Kategoriearchiv: Strafrecht

Beweiswürdigung beim sexuellen Missbrauch, oder: Das „Porno-Video“ auf dem Handy hätte man erörtern müssen

entnommen openclipart.org

Mit dem BGH, Urt. v. 26.04.2017 – 5 StR 445/16 – hat der 5. Strafsenat des BGH in einem Verfahren wegen des Verdachts des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. ein Urteil des LG Saarbrücken aufgehoben, das den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei gesprochen hat. Dem Angeklagten wurde zur Last gelegt, seine damals sechsjährige Stieftochter L. in den Wochen vor dem 20.11.2013 in fünf Fällen in ihrem Zimmer bzw. im Keller des von ihnen bewohnten Hauses dazu gebracht zu haben, an ihm den Oralverkehr zu vollziehen. Im Zusammenhang mit einer dieser Taten soll der Angeklagte der Nebenklägerin auch Videos mit pornographischem Inhalt, insbesondere Oralverkehr, gezeigt haben. Die Stietochter hatte dieses gegenüber ihrer Mutter, einer Familienhelferin und bei einer audiovisuell aufgezeichneten ermittlungsrichterlichen Vernehmung in Anwesenheit der aussagepsychologischen Sachverständigen bestätigt. Sie hatte außerdem angegeben, dass der Angeklagte ihr auf seinem Handy ein Video gezeigt, in dem eine Frau bei einem Mann das getan habe, was sie beim Angeklagten gemacht habe. Die Sachverständige hatte ausgeführt, dass aus aussagepsychologischer Sicht hinsichtlich dreier Fälle des Oralverkehrs „wahrscheinlich“ von einem tatsächlichen Erlebnishintergrund auszugehen sei. Demgegenüber hatte ist das Landgericht zu der Einschätzung gelangt, dass die Angaben der Nebenklägerin, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, aber die Verwertung ihrer früheren Angaben gestattet hat, „nicht geeignet“ seien, die Tatvorwürfe zu beweisen.

Der BGH hebt wegen eines Verstoßes gegen § 261 StPO auf:

„Die Revision der Nebenklägerin hat bereits mit der Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie die Verletzung von § 261 StPO beanstandet. Das Landgericht hat sich durch das Unterlassen der Erörterung in die Hauptverhandlung eingeführter Beweiserkenntnisse zu pornographischen Videodateien auf dem Mobiltelefon des Angeklagten nicht mit allen erhobenen Beweisen auseinandergesetzt und daher seine Überzeugung nicht aus dem vollständigen Inhalt der Beweisaufnahme geschöpft…..

b) Die Rüge ist auch begründet.

aa) Aus dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) folgt mit dem Ausschöpfungsgebot die Verpflichtung des erkennenden Gerichts, den gesamten beigebrachten Verfahrensstoff erschöpfend zu würdigen. In den schriftlichen Urteilsgründen muss es dies – auch bei freisprechen-den Urteilen – erkennen lassen. Umstände, die geeignet sind, die gerichtliche Entscheidung wesentlich zu beeinflussen, dürfen nicht stillschweigend über-gangen werden, sondern müssen in eine umfassende Gesamtwürdigung einbezogen werden (BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – 4 StR 303/80, NJW 1980, 2423 f.; Beschluss vom 18. Juni 2008 – 2 StR 485/07, NStZ 2008, 705, 706; LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 14, 56 ff.).

bb) Dies zugrunde gelegt, hätte sich die Strafkammer in dem Urteil mit dem – dort nicht erwähnten – IT-Gutachten über die Auswertung des Mobiltelefons des Angeklagten auseinandersetzen müssen.

(1) Denn das Landgericht hat festgestellt, dass die Nebenklägerin konstant angegeben hatte, der Angeklagte habe ihr im unmittelbaren Zusammen-hang mit den angeklagten Taten einen oder mehrere Videofilme vorgeführt, die zeigten, „wie das gehe“ bzw. wie „eine Frau sich hingekniet und am Penis gelutscht“ habe; diesen Film bzw. diese Filme habe er ihr auf seinem Handy vorgespielt.

(2) Es handelt sich bei dem Vorhandensein solcher pornographischer Videos auf dem Mobiltelefon des Angeklagten nicht um eine unbedeutende Indiztatsache, der letztlich in der Gesamtheit der Beweiswürdigung kein erhebliches Gewicht beizumessen wäre.

Zwar stützt die Strafkammer den Freispruch des Angeklagten (auch) darauf, dass nicht ausgeschlossen werden könne, „dass die Nebenklägerin Gesehenes als Erlebtes berichtet hat“ (UA S. 27), L. also „die Bewegungen erst gemacht hat, weil sie sie zuvor auf einem pornographischen Film gesehen hat“ (UA S. 24), und „sie Dinge, die sie eventuell auf einem Video gesehen hat, auf sich übertragen hat, um dem polizeilichen Erwartungsdruck gerecht zu werden“ (UA S. 25). Bei der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin nimmt die Strafkammer aber nicht hinreichend deren objektive Bestätigung dahin in den Blick, dass auf dem Mobiltelefon des Angeklagten tatsächlich pornographische Videos gespeichert waren, die Oralverkehr zum Inhalt haben, und diese Filme für ein Vorspielen in der von der Nebenklägerin geschilderten Tatsituation tatsächlich zur Verfügung standen. Damit lässt die Jugendkammer ein Beweisergebnis außer Betracht, dessen Aussagekraft über das von ihr gleichsam unterstellte und nicht näher in den Kontext der vorgeworfenen Tathandlungen eingeordnete Ansehen pornographischer Filme durch die Nebenklägerin wesentlich hinausgeht.“

Strafrecht meets Arbeitsrecht, oder: Wer schwarz fährt, kann nicht Lehrer werden

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Schon vor einiger Zeit ist das LAG Berlin, Urt. v. 31.03.2017 – 2 Sa 122/17 über die „Blog-Ticker“ gelaufen. Inzwischen liegt der Volltext, so dass ich dann auch (noch einmal) berichten kann/will. Im arbeitsrechtlichen Verfahren ging es um den Anspruch eines Bewerbers auf eine Stelle als Studienrat nach Bekanntwerden einer Straftat durch das im Einstellungsverfahren vorzulegende Führungszeugnis. Der Pädagoge hatte sich in Berlin auf eine Lehramtsstelle beworben. Das Land Berlin stellte ihm auch eine Einstellung als Lehrer in Aussicht. Das Land nahm seine „Zusage“ dann jedoch zurück, nachdem das erweiterte Führungszeugnis über den potentiellen Lehrer vorgelegt worden war. Darin war nämlich ein ein Strafbefehl wegen versuchten Betrugs (§§ 263, 22 StGB) und eine dafür verhängte Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen aufgeführt. Der Pädagoge war mit der S-Bahn schwarzgefahren und hatte bei der Fahrscheinkontrolle einen verfälschten Fahrausweis vorgezeigt. Das Land Berlin ging aufgrund dieser Eintragung von charakterlicher Ungeeigentheit aus.

Es ist dann auf Einstellung geklagt worden. Ohne Erfolg, denn:

„(2) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat das beklagte Land bzw. die für das Land Berlin handelnde Senatsverwaltung keine sachwidrigen Erwägungen angestellt oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verkannt. Denn die Senatsverwaltung hat gerade nicht auf eine in den Augen des Klägers bloße Bagatelle wie das Schwarzfahren abgestellt, sondern hat ausdrücklich bei der Abwägung berücksichtigt, dass der Kläger wegen Betruges verurteilt wurde, weil er seinen Fahrschein manipuliert hat. Es hat ferner berücksichtigt, dass die Aufnahme in das Bundeszentralregister gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 5 BZRG nur dann ergehen kann, wenn im Register eine frühere Verurteilung vermerkt ist. Es hat deshalb aus „Vertrauensgesichtspunkten“ den Kläger nicht eingestellt.

(3) Entgegen der Auffassung des Klägers durfte der Beklagte dies auch, weil die Tat und die erstrebte Einstellung des Klägers als Studienrat wie bei einem Polizisten und einer Straftat im Register miteinander in Beziehung stehen, wobei es dahinstehen kann, ob dies überhaupt erforderlich ist. Denn als Studienrat erzieht der Kläger Minderjährige. Erziehung beinhaltet unter anderem die Vorbildfunktion. Der Kläger kann minderjährigen Jugendlichen kein Vorbild sein, wenn er Bescheinigungen wie hier den Studentenausweis verfälscht und damit eine (weitere) Straftat des versuchten Betruges begeht.“

Was tun? Nun, der Lehrer kann warten, bis das Register ggf. sauber ist und es dann noch einmal versuchen. Aber: Er ist immerhin schon Jahrgang 1967, also auch nicht mehr so ganz jung.

Strafzumessung III: „Gemeinschaftlich“ sind eben mehrere, oder Doppelverwertung

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Und dann noch als letzte Entscheidung: Über das BGH, Urt. v. 08.12.2016 – 1 StR 351/16 – habe ich schon einmal in einem anderen Zusammenhang berichtet (vgl. dazu Das Schmerzensgeld und der Exzess des Mittäters, oder: Zu hoch). Ich komme dann heute auf die Entscheidung noch einmal wegen der vom BGH auch angesprochenen Strafzumessungsfrage zurück. Es geht in dem Urteil u.a. um die Veurteilung wegen einer Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, also in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“. Insoweit beanstandet der BGH die Strafzumessung. Das LG hatte dazu ausgeführt:

Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung das Folgende ausgeführt: „Zu seinen Lasten waren die von ihm verursachten nicht unerheblichen Verletzung[en] des Opfers zu werten. Zum anderen war die Tatsache zu werten, dass die Angeklagten zu dritt auf ein einzelnes Opfer einschlugen…. Darüber hinaus war zu seinen Lasten zu werten, dass er von den vorangegangenen Provokationen des Geschädigten selbst nicht betroffen war.“

Dazu der BGH:

2. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die diesen Angeklagten betreffenden Strafzumessungserwägungen weisen in mehreren Punkten Rechtsfehler auf………..

a) Hätte das Opfer dem Angeklagten K. durch eine Provokation Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung, der Angeklagte sei vom Opfer nicht provoziert worden, wird daher zu Lasten des Angeklagten unzulässig das Fehlen eines Milderungsgrunds in die Strafzumessung eingestellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. November 2013 – 1 StR 525/13, NStZ 2015, 517; vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14, NStZ 2015, 333 f. und vom 15. September 2015 – 2 StR 21/15, NStZ-RR 2016, 40).

b) Die Erwägung, dass zu Lasten des Angeklagten K. „die … nicht unerheblichen Verletzungen des Opfers“ strafschärfend berücksichtigt werden müssen, lässt befürchten, dass diesem Angeklagten diejenigen Verletzungen uneingeschränkt zugerechnet worden sind, die auf dem einen Exzess darstellenden Einsatz des Nothammers durch den Mitangeklagten J. beruhen.

c) Nicht unbedenklich erscheint zudem die strafschärfende Erwägung der Kammer, die Angeklagten hätten zu dritt auf das Opfer eingeschlagen; denn eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ setzt bereits voraus, dass mindestens zwei Beteiligte am Tatort bewusst zusammenwirken. Das Zusammenwirken mehrerer als solcher darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB. Zulässig wäre es freilich, die erhöhte Gefährlichkeit der konkreten Tatsituation infolge einer Beteiligung von mehr als zwei Personen straferhöhend heranzuziehen.“

Strafzumessung II: keine günstige Sozialprognose wegen „mehrerer Taten“, oder: Geht nicht

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Bei der zweiten Strafzumessungsentscheidung des heutigen Tages handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 02.03.2017 – 5 RVs 17/17. AG und LG haben den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt. Das OLG hebt den Strafausspruch auf. Es beanstandet die Strafzumessungserwägungen als lückenhaft, weil das LG nicht zu § 46b StGB ausgeführt hat, obwohl dazu Anlass bestand. Es beanstandet außerdem die Bewährungsentscheidung:

„Ferner hält auch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Entscheidung über die Strafaussetzung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dies gilt sowohl für die Annahme einer günstigen Sozialprognose i.S.d. § 56 Abs. 1 StGB als auch für die Gesamtbeurteilung der in der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten liegenden Umstände i.S.d. § 56 Abs. 2 StGB. Die hierauf bezogene Würdigung ist von dem Revisionsgericht im Zweifel bis an die Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, solange das Tatgericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung nicht von unvollständigen, unrichtigen oder widersprüchlichen Feststellungen ausgegangen ist. Die Überprüfung beschränkt sich auf Rechts- und Ermessensfehler (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22.08.2006 – 2 Ss 241/06 -). Das Landgericht hat das Fehlen einer günstigen Sozialprognose damit begründet, dass der Angeklagte fünf Taten begangen hat und dass dieser weiterhin im Bereich der Autoverwertung, wenn auch in einem anderen Betrieb, tätig sei. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Verurteilung wegen mehrerer selbständiger Handlungen für sich bereits eine negative Sozialprognose begründen kann. Dabei hat die Kammer außer Acht gelassen, dass die ausgeurteilten Fälle in einem sehr engen zeitlichen Zusammenhang standen. Im Rahmen der Gesamtwürdigung hätte ferner berücksichtigt werden müssen, dass die Taten inzwischen über drei Jahre zurückliegen und weitergehende strafrechtliche Verfehlungen des Angeklagten den Urteilsgründen nicht zu entnehmen sind. Der bloße Umstand, dass der Angeklagte nach wie vor im Bereich der Autoverwertung tätig ist, lässt einen Rückschluss auf eine ungünstige Sozialprognose ebenfalls nicht zu. Dies auch deshalb, da der Angeklagte Mechaniker ist und er somit lediglich weiterhin seinem erlernten Beruf nachgeht. Die Kammer hat sich schließlich auch nicht damit auseinandergesetzt, ob nicht das bisherige Strafverfahren eine Wirkung auf den Angeklagten entfaltet hat, welches eine überwiegende Wahrscheinlichkeit zukünftig straffreien Verhaltens begründen kann.

Lediglich ergänzend hierzu ist zu bemerken, dass auch das Vorliegen besonderer Umstände i.S.d. § 56 Abs. 2 StGB unter Berücksichtigung der bisherigen Unbestraftheit des Angeklagten, des Zeitablaufs, des vergleichsweise geringen wirtschaftlichen Vorteils und einer etwaig geleisteten Aufklärungshilfe eher naheliegen dürfte.“

 

Strafzumessung I: BtM-Handel, oder: Dazu gehört nun mal Gewinnstreben

entnommen wikimedia.org
Autor : Evan-Amos – Own work

In meinem Blogordner haben sich inzwischen mal wieder einige Entscheidungen zu Strafzumessungsfargen angesammelt. Davon will ich heute drei vorstellen. Den Reigen eröffnet der BGH, Beschl. v. 31.01.2017 – 2 StR 413/16. In meinen Augen ein Klassiker aus dem BtM-Bereich.

Das LG hat wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt. Der BGH hebt die Rechtsfolgenentscheidung auf:

„Das Landgericht hat schon bei der Annahme, dass jeweils kein minder schwerer Fall vorliegt, neben anderen Zumessungserwägungen zu Lasten des Angeklagten folgende Wertung getroffen: „Auch fiel ins Gewicht, dass der Angeklagte sich nach Abwägung aus primär finanziellen Erwägungen entschieden hat, Betäubungsmittel in erheblichem Umfang zu verkaufen. Es ging ihm also nicht um die Finanzierung des eigenen Konsums; die Ermöglichung des eigenen Konsums wegen der nunmehr vorhandenen Betäubungsmittel war lediglich Folge der zuvor primär aus Gewinnstreben getroffenen Entscheidung.“

Diese Formulierungen lassen besorgen, dass die Kammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinnstreben einen bereits zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Der Senat kann letztlich nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht bei richtiger Würdigung trotz der großen Mengen der gehandelten Betäubungsmittel angesichts zahlreicher zu Gunsten wirkender Umstände zur Annahme eines oder mehrerer minder schwerer Fälle oder bei Anwendung des Normalstrafrahmens jedenfalls zu (noch) niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre und hebt daher den gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf.“

Warum man immer wieder diese Formulierungen der LG findet, verstehe ich nicht. Denn der BGH beanstandet sie immer wieder als falsch. Sollte man doch mal drauf achten.