Kategoriearchiv: Strafrecht

BtM II: Zurückstellung der Strafvollstreckung, oder: Therapiewille/Therapiebereitschaft?

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Als zweite Entscheidung dann der BayObLG, Beschl. v. 23.09.2025 – 203 VAs 198/25, der sich noch einmal zur Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG äußert.

In dem Verfahren hatte die Staatsanwaltschaft die vom Verurteilten beantragte Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG abgelehnt. Begründet wurde dies damit, dass die erforderlichen Zustimmungen zur Zurückstellung nicht vorliegen. Dagegen dann schließlich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel der Zurückstellung nach § 35 Abs. 1 BtMG gestellt, der Erfolg hatte. Das BayObLG „vermisst“ einen „zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt“:

„a) Der Vollstreckungsbehörde steht bei ihrer Entscheidung über die Zurückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer Drogentherapie gemäß § 35 BtMG ein Ermessen zu. Eine solche Ermessensentscheidung setzt aber voraus, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 1 BtMG erfüllt sind. Fehlt es an einer Tatbestandsvoraussetzung, so lehnt die Vollstreckungsbehörde die Zurückstellung ab; ein Ermessen besteht insoweit nicht (Weber in: Weber/Kornprobst/Maier, 6. Aufl. 2021, BtMG, § 35 Rn. 144).

b) Der Therapiewille bzw. die Therapiebereitschaft des Antragstellers ist eine solche Tatbestandsvoraussetzung. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit der Folge, dass der Vollstreckungsbehörde bei der Feststellung, ob ein Therapiewille vorliegt, ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (Senat, Beschluss vom 09.12.2024 – 203 VAs 529/24, juris, Rn. 7, 8; BayObLG, Beschluss vom 18.10.2024 – 204 VAs 325/24, nicht veröffentlicht; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 11.11.2004 – 2 VAs 37/04, juris, Rn. 4; und vom 31.10.2008 – 2 VAs 16/08, juris, Rn. 6; OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.11.2015 – 2 VAs 11/15, juris, Rn. 19; Fabricius in: Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl. 2024, § 35 Rn. 320; Weber in: Weber/Kornprobst/Maier, a.a.O., § 35 Rn. 111, 123, 142; BeckOK BtMG/Bohnen, 27. Ed. 15.06.2025, § 35 Rn. 310).

c) Die gerichtliche Kontrolle bei einer Verneinung der Therapiebereitschaft bzw. des Therapiewillens durch die Vollstreckungsbehörde beschränkt sich somit darauf, ob diese den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zutreffend und vollständig festgestellt und gewertet hat, von zutreffender rechtlicher Deutung der anzuwendenden Normen und Rechtsbegriffe ausgegangen ist und den gezogenen Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes nicht überschritten hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 18.10.2024 – 204 VAs 325/24, nicht veröffentlicht; Senat, Beschluss vom 11.03.2025 – 203 VAs 3/25, juris, Rn. 10 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 11.11.2004 – 2 VAs 37/04, juris, Rn. 4; und vom 31.10.2008 – 2 VAs 16/08, juris, Rn. 6; BeckOK-BtMG/Bohnen, a.a.O., § 35 Rn. 310; Fabricius in: Patzak/Fabricius, a.a.O., § 35 Rn. 204).

d) Die Vollstreckungsbehörde muss ihrem Bescheid daher einen zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde legen und die maßgebenden Tatsachen und Erwägungen mitteilen, um dem Senat die nach § 28 Abs. 3 EGGVG gebotene Überprüfung zu ermöglichen. Bei unzureichender, lückenhafter Begründung muss der Bescheid aufgehoben werden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 18.10.2024 – 204 VAs 325/24, nicht veröffentlicht; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 11.11.2004 – 2 VAs 37/04, juris, Rn. 4; und vom 05.02.2002 – 2 VAs 51/01, juris, Rn. 4 und 5; OLG Nürnberg Beschluss vom 30.11.2015 – 2 VAs 11/15, juris Rn. 22; Fabricius in: Patzak/Fabricius, a.a.O., § 35 Rn. 398).

e) Soweit die Vollstreckungsbehörde ihre Entscheidung auf die Versagung der gerichtlichen Zustimmung zur Zurückstellung nach § 35 BtMG stützt, hat der Senat im Rahmen der rechtlichen Überprüfung des von dem Verurteilten angegriffenen Ablehnungsbescheides der Vollstreckungsbehörde gemäß § 35 Abs. 2 S. 3 BtMG auch die Versagung der richterlichen Zustimmung auf Ermessensfehlgebrauch mit zu überprüfen (Fabricius in: Patzak/Fabricius, a.a.O., § 35 Rn. 406). Denn dem Verurteilten steht gegen die Versagung der gerichtlichen Zustimmung kein Rechtsmittel zu. Er kann vielmehr gemäß § 35 Abs. 2 S. 2 BtMG die Verweigerung der Zustimmung nur zusammen mit der Ablehnung der Zurückstellung durch die Vollstreckungsbehörde nach §§ 23 ff. EGGVG anfechten. Es steht allerdings auch die Entscheidung über die Zustimmung im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts des ersten Rechtszuges (Weber in: Weber/Kornprobst/Maier, a.a.O., § 35 Rn. 134). Aus diesem Grund besteht für den Senat nur eine beschränkte Nachprüfungsmöglichkeit der gerichtlichen Ermessensentscheidung gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG. Der Senat überprüft lediglich, ob das Gericht von einem zutreffenden Sachverhalt unter Einhaltung der Grenzen des den Gerichten eingeräumten Beurteilungsspielraums ausgegangen ist und ob es die Grenzen des Ermessens eingehalten hat (vgl. Senat, Beschluss vom 16.08.2023 – 203 VAs 88/23, juris, Rn. 8). Hierzu gehört die Überprüfung, ob überhaupt ein Ermessen ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob die Grenzen des Ermessens eingehalten wurden oder ob eine etwaige Ermessensreduzierung auf Null übersehen wurde (vgl. BayObLG, Beschlüsse vom 23.09.2024 – 204 VAs 366/24; und vom 11.12.2024 – 204 VAs 530/24, beide nicht veröffentlicht; Fabricius in: Patzak/Fabricius, a.a.O., § 35 Rn. 397, 398, 406; KG Berlin, Beschluss vom. 06.08.2014 – 4 VAs 26/14, juris, Rn. 13).

3. Dieser Überprüfung halten die Versagung der Zustimmung des Landgerichts Bayreuth vom 20.02.2025 und die Verfügung der Staatsanwaltschaft Bayreuth vom 21.02.2025 in der Gestalt, die sie im Vorschaltverfahren (§ 24 Abs. 2 EGGVG, § 21 StVollstrO) durch den Bescheid des Generalstaatsanwalts in Bamberg vom 04.04.2025 erhalten hat, nicht stand.

a) Der Einwand der Generalstaatsanwaltschaft München gegenüber den Erfolgsaussichten des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff. EGGVG wurde zwischenzeitlich ausgeräumt. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat mit Schriftsatz vom 22.09.2025 die Zusicherung der Kostenübernahme für die Rehabilitationsmaßnahme durch die Krankenkasse A. vom 12.09.2025 und die Zusage der Aufnahme in die Fachklinik Sch. vom 12.09.2025 vorgelegt.

b) In der Sache ist die Entscheidung des Landgerichts Bayreuth vom 20.02.2025 nicht tragfähig. Sie besteht nur aus der Begründung, dass der weitere Vollzug von Freiheitsentziehung in der Gesamtschau aller Umstände geboten sei. Welche Umstände dies sind, lässt die Entscheidung offen, so dass diese mangels ausreichender Sachverhaltsdarlegung ermessensfehlerhaft ist. Im Anschluss daran konnte diese Entscheidung auch nicht die Ablehnung der Zurückstellung durch die Staatsanwaltschaft Bayreuth vom 21.02.2025 tragen. Dem folgt indes auch die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg im angefochtenen Bescheid vom 04.04.2025 mit dem Hinweis, dass die Vollstreckungsbehörde dem Antrag aufgrund der Zustimmungsverweigerung seitens des Gerichts nicht entsprechen konnte. Die auf den Gründen für die Erledigung des Maßregelvollzugs beruhende Hilfsüberlegung der Generalstaatsanwaltschaft Bamberg ist bereits deswegen nicht tragfähig, weil wesentliche Aspekte wie die aktuelle Entwicklung des Antragstellers fehlen – worauf auch die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 11.07.2025 hinweist. Diese geht davon aus, dass das Landgericht die Zustimmung zu Unrecht verweigert habe. Der Weg aus der Drogensucht sei regelmäßig mit gescheiterten Therapieversuchen und mit Rückfällen in kriminelle Verhaltensweisen verbunden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28.10.2024 – 204 VAs 351/24; nicht veröffentlicht). Zu einer positiven Einschätzung der Erfolgsaussichten des Zurückstellungsgesuchs neigt auch der Senat, wenngleich er seine Beurteilung und sein Ermessen nicht anstelle der hierzu berufenen Stellen setzen kann.“

BtM I: Größe der „geringen Menge“ ADB-BUTINACA, oder: „Cannabinoide JWH-122 und JWH-210“

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Heute dann ein BtM-Tag.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. – 3 StR 236/25. Das LG hat in seinem Urteil den im Rahmen der Verurteilung wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 52 StGB zu bestimmenden Grenzwert der nicht geringen Menge des Betäubungsmittels ADB-BUTINACA auf ein Gramm der Wirkstoffmenge festgesetzt. Das hat der BGH nicht beanstandet:

„Die Strafkammer hat unter Zugrundelegung der Ausführungen zweier Sachverständiger des Landeskriminalamts Nordrhein-Westfalen festgestellt, dass das Betäubungsmittel ADB-BUTINACA ein potentes synthetisches Cannabinoid ist, für das eine äußerst gefährliche Dosis und eine übliche Konsumeinheit nicht bekannt sind. Es sei allerdings in Struktur und Wirkungsweise vergleichbar mit den synthetischen Cannabinoiden JWH-122 und JWH-210. Der dort geltende Grenzwert von einem Gramm der Wirkstoffmenge (s. BGH, Beschluss vom 8. März 2022 – 3 StR 136/21, juris Rn. 39 ff.) sei deshalb auch für ADB-BUTINACA angemessen.“

Vollzug/Vollstreckung III: Vollzugslockerungen, oder: Gefahr des Missbrauchs zu Straftaten?

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Und als dritte Entscheidung zu dem heutigen Thema kommt hier noch der BayObLG, Beschl. v. 18.08.2025 203 StObWs 317/25.

Der Verurteilte befindet sich im Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt B. zur Vollstreckung einer am 18.07.2019 wegen mehrerer Sexualstraftaten zum Nachteil der Tochter seiner Ehefrau ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Jahren. Zwei Drittel der Strafe waren am 21.08.2024 verbüßt, ohne dass der Strafrest zur Bewährung ausgesetzt worden wäre. Das voraussichtliche Strafende errechnet sich auf den 22.08.2027. Seinen Antrag auf die Gewährung von Lockerungen hat die Justizvollzugsanstalt zuletzt mit Schreiben vom 24.02.2025 unter Verweis auf die Schwere der begangenen Taten, die Beurteilung eines externen psychiatrischen Sachverständigen und die Weigerung des Antragstellers, an einer therapeutischen Aufarbeitung der Straftaten mitzuwirken, auch mit Blick auf die Höhe des Strafrestes und die fehlenden Anstaltsressourcen abgelehnt.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Strafgefangenen hat sich bei der Strafvollstreckungskammer gegen den Bescheid gewandt und beantragt, diesen aufzuheben und die Antragsgegnerin zur Neubescheidung zu verpflichten. Die Strafvollstreckungskammer hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen und zur Begründung angeführt, dass die Ablehnung von Lockerungen aus den von der Anstalt dargelegten Gründen nicht zu beanstanden sei. Hiergegen ist Rechtsbeschwerde eingelegt, die beim BayObLG Erfolg hatte.

Wegen des Umfangs der Begründung stelle ich hier nur die Leitsätze zu der Entscheidudng vor und verweise im Übrigen auf den Volltext. Die Leitsätze lauten:

1. Will die JVA eine Lockerung wegen der Gefahr des Missbrauchs der Maßnahme zu Straftaten ablehnen, hat sie in ihrer Entscheidung darzulegen, dass aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte ernstlich zu befürchten steht, der Gefangene werde die Maßnahme zur Begehung einer Straftat ausnutzen.

2. Maßgebender Ansatz ist die Frage, ob das Verhalten des Strafgefangenen das ihm bei der Gewährung der konkreten vollzugsöffnenden Maßnahme entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigt oder ob zu befürchten ist, der Verurteilte werde gerade die Gewährung von Lockerungen zu Straftaten missbrauchen.

3. Es gibt keine Mitwirkungspflicht des Strafgefangenen, deren Verweigerung mit der Ablehnung von Lockerungen sanktioniert werden könnte. Eine fehlende Bereitschaft des Gefangenen, an der Gestaltung seiner Behandlung und einer Erreichung der sozialen Reintegration mitzuwirken, darf alleine die Versagung einer beantragten Vollzugslockerung oder einer vollzugsöffnenden Maßnahme nicht begründen.

Vollzug/Vollstreckung I: Inhalt der Abstinenzweisung, oder: Unzumutbare Weisung für den Suchtkranken?

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Heute geht es dann mal wieder in die Strafvollstreckung bzw. den Vollzug.

Ich eröffne die Berichterstattung mit dem OLG Zweibrücken, Beschl. v. 10.06.2025 – 1 Ws 98/25. Der nimmt noch einmal zum zulässigen Inhalt einer Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 StGB Stellung. Die Strafvollstreckungskammer hatte eine Abstinenzweisung beschlossen, die dem Verurteilten den Konsum jeglicher unter das Betäubungsmittelgesetz fallenden Substanzen untersagt und entsprechende Drogentests vorsieht. Die Weisung hat folgenden Wortlaut:

„5. Der Verurteilte wird gemäß § 68b Absatz 1 StGB strafbewehrt angewiesen, …..

d) den Konsum jeglicher Substanzen, die unter das Betäubungsmittelgesetz fallen, zu unterlassen und sich zum Nachweis seiner Betäubungsmittelabstinenz für die Dauer der gesamten Führungsaufsicht im Abstand von höchstens 3 Monaten, insgesamt 4 Drogenscreenings jährlich zu unterziehen (§ 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 10 StGB). Das Drogenscreening ist in Form von Urinkontrollen vorzunehmen, die auf alle gängigen Betäubungsmittel (mit Ausnahme von Cannabis) zu untersuchen sind. Die Urinkontrollen hat der Verurteilte bei einem ihn behandelnden Allgemeinmediziner, dem örtlichen Gesundheitsamt oder der Suchtberatungsstelle des Wohnortes abzugeben. Das Ergebnis hat der Verurteilte dem Bewährungshelfer binnen 3 Tage nachzuweisen. Die Kosten für das Drogenscreening hat bis auf Weiteres die Staatskasse zu tragen.“

Dagegen die Beschwerde, die das OLG als unbegründet angesehen hat:

„…..

a) Eine wie hier in Rede stehende Weisung gemäß § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 10 StGB muss zum einen geeignet sein, den mit ihr angestrebten Zweck zu erreichen, wobei bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.03.2016 – 2 BvR 496/12, juris, Rn. 18). Daneben muss sie erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, mithin für den Betroffenen zumutbar sein. Die Feststellung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne setzt eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, zu deren Wahrnehmung es erforderlich ist, in die Grundrechte einzugreifen, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter des Betroffenen voraus. Hierbei sind an eine Abstinenzweisung nach § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 10 StGB aufgrund des Umstandes, dass sie gemäß § 145a StGB strafbewehrt ist, unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten erhöhte Anforderungen zu stellen. Die diesbezügliche Hinnahme kann von dem Betroffenen daher im Allgemeinen nur erwartet werden, wenn er überhaupt in der Lage ist, sich weisungsgerecht zu verhalten und der Schutz überwiegender Interessen anderer oder der Allgemeinheit eine strafrechtliche Sanktionierung gebietet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.03.2016 – 2 BvR 496/12, juris, Rn. 19 ff.).

Von der Verhältnismäßigkeit einer Abstinenzweisung gemäß § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 10 StGB wird somit regelmäßig auszugehen sein, wenn diese gegenüber einer ohne weiteres zum Verzicht auf den Konsum von Suchtmitteln fähigen Person angeordnet wird und im Falle des erneuten Alkohol- oder Suchtmittekonsums mit der Begehung erheblicher, die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit betreffender Straftaten zu rechnen ist. Wenn der Verzicht auf den Konsum von Suchtmitteln lediglich vom Willen und der charakterlichen Festigkeit des Weisungsunterworfenen abhängt, ist es ohne weiteres zumutbar, für die Dauer der Führungsaufsicht zur Vermeidung weiterer Straftaten einen solchen Verzicht einzufordern (BVerfG, Beschluss vom 30.03.2016 – 2 BvR 496/12, juris, Rn. 24).

Anders verhält es sich im Fall eines – wie hier – nicht oder erfolglos therapierten langjährigen Suchtkranken. In einem solchen Fall bedarf die Frage der Zumutbarkeit des Verzichts auf den Konsum von Suchtmitteln strengerer Prüfung, da die Abstinenzweisung für den Suchtkranken eine deutlich schwerere Belastung darstellt. Dennoch wird auch in diesen Fällen nicht ausnahmslos davon ausgegangen werden können, dass die Weisung, auf den Konsum von Suchtmitteln zu verzichten, unzumutbar ist. Vielmehr ist insoweit eine Abwägung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls erforderlich. Hierbei sind insbesondere die Fragen, in welchem Umfang überhaupt die Aussicht besteht, den mit einer Abstinenzweisung verfolgten Zweck zu erreichen, ob und inwieweit der Suchtkranke sich – wenn auch erfolgslos – Therapieangeboten geöffnet hat und welche Straftaten im Falle weiteren Suchtmittelkonsums zu erwarten sind, in die Abwägung einzustellen (BVerfG, Beschluss vom 30.03.2016 – 2 BvR 496/12, juris, Rn. 25 f.).

b) Gemessen an diesem Maßstab ist die hier gegenständliche Abstinenzweisung noch verhältnismäßig.

Angesichts der hier in Rede stehenden Anlassverurteilung sowie des Umstands, dass der Verurteilte diese Straftat begangen hat, um zumindest auch seinen Betäubungsmittelkonsum zu finanzieren, ist davon auszugehen, dass mit dem Wegfall des weiteren Konsums von unter die Weisung fallenden Betäubungsmitteln auch eine weitere Straffälligkeit des Verurteilten unterbleibt.

…… „

Die Einzelheiten der umfassenden Würdigung des OLG bitte dem Volltext entnehmen.

StGB III: Portraitfotografie von Adolf Hitler auf FB, oder: Kennzeichen verfassungswidriger Organisation?

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Und zum Tagesschluss dann noch das AG Zossen, Urt. v. 04.09.2025 – 134 Cs 107/25.

Das AG hat den Angeklagten vom Vorwurf des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 StGB frei gesprochen.  Vorgeworfen worden ist dem Angeklagten, er haben am 13.01.2025 gegen 23:06 Uhr auf seiner Facebook-Seite eine Portraitfotografie von Adolf Hitler veröffentlicht. Über dem Bild stand in Großbuchstaben „Zwölf Jahre Kanzler“, darunter „Null Anzeigen wegen Hass-Post in sozialen Medien“. Das Kopfbild zeigt Adolf Hitler in einem Alter von etwa 30 bis 35 Jahren in ziviler Kleidung – weißes Hemd, Langbinder, schwarze Jacke – ohne jedwede Uniform, Abzeichen oder ähnliches.

Nach Auffassung des AG erfüllt das verwendete Kopfbild von Adolf Hitler nicht den Tatbestand des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 StGB. Das gegenständliche Kopfbild sei kein Kennzeichen der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei (NSDAP) und auch kein Kennzeichen einer sonstigen verbotenen Organisation im Sinne dieser Vorschrift:

„In der Rechtsprechung wird teilweise angenommen, jedwedes Kopfbild Adolf Hitlers sei ein Kennzeichen im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB. Dies wird damit begründet, während der nationalsozialistischen Herrschaft sei das in bisher unbekanntem Ausmaß der Bevölkerung ständig vor Augen gebrachte Bild des „Führers von Partei und Staat“ das eindeutigste Sinnbild für die NSDAP und alle ihre Organisationen gewesen (BGH, Urteil vom 9. August 1965 – 1 StE 1/65 –, Rn. 22, juris). Diese Rechtsprechung wird in Teilen der Literatur als klare Überschreitung der Wortlautgrenze kritisiert (NK-StGB/Hans-Ullrich Paeffgen, 5. Aufl. 2017, StGB § 86a Rn. 14, beck-online), teilweise wird eine Eingrenzung auf die ikonenhafte Darstellung gefordert (so BeckOK StGB/Ellbogen, 66. Ed. 1.8.2025, StGB § 86a Rn. 14, beck-online; Fischer, Strafgesetzbuch, 70. Aufl., § 86a Rn. 5; Matt/Renzikowski/Becker, 2. Aufl. 2020, StGB § 86a Rn. 4, beck-online). Zu dieser eingrenzenden Auslegung scheint auch das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 7. August 2006 – 4St RR 142/06 –, juris) zu tendieren, da es als Begehungsweisen die Darstellung Hitlers als „Führer der NSDAP, als Reichskanzler oder als Staatsoberhaupt“ auflistet, also jeweils in einer nach außen erkennbaren „Führerrolle“.

Der letzteren Ansicht ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, dass eine – wie vorliegend – nicht ikonenhafte Darstellung Adolf Hitlers ohne Uniform und Abzeichen den Tatbestand des § 86a Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Nicht jedwedes Kopfbild von Adolf Hitler kann ein Kennzeichen im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB darstellen. Ansonsten wäre etwa auch ein (Kopf-)Bild, welches Adolf Hitler als Kind oder als schlafende oder betrunkene Person zeigt, tatbestandsmäßig. Dies ist aber weder mit dem Wortlaut noch mit dem Schutzzweck der Norm vereinbar und entspräche auch nicht dem der Bevölkerung ständig vor Augen gebrachten Bild des „Führers von Partei und Staat“. Daher muß auch aus Sicht derjenigen, die eine weite Auslegung des Tatbestandes fordern, eine Eingrenzung vorgenommen werden, welches Kopfbild nicht mehr unter den Tatbestand fallen soll. Soweit der Bundesgerichtshof als Begründung ausführt, das ständig vor Augen gebrachte Bild des „Führers von Partei und Staat“ sei das eindeutigste Sinnbild für die NSDAP und alle ihre Organisationen gewesen (BGH, Urteil vom 9. August 1965 – 1 StE 1/65 –, Rn. 22, juris), steht dies im Widerspruch zu der in derselben Randziffer wiedergegebenen Auffassung, auch ein Kopfbild Hitlers ohne Parteiabzeichen sei ein Kennzeichen einer nationalsozialistischen Organisation. Eine Fotografie Hitlers als „Zivilperson“ ohne Uniform oder Parteiabzeichen stellt nämlich gerade nicht das Bild des „Führers von Partei und Staat“ dar. Erst in Verbindung mit Parteiabzeichen und Uniform wird das Bild des Menschen Adolf Hitlers zu einem Bild des „Führers Adolf Hitler“. Von Parteiabzeichen und Uniform entkleidet, stellt er sich als ein durchschnittlicher Mensch unter vielen dar und gerade nicht als „der von der Vorsehung geschickte Heilsbringer, der die Nation von ihrem schweren Schicksal erlöst“ und als „unumstößliche Leitfigur“ (Echternkamp, Das Dritte Reich – Diktatur, Volksgemeinschaft, Krieg, 2018, S. 48) dar. Entsprechend wurde der Bevölkerung im Dritten Reich auch nicht das Bild eines in Zivil gekleideten Hitlers ständig vor Augen gebracht, sondern das eines als „Führer“ mit Uniform und Abzeichen versehenen Hitlers. Der „Führerstaat“ bedurfte der Symbolik, die sich etwa auch in der Grußformel „Heil Hitler“ wiederfindet (vgl. hierzu: Norbert Frei, Der Führerstaat, 2013, S. 84). Ein Bild Adolf Hitlers ohne Führersymbolik ist daher kein Bild des „Führers von Partei und Staat“ und damit auch kein Kennzeichen der NSDAP oder der zahlreichen ihr angeschlossenen Verbände und Organisationen, wie beispielhaft SS, SA, HJ, BDM oder NSV.

Kopfbilder Adolf Hitlers, die keine weitergehende Symbolik wie Abzeichen oder Uniform enthalten, sind auch nicht im Nachhinein zu Symbolen im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB geworden. Zutreffend ist zwar, dass jedwede Bilder Hitlers – im Übrigen nicht nur Kopfbilder – unmittelbar mit der Zeitepoche des Dritten Reichs und der nationalsozialistischen Terrorherrschaft assoziiert werden. Eine Zeitepoche ist jedoch keine verfassungswidrige Partei oder verbotene Organisation und eine Assoziation kein Kennzeichen. Die Assoziation mit der Zeitepoche Drittes Reich in der Allgemeinheit ihrer Ausprägung umfasst den Zweiten Weltkrieg, die Judenverfolgung, den Terror nach innen, die Verfolgung Andersdenkender, NSDAP, SS, SA, den Führerkult, die Jugendorganisationen BDM und HJ, die Zerstörung deutscher Städte, „Kraft durch Freude“ und vieles mehr. Die Assoziation richtet sich indes nicht explizit auf bestimmte einzelne Organisationen, hinsichtlich derer ein solches Bildnis Kennzeichencharakter bekommen könnte. Mit einem „Kennzeichen“ ist es nicht vereinbar, unterscheidungslos für sämtliche nationalsozialistische Organisationen dieser Zeitepoche sowie der Zeitepoche als solcher zu stehen. Ein solches Begriffsverständnis zeigt jedoch der Bundesgerichtshof, wenn er vom „Sinnbild für die NSDAP und alle ihre Organisationen“ spricht (BGH, Urteil vom 9. August 1965 – 1 StE 1/65 –, Rn. 22, juris). Allein mit dem Kontrollratsgesetz Nr. 2 (Auflösung und Liquidierung der Naziorganisationen) sind 62 nationalsozialistische Organisationen aufgelöst und verboten worden. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs wäre jedwedes beliebige Kopfbild Adolf Hitlers Kennzeichen für jede dieser 62 Organisationen. Zur Begründung einer Kennzeicheneigenschaft ist jedoch erforderlich, dass sich die Vereinigung ein bestimmtes Symbol zu eigen gemacht hat, so dass dieses Symbol zumindest auch als Zeichen der verbotenen Organisation erscheint (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 – 3 StR 164/08 –, BGHSt 52, 364-376, Rn. 19). Ein „Kennzeichen“, das alle Organisationen gleichzeitig kennzeichnen würde, kennzeichnet jedoch keine einzelne Organisation mehr. Ein Kennzeichen ist ein charakteristisches Merkmal, das eine Person oder Sache von anderen unterscheidet (Digitales Wörterbuch der Deutschen Sprache), weshalb etwa ein Kfz-Kennzeichen naturgemäß immer nur einmal vergeben wird, da es anderenfalls seine Kennzeichenfunktion verlöre. Dagegen ist ein Symbol, das letztendlich als Assoziationsauslöser für jede der zahllosen verbotenen nationalsozialistischen Organisationen des Dritten Reichs steht, daher mangels Charakteristik und Unterscheidbarkeit kein Kennzeichen bestimmter Organisationen, zumal wenn dieses „Kennzeichen“ ein jedwedes Kopfbild Hitlers sein können soll. Eine Auslegung des § 86a Abs. 1 StGB die unter „Kennzeichen“ ein jedwedes Zeichen versteht, das typischerweise auch für eine Vielzahl anderer Organisationen steht, verstößt gegen die Wortlautgrenze und den Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG).

Das Kopfbild Adolf Hitlers ohne Abzeichen und Uniform ist auch nicht im Sinne des § 86a Abs. 2 StGB einem ikonenhaften Kopfbild zum Verwechseln ähnlich. Es unterscheidet sich gerade unverwechselbar durch die Nichtikonenhaftigkeit. Keine Uniform ist nicht verwechselbar mit einer Uniform und kein Abzeichen ist nicht verwechselbar mit einem Abzeichen.“