Kategoriearchiv: Strafrecht

StGB III: Das Werfen mit dem „Cafestuhl“ oder: Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs?

Bild von Please Don’t sell My Artwork AS IS auf Pixabay

Und als dritte und letzte Entscheidung des Tages stelle ich dann das OLG Oldenburg, Urt. v. 23.11.2020 – 1 Ss 166/20 – vor.

Entschieden hat das OLG über folgenden Sachverhalt:

„Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es im Zusammenhang mit einem Fußballländerspiel zwischen der niederländischen und der deutschen Nationalmannschaft am TT.MM 2018 in der Innenstadt von Amsterdam vor dem Café „(pp.)“, Straße1, zu einer gewalttätigen Auseinandersetzung zwischen einer Gruppe Deutscher und einer Gruppe Niederländern, die aus Anlass des Fußballspiels nach Amsterdam gereist waren, wobei diese aufeinander einschlugen und eintraten und sich mit Stühlen aus dem Außenbereich des Cafés bewarfen. Der Angeklagte, der zunächst an einer Grachtenfahrt teilgenommen hatte, entschloss sich, an dieser Auseinandersetzung teilzunehmen. In der Folge wirkte er in der aus mindestens 25 Personen bestehenden deutschen Gruppe mit, indem er sich gewalttätig gerierte und in der Folgezeit insgesamt drei Caféstühle aus Metall mit Lehnen in Richtung der niederländischen Gruppe warf. Dabei nahm er zumindest billigend in Kauf, einen Niederländer zu treffen und zu verletzen. Ob durch den ersten geworfenen Stuhl jemand getroffen wurde, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Der zweite Stuhl ging bereits vor Erreichen der Niederländer zu Boden. Beim dritten Wurf war ein Niederländer gezwungen, eine Ausweichbewegung zu machen, um nicht von dem Stuhl getroffen zu werden.“

Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist der Angeklagte wegen Landfriedensbruchs unter Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls (§ 125a Satz 1 StGB) verurteilt worden. Dagegen die Revision, die im Ergebnis keinen Erfolg hatte:

3. Auch die Strafzumessung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand.

a) Das Landgericht hat die Tat als unbenannten besonders schweren Fall im Sinne des § 125a Satz 1 StGB eingestuft. Zwar liege keines der Regelbeispiele vor. Indem aber der Angeklagte dreifach Gegenstände auf Personen geworfen habe, wobei es Zufall sei, dass keine erheblichen Verletzungen entstanden seien, sei die Tat den Regelbeispielen vergleichbar. Wenngleich die Gefahr schwerer Gesundheitsschädigungen nicht bestanden habe, gehe das Verhalten deutlich über den bereits ohne die Stuhlwürfe erfüllten Grundtatbestand des § 125 StGB hinaus.

b) Diese Erwägungen sind – worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vom 14. September 2020 zu Recht hinweist – nicht unbedenklich.

Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles erfordert, dass die Tat im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut mit den benannten Regelbeispielen vergleichbar ist. Indem das Landgericht zwar auf eine mögliche erhebliche Verletzung abstellt, indessen ausdrücklich das Fehlen der Voraussetzungen des § 125a Satz 2 Nr. 3 StGB feststellt, liegt insoweit eine Vergleichbarkeit gerade nicht vor. Das wiederholte Werfen allein vermag die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles ebenfalls nicht zu begründen.

c) Indessen beruht die Strafzumessung nicht auf diesem Rechtsfehler.

Denn entgegen der Auffassung der Strafkammer ist durch das Werfen mit einem Metallstuhl das Regelbeispiel des § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB erfüllt. Anders als bis zur Änderung dieser Vorschrift durch das 44. Strafrechtsänderungsgesetz (m.W.v. 05.11.2011) erfordert dieses Regelbeispiel nicht mehr das Beisichführen einer anderen Waffe als einer Schusswaffe in Verwendungsabsicht, sondern lässt hierfür das Beisichführen eines anderen gefährlichen Werkzeugs ausreichen. In der aktuellen und auch zur Tatzeit gültigen Fassung das 52. Strafrechtsänderungsgesetz (m.W.v. 30.05.2017) bedarf es nicht einmal mehr der Verwendungsabsicht beim Beisichführen.

Ein Beisichführen liegt bereits dann vor, wenn sich der Täter des Gegenstandes ohne Schwierigkeiten bedienen kann, also etwa durch Ergreifen eines auf dem Boden liegenden Pflastersteines während der Tat (vgl. MüKo-Schäfer, StGB, 3. Aufl., § 125a Rz. 19). Die von dem Angeklagten geworfenen Metallstühle stellen auch gefährliche Werkzeuge im Sinne dieses Regelbeispiels dar. Hierunter fallen auch Gegenstände, die zwar nicht bei bestimmungsgemäßem Gebrauch, wohl aber nach ihrer objektiven Beschaffenheit und der Art ihrer Benutzung im Einzelfall geeignet sind, erhebliche Verletzungen zuzufügen. Dazu zählen nicht nur Flaschen, Steine etc., sondern etwa auch als Wurfgeschoss verwendete Plastikklappstühle (vgl. KG, Urteil v. 06.07.2010, 1 Ss 462/09, bei juris Rz. 20). Das Werfen von Caféstühlen aus Metall erfüllt daher, wovon bereits die unverändert zugelassene Anklage vom 29. Oktober 2019 zutreffend ausgegangen ist, erst Recht das Regelbeispiel. Die Kommentierung bei Fischer (StGB, 67. Aufl., § 125a Rz. 4) steht dem nicht entgegen. Diese bezieht sich, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, allein auf die Frage, ob mitgeführte Alltagsgegenstände auch ohne Verwendungsabsicht schon geeignet sind, das Regelbeispiel zu erfüllen. Hierauf kommt es aber angesichts der durch die Würfe dokumentierten tatsächlich vorliegenden Absicht, die Gegenstände als Werkzeug gegen Personen einzusetzen (vgl. dazu BGH, Beschluss v. 26.03.2019, 4 StR 381/18, bei juris Rz. 21; LK-Krauß, StGB, 12. Aufl., § 125a Rz. 17), nicht an.

Eine über diese Gebrauchsabsicht hinausgehende Verletzungsabsicht ist hingegen nicht erforderlich. Soweit das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 6. Juli 2010 (a.a.O., Rz. 22) dahingehende Feststellungen für erforderlich gehalten hat, um zur Bejahung eines besonders schweren Falles des Landfriedensbruchs zu gelangen, ist dieses der damaligen, andere gefährliche Werkzeuge nicht umfassenden Ausgestaltung des Regelbeispiels in § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB geschuldet. Angesichts des damaligen Wortlauts der Vorschrift wäre es mit dem Analogieverbot nicht vereinbar gewesen, durch die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles im Sinne von § 125a Satz 1 StGB das Beisichführen eines anderen gefährlichen Werkzeugs in Verwendungsabsicht ohne Weiteres dem das Regelbeispiel des § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB erfüllenden Beisichführen einer Waffe in Verwendungsabsicht gleichzustellen. Der deswegen durch das Kammergericht aufgestellten weitergehenden Anforderungen an die subjektive Tatseite bedarf es aber nach der Erweiterung des Regelbeispiels auf andere gefährliche Werkzeuge nicht mehr.

Angesichts der Ausführungen des Landgerichts schließt der Senat aus, dass dieses bei Annahme eines benannten statt eines unbenannten Regelbeispiels gleichwohl zu Gunsten des Angeklagten von der Anwendung des für besonders schwere Fälle vorgegebenen Strafrahmens abgewichen wäre. Die Festsetzung der danach zulässigen Mindeststrafe beschwert den Angeklagten nicht. Gleiches gilt auch für Strafaussetzung zur Bewährung.“

StGB I: Besitzverschafffung an KiPo, oder: „Sexuell aufreizende Wiedergabe“?

Heute dann kein OWi und keine Pflichtverteidigung, sondern seit längerem mal wieder materielles Recht, also StGB.

Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 1.9.2020 -3 StR 275/20 – zur Verbreitung von KiPo. Das LG hat den Angeklagten wegen Besitzverschaffung an einer kinderpornographischen Schrift verurteilt. Nach den vom LG getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte über Internetseiten Bilddateien auf sein Mobiltelefon heruntergeladen und sie dort gespeichert. Drei der in den Urteilsgründen genauer beschriebenen Fotos zeigten jeweils das in den Vordergrund gerückte unbekleidete Gesäß eines fünf- bis neunjährigen Mädchens.

Dagegen die Revision, die erfolglos war:

„2. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Ausführungen bedarf allein, dass nach den Feststellungen die Bilddateien die Voraussetzungen kinderpornographischer Schriften im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB erfüllen.

a) Eine sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB liegt vor, wenn die genannten Körperteile aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters in sexuell motivierter Weise im Blickfeld stehen. Hierfür sind die aus der Schrift (§ 11 Abs. 3 StGB) zu entnehmenden Umstände heranzuziehen; auf die daraus nicht ersichtlichen Beweggründe der die Wiedergabe erstellenden oder damit umgehenden Person kommt es nicht an.

aa) Eine sexuell aufreizende Wiedergabe ist eine solche, die eine sexuell konnotierte Fokussierung auf die näher bezeichneten unbekleideten Körperregionen eines Kindes enthält (vgl. den letztlich nicht weiterverfolgten, aber weitgehend wortgleichen Gesetzesantrag des Freistaates Bayern, BR-Drucks. 127/14, 12). Der Begriff des Aufreizens findet sich bereits im Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rates vom 22. Dezember 2003 zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie (ABl. EU 2004 Nr. L 13/44, 45) und geht nach der allgemeinen Wortbedeutung in sexualisierter Weise über eine neutrale Abbildung hinaus („lascivious“ nach der englischsprachigen, „lascive“ nach der französischsprachigen Fassung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI). Davon abzugrenzen sind Wiedergaben mit anderer Intention, beispielsweise als unverfängliches Urlaubsfoto oder zu medizinischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken (vgl. Europarat, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, Nr. 142; BR-Drucks. 127/14, 7; s. auch § 201a Abs. 4 StGB).

bb) Für die Beurteilung sind allein die sich aus der Schrift ergebenden Umstände heranzuziehen.

(1) Der Wortlaut des durch das Neunundvierzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10, 12) eingefügten § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB stellt auf die „sexuell aufreizende Wiedergabe“ ab. Damit ist Bezugsobjekt des sexuellen Aufreizens die Wiedergabe, nicht davon losgelöste Umstände. In diesem Sinne nimmt § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB allgemein – „vor die Klammer“ gezogen – den Gegenstand der Schrift in den Blick (vgl. zur Bedeutung des Gesamtinhalts der Schrift als Korrektiv BT-Drucks. 18/3202 [neu] S. 27; BT-Rechtsausschuss, Protokoll 18/28 S. 21, 77, 85).

(2) Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls dafür, lediglich die (Gesamt-)Darstellung als solche und sich daraus ergebende Gesichtspunkte heranzuziehen, nicht aber darüber hinausgehende Zwecke des Erstellers oder Verwenders (vgl. auch Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Greco, Handbuch des Strafrechts, § 10 Rn. 88, 95; SK-StGB/Greco, 9. Aufl., § 184b Rn. 15; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, 2. Aufl., § 184b Rn. 23; anders dagegen Eisele/ Franosch, ZIS 2016, 519, 523; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 184b Rn. 17; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 184b Rn. 9b; MüKoStGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184b Rn. 20). Ansonsten wäre eine konsistente Bewertung, ob eine bestimmte Schrift kinderpornographisch ist oder nicht, nicht möglich. Wären etwa die Zwecke zu berücksichtigen, die eine Person konkret beim Umgang mit der Schrift verfolgt, könnte dies eine unterschiedliche Einordnung derselben Schrift – beim gleichzeitigen Umgang mehrerer sogar zum selben Zeitpunkt – zur Folge haben. Eine derartige uneinheitliche, situationsbedingtsubjektive Auslegung des objektiven Tatbestandsmerkmals der kinderpornographischen Schrift ist im Gesetz nicht angelegt (vgl. kritisch zu subjektiven Kriterien bei der Eingrenzung des objektiven Tatbestandes auch BGH, Beschluss vom 3. Juni 2008 – 3 StR 246/07, BGHSt 52, 257 Rn. 26 ff.).

In ähnlicher Weise hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass für den Begriff des „Unzüchtigen“ gemäß § 184 StGB aF Zweck und Art der Verwendung von Bedeutung sein können, hierfür indes die Umstände, aus denen sich die objektive, auf das Geschlechtliche gerichtete Zweckbestimmung ergibt, mit dem Gegenstand, um dessen Kennzeichnung es sich handelt, unmittelbar verknüpft sein müssen (s. BGH, Urteile vom 16. Februar 1954 – 5 StR 475/53, BGHSt 5, 346, 348 f.; vom 11. Oktober 1960 – 5 StR 296/60, juris Rn. 6; RG, Urteil vom 6. November 1893 – Rep. 2597/93, RGSt 24, 365, 367).

(3) Der Gesetzeszweck und die Gesetzesgenese erfordern ebenfalls keine andere Handhabung.

Mit der Schaffung des § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB zielte der Gesetzgeber auf eine vollständige Umsetzung der Richtlinie 2011/93/EU in Anlehnung an den dortigen Art. 2 Buchst. c Doppelbuchst. ii (ABl. EU 2011 Nr. L 335/1, 7) und an Art. 20 Abs. 2 des Übereinkommens des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (BGBl. 2015 II S. 27, 37). Aus den genannten Regelungen ergibt sich zwar ein Bezug zur Zwecksetzung, nicht aber dazu, dass dafür auch die jeweilige Verwendung entscheidend ist. Vielmehr lassen sich die gewählten Formulierungen („jede Abbildung der Geschlechtsteile eines Kindes zu vorwiegend sexuellen Zwecken“, „jegliche Darstellung der Geschlechtsorgane eines Kindes für primär sexuelle Zwecke“) damit in Einklang bringen, dass für die Ermittlung des Zwecks die Abbildung bzw. Darstellung ausschlaggebend ist (vgl. auch Europarat, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, wo unter Nr. 142 auf den Zweck der Verkörperung abgestellt wird).

In der Gesetzesbegründung wird als Maßstab für die Beurteilung, ob die Wiedergabe sexuell aufreizender Art ist, die Beurteilung eines durchschnittlichen Betrachters angesehen (BT-Drucks. 18/3202 [neu] S. 27; vgl. auch BR-Drucks. 127/14, 12). Dies deutet darauf hin, dass eine abstraktobjektive Bewertung der Darstellung vorzunehmen ist und es nicht auf die davon unabhängige Motivation des einzelnen Nutzers ankommt. Von Bedeutung können insofern etwa Bildkomposition, Kameraperspektive, der gewählte Ausschnitt oder die Haltung des Kindes sein (s. BR-Drucks. 127/14, 12).

b) Gemessen daran tragen die – ergänzend auf die Abbildungen gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO verweisenden – Urteilsgründe die rechtliche Einordnung als kinderpornographische Schriften. Das Landgericht hat im Einzelnen dargelegt, aufgrund welcher Umstände die Darstellungen ersichtlich auf die Erregung sexueller Reize zielten. Daher ist es unschädlich, dass es darüber hinaus bei der Einordnung der Bilder als sexuell aufreizend darauf abgestellt hat, dass sie in der konkreten, sich nicht aus den Aufnahmen selbst ergebenden Verwendung durch den Angeklagten ausschließlich sexuellen Zwecken dienten.

StGB III: War ein Sekundenschlaf Unfallursache?, oder: Ein Update der Rechtsprechung wäre mal anagebracht

Bild von Gerd Altmann auf Pixabay

Und die dritte und letzte Entscheidung kommt dann nicht von ganz oben = BGH, sondern von ganz unten = einem AG. Es handelt sich um den AG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2020 – 150 Gs 2091/20, den mir der Kollege Schroeder aus Verlbert geschickt hatte.

Die Staatsanwaltschaft hatte die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis der Mandantin beantragt: Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) wegen Einschlafens der Beschuldigten am Steuer. Also Problematik Sekundenschlaf.

Das AG hat den Antrag mit einer interessanten Begründung zurückgewiesen:

„Es sind keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden, dass die Fahrerlaubnis entzogen werden wird (§§ 111a StPO, 69 StGB). Es ist nicht sehr wahrscheinlich, dass die Beschuldigte in zumindest fahrlässiger Verkennung eines körperlichen Mangels gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1b StGB gefahren ist. Allein die Tatsache, dass sie eingeschlafen ist, genügt dafür nicht. Vielmehr bedarf es der Feststellung, dass die Beschuldigte mit hoher Wahrscheinlichkeit derart übermüdet war, dass sie jederzeit mit dem Eintritt eines Sekundenschlafs rechnen musste, was ohne ein rechtsmedizinisches Gutachten nicht wird festgestellt werden können (LG Traunstein NZV 2011, 514). Die gegenteilige Auffassung überzeugt nicht. Sie beruht auf einer Rechtsprechung des Bundesgerichtshof aus dem Jahr 1969, in der dieser entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts annahm, es gebe eine medizinische Erfahrung dahingehend, dass einem Einschlafen am Steuer stets Warnsignale vorausgehen würden, die ein aufmerksamer nicht-fahrlässig handelnder Kraftfahrer bemerken müsse und seine Fahrt dann unterbrechen müsse (BGH NJW 1970, 520). Vorläufige Entziehungen der Fahrerlaubnis im Jahr 2020 können aber nicht auf Basis einer — zudem auch noch seinerzeit umstrittenen — medizinischen Einschätzung aus dem Jahr 1969 ergehen. Gegen eine von der Beschuldigten erkennbar eintretende Müdigkeit spricht insbesondere auch die Kürze der Fahrstrecke, die Beschuldigte ist lediglich von Düsseldorf nach Ratingen gefahren. Es besteht ohne nähere medizinische Untersuchung der Beschuldigten keine hinreichende Tatsachenbasis für eine Vermutung dahingehend, dass die Beschuldigte Warnzeichen des drohenden Einschlafens auf der kurzen Strecke hätte bemerken müssen.“

StGB II: Raub oder schwerer Raub?, oder: Sukzessive Mittäterschaft?

Die zweite Entscheidung des Tages, das BGH, Urt. v. 10.09.2020 – 4 StR 14/20 – befasst sich mit einer „Mittäterproblematik“.

Der BGH musste von folgenden Feststellungen ausgehen:

„1. Nach den Feststellungen begaben sich der Angeklagte und der anderweitig verfolgte M. am 18. Oktober 2018 zum Haus des Geschädigten, um dort einen Einbruch zu begehen. Nachdem der anderweitig verfolgte M. an der Eingangstür geklingelt hatte, aber nicht eingelassen worden war, gelangten sie ins Haus, indem der Angeklagte die angekippte Terrassentür entriegelte. Einen „näheren“ gemeinsamen Tatplan gab es zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Besprochen war lediglich, dass der Geschädigte während der Tatbegehung von einem Täter „bewacht“ werden sollte, damit er nicht die Polizei alarmieren konnte.

Der Angeklagte und der gesondert verfolgte M. trafen im Wohnzimmer auf den Geschädigten. Der Angeklagte brachte den Geschädigten durch einen Schlag auf den Rücken zu Boden, um erwarteten Widerstand zu brechen. Anschließend wurde der Geschädigte am Boden liegend von dem anderweitig verfolgten M. bewacht. Der Angeklagte verließ das Wohnzimmer und durchsuchte die Wohnung. Währenddessen fesselte der gesondert verfolgte M. den Geschädigten mit einer Kordel, ohne dass dies zuvor mit dem Angeklagten abgestimmt, von diesem gebilligt oder Teil des gemeinsamen Tatplans gewesen wäre. Nach einigen Minuten hatte der Angeklagte die Wohnung durchsucht und dabei 2.800 Euro sowie eine Uhr „erbeutet“. Zurückgekehrt ins Wohnzimmer bemerkte der Angeklagte erstmals, dass M. den Geschädigten gefesselt hatte. Ferner hörte er, wie M. den am Boden liegenden Geschädigten fragte: „Wo Geld?“. Eine ergänzende Drohung „…sonst Du tot“, die der gesondert verfolgte M. möglicherweise abgegeben hatte, hörte er nicht. Der Angeklagte informierte nunmehr den anderweitig verfolgten M. über seine Beutefunde, worauf beide das Haus verließen. Den gefesselten Geschädigten ließen sie im Wohnzimmer zurück und verriegelten noch die Tür zwischen Wohnzimmer und Diele. Die Fesselung „war nicht besonders wirkungsvoll“, sodass sich der Geschädigte befreien und eine Nachbarin verständigen konnte.“

Das LG hat den Angeklagten „nur“ wegen Raubes verurteilt. Dagegen die Revision der StA:

„2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, weil das Landgericht bei seiner rechtlichen Wertung in Bezug auf eine Strafbarkeit gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB das Vorliegen einer sukzessiven Mittäterschaft nicht erörtert hat.

a) Die Annahme des Landgerichts, ein gemeinschaftlich begangener schwerer Raub im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB liege nicht vor, weil nicht habe festgestellt werden können, dass der Angeklagte von dem Einsatz der Kordel als Fesselungswerkzeug Kenntnis gehabt und deren Verwendung gebilligt habe, schöpft die Feststellungen nicht aus. Danach bemerkte der Angeklagte, als er mit der Beute in das Wohnzimmer zurückkehrte, dass der gesondert verfolgte M. den Geschädigten gefesselt hatte.

b) Durch die zu diesem Zeitpunkt erlangte Kenntnis und sein nachfolgendes Verhalten kann der Angeklagte auch noch sukzessiver Mittäter eines schweren Raubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB geworden sein, dessen Tatbestand der anderweitig verfolgte M. durch den Einsatz eines ihm zur Verfügung stehenden Fesselungswerkzeuges (Kordel) verwirklicht hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. August 2016 – 4 StR 195/16, NStZ-RR 2016, 339, 340 mwN).

aa) Sukzessive Mittäterschaft, die sich auch auf die Verwirklichung von qualifizierenden Merkmalen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1952 . 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344 [zu § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F.]; weitere Nachweise bei Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 25 Rn. 96) beziehen kann, liegt vor, wenn in Kenntnis und mit Billigung des bisher Geschehenen – auch wenn dies von dem ursprünglichen gemeinsamen Tatplan abweicht – in eine bereits begonnene Ausführungshandlung als Mittäter eingetreten wird. Das Einverständnis bezieht sich dann auf die Gesamttat mit der Folge, dass diese strafrechtlich zugerechnet wird. Nur für das, was vollständig abgeschlossen vorliegt, vermag das Einverständnis die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zu begründen, selbst wenn die hinzutretende Person dessen Folgen kennt, billigt und ausnutzt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2019 . 2 StR 594/18, NStZ 2019, 513 Rn. 6; Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 433/16, NStZ-RR 2017, 221 f.; Beschluss vom 7. März 2016 . 2 StR 123/15, NStZ 2016, 524, 525; Urteil vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281; Urteil vom 16. Dezember 1980 – 1 StR 580/80, JZ 1981, 596; Urteil vom 24. April 1952 . 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344, 346 mwN). Ein die Mittäterschaft begründender Eintritt kann vor der Vollendung der Tat erfolgen, etwa indem eine auf die Vollendung der geplanten Tat abzielende Handlung in Kenntnis des bisher Geschehenen vorgenommen oder fortgesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 433/16, NStZ-RR 2017, 221 f. [Wegnahme nach planwidrigem Messereinsatz der Mittäter beim Raub]; Urteil vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281 mwN [Wegnahme nach planwidrigem tödlichen Angriff des Mittäters auf das Raubopfer]). Sie ist aber auch noch nach der strafrechtlichen Tatvollendung möglich, solange der zunächst allein Handelnde die Tat noch nicht beendet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2000 . 5 StR 245/00, NStZ 2000, 594; Urteil vom 16. Dezember 1980 – 1 StR 580/80, JZ 1981, 596; krit. dazu Murmann in: SSW-StGB, 4. Aufl., § 25 Rn. 39 f. mwN). Deshalb kann die Zurechnung einer vom ursprünglichen Tatplan nicht umfassten Erfüllung eines Qualifikationsmerkmals auch dann noch erfolgen, wenn der qualifizierende Umstand nach der Tatvollendung noch vorliegt und von dem Hinzutretenden in dessen Kenntnis und unter Ausnutzung des Erschwerungsgrundes noch auf die Sicherung des Taterfolges gerichtete Handlungen vorgenommen werden.

b) Nach den Feststellungen dauerte die in der Fesselung mit der Kordel liegende Gewaltanwendung durch den anderweitig verfolgten M. im Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Angeklagten noch an. Dem Urteil lässt sich bereits nicht entnehmen, ob die beabsichtigte Wegnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war oder erst durch das Verlassen des Hauses mit der Beute vollendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 – 3 StR 556/09, NStZ 2011, 158 Rn. 10 f.; Urteil vom 6. November 1974 – 3 StR 200/74, NJW 1975, 320 jew. mwN), der Angeklagte also in Kenntnis und unter Billigung des qualifizierenden Umstands gemeinsam mit seinem Mittäter die Wegnahme abschloss. Aber selbst wenn von einer Vollendung des Raubes auszugehen wäre, hätte die Strafkammer erörtern müssen, ob sich der Angeklagte mit dem Einsatz des Fesselungswerkzeuges durch den anderweitig verfolgten M. nachträglich konkludent einverstanden erklärte, als er sich zusammen mit diesem aus der Wohnung des Geschädigten unter Mitnahme der noch nicht endgültig gesicherten Beute zurückzog und zusätzlich die Tür zum Wohnzimmer verriegelte.

c) Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung…..“

StGB I: Diebstahl oder Unterschlagung, oder: Hatte der Geschädigte noch Gewahrsam?

Bild von Arek Socha auf Pixabay

Nach dem Pflichtverteidigungsmarathon am gestrigen Tag heute dann mal wieder materielles Recht.

Und in dem Zusammenhang stelle ich den BGH, Beschl. v. 28.07.2020 – 2 StR 229/20 – vor.

Das LG hatte die Angeklagten S. und Se. jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Diebstahl verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten S. mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hatteErfolg. Es hat zur Aufhebung des Urteils geführt, die auf den Angeklagten Se. zu erstrecken war.

Grundlage der Verurteilung des LG waren folgende Feststellungen des LG:

„1. Der Angeklagte S. wohnte im Jahr 2016 für einige Zeit bei der früheren Freundin des Zeugen M. ; das führte zu verbalen Auseinandersetzungen. Am 16. Februar 2017 war der Angeklagte S. bei dem Angeklagten Se. zu Besuch und führte seinen Rottweiler-Rüden mit. Anwesend war auch der Zeuge Sc. ; später kam die Zeugin O. hinzu. Der Angeklagte S. vernahm, dass sich der Zeuge M. wegen der Streitigkeiten an seinen körperbehinderten Vater wenden wollte, was ihn erboste. Zur Aggressionsentladung schlug er den Angeklagten Se. . Dann forderte er die Zeugin O. auf, ein Treffen zwischen ihr und M. zu vereinbaren; dadurch sollte dieser in eine Falle gelockt werden, in der ihm eine d„Abreibung“ erteilt werden sollte. Treffpunkt sollte der Innenhof des M. stifts in A. sein. Die Zeugen O. und Sc. trafen zuerst dort ein und begegneten dem Zeugen M. . Gegen 18 Uhr kamen die Angeklagten S. und Se. hinzu. Sie führten ein Streitgespräch mit dem Zeugen M. , wobei dieser einige Schritte zurückwich und stürzte; am Boden liegend wurde er von den Angeklagten S. und Se. getreten und geschlagen. Dann hetzte der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten, der mehrfach gebissen wurde. Der Angeklagte Se. entfernte sich, um sich von dem Angriff mit dem Hund zu distanzieren. Der Angeklagte S. forderte den Geschädigten noch auf, sich „nackt zu machen“. Dann war ein „Martinshorn“ zu hören und der Zeuge Sc. zog den Angeklagten S. von dem Geschädigten fort.

Im Rahmen des Tatgeschehens verlor M. zwei Armbänder sowie seine Uhr. „Vor Verlassen des Tatortes nahm der Angeklagte Se. das dicke Gliederarmband und der Angeklagte S. die Armbanduhr und das Pandora-Armband an sich“. „Der Geschädigte konnte sich trotz seiner Verletzungen in den nahegelegenen dm-Drogeriemarkt begeben und dort um Hilfe bitten“.

Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten S. als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB , diejenige des Angeklagten Se. als gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet. Ferner hat es beide wegen tateinheitlich begangenen Diebstahls verurteilt, eine Verurteilung aber besonders schweren Raub ausgeschlossen, weil ein finaler Zusammenhang zwischen der Anwendung von Gewalt und der Wegnahme der Sachen des Geschädigten nicht festzustellen sei.

Dem BGH gefällt auch die Verurteilung wegen Diebstahls nicht, er beanstandet eine ausreichende Abgrenzung Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 StPO).

„1. Diebstahl begeht gemäß § 242 Abs. 1 StGB, wer eine fremde bewegliche Sache in der Absicht wegnimmt, sich oder einem Dritten dieselbe rechtswidrig zuzueignen. Unter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams durch den Täter verstanden. Der Gewahrsam ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache, das von deren Herrschaftswillen getragen ist. Dafür ist die Sachherrschaft wesentlich, der unter Ausschluss fremder Einwirkungsmöglichkeiten kein Hindernis entgegenstehen darf (vgl. Senat, Urteil vom 28. Oktober 1955 – 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ). Der einmal begründete Gewahrsam bleibt als tatsächliches Verhältnis, das dem Inhaber die Sachherrschaft ermöglicht, solange bestehen, bis dessen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit verloren geht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – 4 StR 787/52 , BGHSt 4, 210, 211 ). Selbst der Gewahrsam eines Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutz zu unternehmen (vgl. Senat, Urteil vom 20. März 1985 – 2 StR 44/85 , NJW 1985, 1911). Jedoch endet der Gewahrsam mit einem Verlieren der Sache (vgl. Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 28; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 242 Rn. 36; NK-StGB/Kindhäuser, StGB, 5. Aufl., § 242 Rn. 40; SSW-StGB/Kudlich, 4. Aufl., § 242 Rn. 22; Matt/Renzikowski/Schmidt, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; MüKoStGB/Schmitz, 3. Aufl., § 242 Rn. 52; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 66).

2. Daran gemessen hat das Landgericht den Gewahrsam des Geschädigten zurzeit der Zueignung der Armbänder und der Uhr durch die Angeklagten nicht ausreichend begründet. Die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft.

Nach der Einlassung des Angeklagten Se. lagen die Gegenstände am Boden, „nachdem der Geschädigte den Tatort verlassen hatte“; dann habe er ein Armband an sich genommen, während der Angeklagte S. das andere Armband und die Uhr eingesteckt habe. Danach kommt in Betracht, dass der Geschädigte den Gewahrsam an den Sachen vor der Zueignung durch die Angeklagten verloren hatte.

Dieser Ablauf steht allerdings in Widerspruch zu der Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte Se. habe den Tatort zur Distanzierung von dem weiteren Geschehen bereits verlassen, als der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten hetzte. Der Geschädigte hat demgegenüber bekundet, einer der Angeklagten habe ihm „das Pandora-Armband und die Uhr von seinem Handgelenk gelöst“; nach der Tat hätten ihm aber „definitiv drei Gegenstände gefehlt“. Die Strafkammer hat die Widersprüche zwischen diesen Aussagen nur dahin aufgelöst, dass dem Geschädigten nach ihrer Überzeugung „3 Schmuckstücke abhandengekommen sind und die Angeklagten diese eingesteckt haben“. Das reicht jedoch nicht aus, um Raub oder Diebstahl rechtsfehlerfrei von Unterschlagung abzugrenzen.