; OLG Oldenburg, Beschl. v. 05.10.1994 – Ss 425/94 = VRS 88, 286; KK-OWiG/Lutz a.a.O.). Allerdings kann im Bußgeldverfahren hinsichtlich der unterbliebenen Belehrung eines Betr. über sein Schweigerecht nichts anderes gelten als im Strafverfahren. Zwar mag sich das Problem eines Beweisverwertungsverbotes insbesondere bei den massenhaft auftretenden Verkehrsordnungswidrigkeiten regelmäßig dadurch erübrigen, dass den Betr. in diesen Fällen ein Anhörungsbogen mit einer entsprechenden schriftlichen Belehrung übersandt wird. Auch mag das Anhörungserfordernis im Ordnungswidrigkeitenverfahren teilweise Erleichterungen unterliegen. Dies darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Zweck der Belehrung derselbe ist (BeckOK-OWiG/Straßer § 55 Rn. 42). Im Falle einer – wie hier – mündlichen Anhörung ergibt sich für den Betr. dieselbe Situation wie für einen Beschuldigten, so dass auch der für das Bußgeldverfahren geltende Anspruch auf ein faires Verfahren, der den Hinweis auf das Schweigerecht gebietet, bei unterbliebener Belehrung grundsätzlich zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. KK-OWiG/Lutz a.a.O.). Die Gesichtspunkte, die im Strafverfahren für ein Verwertungsverbot sprechen, sind auch im Bußgeldverfahren von Gewicht. Der Betr. befindet sich hier häufig ebenso wie der Beschuldigte im Strafverfahren unvorbereitet und ohne Ratgeber in einer für ihn ungewohnten Lage. Unbeschadet der geringeren Eingriffstiefe im Ordnungswidrigkeitenverfahren besteht vor diesem Hintergrund kein sachlich überzeugender Grund dafür, weshalb die Verletzung gesetzlicher Pflichten durch die Verfolgungsbehörde im Bußgeldverfahren weniger schwer wiegt als im Strafverfahren (Blum/Gassner/Seith OWiG [2015] § 55 Rn. 11). Allerdings ist unbestritten, dass ein Beweisverwertungsverbot dann nicht anzunehmen ist, wenn der Betr. sein Schweigerecht auch ohne Belehrung gekannt hat (KK-OWiG/Lutz a.a.O. m.w.N.); der weitergehenden Annahme von Göhler, dass dies im Ordnungswidrigkeitenverfahren in einfachen Fällen bei Betr. mit einem durchschnittlichen Intelligenzgrad, aber auch in bedeutsamen Fällen (so namentlich im Wirtschaftsrecht) bei versierten Betr. „in der Regel“ anzunehmen sei (vgl. Göhler NStZ 1994, 71/72; ihm folgend wohl Göhler/Gürtler OWiG § 55 Rn. 9), ist nicht zu folgen, da diese Annahme letztlich einer tragfähigen und nachvollziehbaren Begründung entbehrt und in der Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen führt. Daher gebietet es schon die Rechtssicherheit, den Betr. stets über seine Aussagefreiheit zu belehren (BeckOK-OWiG/Straßer Rn. 41 f.; vgl. auch Brüssow a.a.O. S. 295 und Hecker a.a.O. S. 1834). Hinweise darauf, dass der Betr. sein Schweigerecht auch ohne Belehrung gekannt hat, bestehen im vorliegenden Fall jedenfalls nicht.„

Das OLG Bamberg „kann also auch richtig“ 🙂 .

Verteidiger III: Das „belauschte“ Verteidigergespräch, oder: Mund halten, aber immer und überall.

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In der dritten Entscheidung, dem BGH, Urt. v. 04.07.2018 – 2 StR 485/17 –  geht es u.a. um die Verwertbarkeit von Informationen, die aus einem Gespräch des Angeklagten mit seinem Verteidiger herrühren. Das LG hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung verurteilt. Der Angeklagte hat das vom LG festgestellte „Rahmengeschehen“ eingeräumt, aber bestritten, dass er die Nebenklägerin penetriert und dabei Gewalt angewendet habe. Das LG hat „dies als widerlegt angesehen. Die Nebenklägerin habe glaubhafte Angaben dazu gemacht. Sie habe starke emotionale Beteiligung gezeigt. Mehrfach sei die Vernehmung unterbrochen worden. Auf dem Gerichtsflur habe die Nebenklägerin einen Schwächeanfall erlitten. Ihre Angaben seien im Kern konstant. Für die Glaubhaftigkeit spreche auch die Flucht vom Tatort. Nur den Angaben der Nebenklägerin zu ihrer Reaktion auf verschiedene Geschenke des Angeklagten habe das Gericht „nicht gänzlich zu folgen“ vermocht. Den Entschuldigungen des Angeklagten komme ergänzende Beweisbedeutung zu. Schließlich habe er auf dem Flur des Amtsgerichts bei der Vorführung vor den Haftrichter in Anwesenheit von Polizeibeamten gegenüber seinem Verteidiger geäußert, „so´n bisschen mit dem Finger“ sei keine Vergewaltigung.“

Zur Verwertbarkeit der Angaben des Angeklagten gegenüber seinem Verteidiger führt der BGH aus:

„a) Die Rüge einer Verletzung von § 148 Abs. 1 StPO ist zulässig, aber unbegründet.

Der Angeklagte macht ein Verbot der Beweisverwertung der genannten Äußerung gegenüber seinem Verteidiger bei der Haftvorführung geltend. Er meint, bereits das Mithören der Äußerung durch die Vorführbeamten habe § 148 Abs. 1 StPO verletzt; daraus folge ein Beweisverwertungsverbot. Dem folgt der Senat nicht.

Allerdings kommt einem vertraulichen Gespräch des Beschuldigten mit seinem Strafverteidiger die wichtige Funktion zu, darauf hinwirken zu können, dass er nicht zum bloßen Objekt im Strafverfahren wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 322; Beschluss vom 12. Oktober 2011 – 2 BvR 236, 237, 422/08, BVerfGE 129, 208, 263). Deshalb ist die Vertraulichkeit der Verteidigerkommunikation rechtlich geschützt. Dem Beschuldigten ist zur Ermöglichung einer wirkungsvollen Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b EMRK), auch wenn er sich nicht auf freiem Fuß befindet, ungestörter schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet (§ 148 Abs. 1 StPO). Der Strafverteidiger muss zu seiner Kommunikation mit dem Beschuldigten im Strafverfahren keine Angaben machen (§ 53 Abs. 1 StPO); sein Aussageverweigerungsrecht wird durch ein Beschlagnahmeverbot für diesbezügliche Unterlagen flankiert (§ 97 Abs. 1 StPO); die Verteidigerkommunikation unterliegt nicht der staatlichen Überwachung (§ 160a StPO).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Vertraulichkeit der Verteidigerkommunikation wird nicht durch Strafverfolgungsorgane verletzt, wenn sich der Beschuldigte in Anwesenheit von Ermittlungsbeamten gegenüber dem Verteidiger in einer Weise äußert, dass dies ohne weiteres wahrgenommen werden kann. Die Wahrnehmung der Äußerung durch die anwesenden Polizeibeamten kann danach rechtsfehlerfrei im Strafverfahren als Beweismittel verwertet werden.“

Fazit/Rat aufgrund dieser Entscheidung: Mund halten, aber immer und überall.

Strafzumessung III: Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: Einziehung eines Pkw

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Und dann noch die dritte Entscheidung zu Strafzumessungfragen. Es ist der KG, Beschl. v. 21.08.2018 – (3) 121 Ss 135/18 (19/18) -, der (noch einmal) zur Frage des erforderlichen Umfangs der Ausführungen zur Begründung einer – auf § 21 Abs. 3 StVG gestützten – er Einziehungsentscheidung Stellung nimmt. Der Angeklagte ist wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden (§ 21 StVG) zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Außerdem ist der bei der Tat verwendete und im Eigentum des Angeklagten stehende PKW eingezogen worden. Diese Einziehungsentscheidung hatte das LG aber nicht ausreichend begründet:

„2. Hingegen dringt die Sachrüge mit der Beanstandung des Rechtsfolgenausspruchs durch. Das Landgericht hat den vom Angeklagten bei der Tat verwendeten „PKW Fiat Lancia“ nebst Schlüsseln und Papieren nach § 21 Abs. 3 Nr. 1 StVG eingezogen. Dabei hat es das Fahrzeug mit der Angabe des amtlichen Kennzeichens und der FIN ordnungsgemäß individualisiert. Die Kammer hat es aber versäumt, den Wert des eigezogenen Kraftfahrzeugs mitzuteilen oder jedenfalls Tatsachen festzustellen, die es dem Senat ermöglichen, den Wert wenigstens überschlägig zu schätzen. Solche Angaben wären zum einen erforderlich gewesen, um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die im gerichtlichen Ermessen stehende Einziehung auf ihre Verhältnismäßigkeit (§ 74f Abs. 1 StGB) zu überprüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Mai 2001 – 3 Ss 166/00 – [juris]). Zum anderen war sie unerlässlich, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die Einziehung als strafmildernder Umstand in die Bemessung der Hauptstrafe einzustellen gewesen wäre. Eine Einziehung ist als Nebenstrafe nämlich Teil der Strafzumessung. Der Wert eines eingezogenen Gegenstandes muss deshalb im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung grundsätzlich berücksichtigt werden (vgl. BGH NStZ 1985, 362 mwN). Einer ausdrücklichen Erörterung bedarf es nur dann nicht, wenn die Einziehung angesichts des geringen Werts des Fahrzeugs die Bemessung der Hauptstrafe nicht wesentlich beeinflussen konnte (vgl. BGH NStZ 1985, 362; Senat, Beschluss vom 6. Oktober 1999 – 3 Ss 80/99 – [juris]; OLG Nürnberg NZV 2006, 665; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2003, 182 [Volltext bei juris]). Ob dies hier der Fall war, ergibt sich aus dem Urteil nicht.“

Es handelt sich m.E. um eine Problematik, die nach der Reform der Vermögensabschöpfung an Bedeutung zunehmen wird und auf die man achten muss (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 12.06.2018 – 1 StR 159/18 und Einziehung, oder: Die Einziehung eines Pkw ist Nebenstrafe/Strafzumessung).

Strafzumessung II: U.a. die unzulässige Verwertung des zulässigen Prozessverhaltens des Angeklagten

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Als zweite Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 28.08.2018 – 4 StR 320/18. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen „schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt. Auch hier „meckert“ der BGH wegen der Strafzumessungserwägungen und stellt zwei Fehler fest. Nämlich:

„a) Das Landgericht hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten „auch bedacht, dass der Geschädigte [L. Z. ] zwar nach der Therapie von seiner Mutter als fröhliches Kind bezeichnet wurde, aber dass dadurch keinesfalls eine vollständige Heilung eingetreten ist. Vielmehr kann die schwere Verletzung seiner Integrität auch Jahre später und immer wieder sein Leben beeinflussen und ihn belasten. Gleiches gilt auch für die beiden Schwestern, die Geschädigten M. und S. Z. .“ Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten unzulässigerweise (§ 46 Abs. 3 StGB) den Strafzweck des § 176 StGB, der in dem Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes liegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Juli 1998 – 4 StR 300/98, StV 1998, 656; vom 13. Juni 2000 – 4 StR 179/00, StV 2002, 74, 75; vom 20. August 2003 – 2 StR 285/03, NStZ-RR 2004, 41; vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 379/13), strafschärfend angelastet hat. Im Übrigen lassen diese Ausführungen auch besorgen, dass die Strafkammer verkannt hat, dass der Zweifelssatz uneingeschränkt auch für die Strafzumessung gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 1983 – 4 StR 310/83, StV 1983, 456; vom 15. Mai 1985 – 2 StR 149/85, StV 1986, 5). Kann das Gericht keine sicheren Feststellungen über Folgen der Tat treffen, darf sich dies nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Eine zum Nachteil des Angeklagten auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist unzulässig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1997 – 4 StR 601/96, NStZ 1997, 336, 337; vom 7. Juli 1998 und vom 20. August 2003, jeweils aaO).

b) Soweit der Generalbundesanwalt meint, hierauf beruhe der Strafausspruch nicht, jedenfalls seien die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn der Strafausspruch leidet an einem weiteren durchgreifenden Rechtsfehler: Das Landgericht hat im Rahmen seiner straferschwerenden Erwägungen weiter darauf abgestellt, dass der Angeklagte im Ermittlungsverfahren zunächst behauptet habe, die Geschädigten hätten seinen Misshandlungen durch ihr Verhalten zugestimmt. Wörtlich fährt es sodann fort: „Aufgrund dessen wurde ein aussagepsychologisches Gutachten zu allen Geschädigten eingeholt. Hierdurch mussten sich alle drei Kinder noch einmal intensivst mit den Taten auseinandersetzen.“ Auch diese Strafzumessungserwägung ist rechtsfehlerhaft. Die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Geschädigten war nur deshalb erforderlich, weil der Angeklagte die Taten abgeschwächt hat, wozu er hier befugt war. Ein zulässiges Prozessverhalten des Angeklagten darf aber nicht zu seinen Lasten bewertet werden, da hierin eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge (BGH, Beschlüsse vom 8. November 1995 – 2 StR 527/95, NStZ 1996, 80; vom 22. Mai 2013 – 4 StR 151/13, StraFo 2013, 340; vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 282/13; vom 8. Januar 2014 – 3 StR 272/13; vom 4. Februar 2014 – 3 StR 332/13).“

Also: Wieder Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot und Verwertung des zulässigen Prozessverhaltens zu Lasten des Angeklagten. Geht gar nicht und sollte man als Strafkammer wissen….