Kategoriearchiv: OLG

StPO II: Ist/War das Urteil vollständig begründet?, oder: Berufungsverwerfung trotz Vertretungsvollmacht?

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Und dann als zweite Entscheidung ein Beschluss des OLG Köln, der zu zwei Fragen Stellung nimmt. Nämlich: Wann liegt ein vollständig begründetes Urteil vor? und: Wann darf eine Berufung trotz Erscheinens eines Verteidigers mit Vertretungsvollmacht verworfen werden?

Dazu das OLG Köln im OLG Köln, Beschl. v.26.09.2024 – III-1 ORs 162/24:

„1. Das Rechtsmittel führt bereits auf die Sachrüge zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§§ 353, 354 Abs. 2 StPO).

Das angefochtene Urteil hält materiell-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Denn es trägt keine richterliche Unterschrift.

Damit fehlt es bereits an der notwendigen Prüfungsgrundlage.

Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung in sachlich-rechtlicher Hinsicht sind allein die schriftlichen Entscheidungsgründe, wie sie sich aus der gemäß § 275 StPO mit der Unterschrift des Richters zu den Akten gebrachten Urteilsurkunde ergeben (vgl. SenE v. 05.03.2010 – III-1 RVs 26/10; SenE v. 28.03.2024 – III-1 ORs 51/24; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 337 Rdn. 22 m.w.N.).

Ein vollständiges schriftliches Urteil liegt erst vor, wenn sämtliche an ihm beteiligten Berufsrichter seinen Inhalt gebilligt und dies mit ihrer Unterschrift bestätigt haben (BGH StV 2010, 618; OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2010, 250; SenE v. 13.09.2005 – 83 Ss 47/05; SenE v. 22.02.2011 – III-1 RVs 35/11; SenE v. 27.11.2012 – III-1 RVs 215/12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 275 Rdn. 4).

Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass die Vorsitzende der Berufungsstrafkammer im Zusammenhang mit dem Urteil eine Zustellungsverfügung unterzeichnet hat. Die Unterschrift unter den Urteilsgründen als letzter Akt der Urteilsfällung kann nicht durch eine solche auf einer von dem erkennenden Richter unterzeichneten gesonderten Verfügung ersetzt werden (vgl. BGH StV 2010, 618; SenE v. 19.11.2002 – Ss 479/02 B – m.w.N.; SenE v. 13.09.2005 – 83 Ss 47/05; SenE v. 19.07.2011 – III-1 RVs 166/11 = NStZ-RR 2011, 348; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 275 Rdn. 6).

Der vorbezeichnete Mangel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung (SenE v. 11.01.2013 – III-1 RVs 1/13; SenE v. 28.10.2014 – III- RVs 199/14; SenE v. 17.10.2017 – III-1 RVs 237/17; SenE v. 11.04.2018 – III-1 RVs 76/18; SenE v. 27.07.2021 – III-1 RBs 214/21; SenE v. 01.02.2024 – III-1 ORbs 12/24; Meyer-Goßner/Schmitt, SPO, 67. Aufl., § 338 Rdn. 52 m.w.N.), wenn – wie hier – die Unterschrift nicht mehr nachgeholt werden kann (vgl. SenE v. 20.08.2010 – III-1 RVs 166/11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl. § 275 Rdn. 6 m.w.N.).“

Insoweit waren die Gründe tragend. Nicht tragend sind die Ausführungen des OLG zur Frage der Voraussetzungen der Verwerfung, wenn ein mit Vertretungsmacht ausgestatteter Verteidiger erscheint:

„Hinsichtlich der Verfahrensrüge, die Berufung hätte wegen wirksamer Vertretung durch einen mit einer schriftlichen Vertretungsvollmacht ausgestatteten Verteidiger nicht verworfen werden dürfen, merkt der Senat allerdings – ungeachtet der Frage, ob diese Rüge in zulässiger Weise erhoben wurde – Folgendes an:

Ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO setzt neben der Säumnis des Angeklagten voraus, dass kein mit einer nachgewiesenen Vertretungsvollmacht ausgestatteter Verteidiger erschienen ist.

Ein solcher Verteidiger muss bereit sein, den Angeklagten aufgrund der Vollmacht zu vertreten (vgl. KG 18.4.1985 – 1 Ss 329/84 – JR 1985, 343; OLG Oldenburg StV 2018, 148; SenE v. 27.08.1991 – Ss 399/91 = StV 1992, 567; SenE v. 31.01.1992 – Ss 22/92 – 20 = StV 1993, 292; SenE v. 09.04.2013 – III-1 RVs 62/13; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 329 Rdn. 16). Zur „Vertretung“ gehört dabei in der Regel nur, dass der bevollmächtigte Verteidiger für den Angeklagten anwesend ist. Eine weitere Mitwirkung an der Verhandlung obliegt ihm ebenso wenig wie dem Angeklagten, wenn dieser selbst anwesend wäre (vgl. SenE v. 31.01.1992 – Ss 22/92 – 20 = StV 1993, 292; OLG Oldenburg StV 2018, 148). Auch der Verteidiger muss keine Erklärungen zur Sache abgeben oder Anträge stellen.

Eine Verwerfung trotz Erscheinens eines Verteidigers mit Vertretungsvollmacht kommt vor diesem Hintergrund nur unter besonderen Umständen in Betracht, etwa wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Verteidiger es gar nicht zu einer Sachverhandlung kommen lassen will bzw. nicht gewillt ist, den Angeklagten in einer solchen zu vertreten (vgl. OLG Hamm StV 2018, 150 m.w.N.; OLG Oldenburg StV 2018, 148; SenE v. 27.08.1991 – Ss 399/91 = StV 1992, 567; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 329 Rdn. 4 u. 16; vgl. amtl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 18/3562, S. 69).

Der Rechtsansicht des Landgerichts, auch der Verteidiger vertrete nicht, der geltend mache, nicht über ausreichende Informationen zu verfügen, vermöchte der Senat hingegen nicht zu folgen. Sie wird auf eine Kommentarstelle gestützt, die ihrerseits ausschließlich auf Rechtsprechung vor Inkrafttreten der Neufassung des § 329 StPO verweist (MüKo-StPO-Quentin, 2. Aufl. 2024, § 329 Rdn. 27 m. w. N. in Fn. 72). Indessen ist – wie dargelegt – auch der mit Vertretungsvollmacht ausgestattete Verteidiger zu Angaben nicht verpflichtet. Die Erklärung des Verteidigers, ihm fehlten Informationen, erlangt daher vor allem im Hinblick auf § 349 Abs. 4 StPO Bedeutung: Nach dieser Vorschrift hat das Gericht den Angeklagten zur Fortsetzung der Hauptverhandlung zu laden und dessen persönliches Erscheinen anzuordnen, wenn es die Anwesenheit des Angeklagten in der auf seine Berufung hin durchgeführten Hauptverhandlung trotz der Vertretung durch einen Verteidiger für erforderlich hält. Je weniger Informationen aber dem mit Vertretungsvollmacht ausgestatteten Verteidiger vorliegen, desto eher wird sich für das Gericht die Frage stellen, ob nicht die Anberaumung eines Fortsetzungstermins unter Anordnung des persönlichen Erscheinens des Angeklagten erforderlich ist.

Aus dem bloßen Umstand, dass sich ein Verteidiger für eine Aussetzung der Hauptverhandlung bzw. für die Anberaumung eines Fortsetzungstermins im Sinne von § 329 Abs. 4 StPO ausspricht, kann nicht hergeleitet werden, dass dieser nicht bereit wäre, im Falle der Ablehnung seines Begehrens den Angeklagten in der Sachverhandlung zu vertreten (vgl. SenE v. 27.08.1991 – Ss 399/91 = StV 1992, 567). „

StPO I: Aussetzung des Strafverfahrens gegen Mauss, oder: Verfahren bleibt bis Klärung durch FG ausgesetzt

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Machen wir heute mal ein wenig StPO, und zwar aus der Instanz.

Ich beginne mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 08.10.2024 – 4 Ws 143/24 – zur Aussetzung eines (Steuer)Strafverfahrens, und zwar des Verfahrend gegen den Geheimagenten Werner Mauss. Dem wird in dem Verfahren Steuerhinterziehung in zehn Fällen und versuchte Steuerhinterziehung in zwei Fällen vorgeworfen. Er soll gegenüber dem zuständigen Finanzamt erhebliche Vermögensanlagen auf ausländischen Konten nicht angegeben haben. Der Angeklagte beruft sich darauf, dass es sich bei den fraglichen Geldern um einen Treuhandfonds westlicher Sicherheitsbehörden handele, der von dem Auslandsgeheimdienst eines anderen Staates verwaltet werde. Der Fonds sei absprachegemäß zur Finanzierung seiner operativen Einsätze als Geheimagent genutzt worden. In dem Zusammenhang wird über die steuerrechtlichen Fragen derzeit ein Klageverfahren vor dem FG Düsseldorf geführt.

Das LG Bochum hat dann mit Beschluss vom 28.08.2023 das Strafverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem FG ausgesetzt. Gegen diesen Beschluss hat die Staatsanwaltschaft Bochum Beschwerde eingelegt. Die hatte jetzt beim OLG Hamm keinen Erfolg:

„Die Zulässigkeit der Beschwerde der Staatsanwaltschaft Bochum kann dahingestellt bleiben, denn die Beschwerde ist jedenfalls in der Sache unbegründet.

Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss in rechtlich nicht zu beanstandender Weise und mit zutreffender Begründung beschlossen, das Strafverfahren gemäß § 396 AO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Besteuerungsverfahrens auszusetzen.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Vorliegend hängt die Beurteilung der dem Angeklagten vorgeworfenen Taten als Steuerhinterziehung davon ab, ob ein Steueranspruch besteht und ob Steuern verkürzt worden sind. Auch ist das anhängige – sich mittlerweile im Klageverfahren vor dem Finanzgericht Düsseldorf befindliche – Besteuerungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.

Bei der Beurteilung der Taten als Steuerhinterziehung kommt es vorliegend auf die vom Landgericht aufgeworfene entscheidungserhebliche steuerrechtliche Vorfrage an, inwieweit die – vom Landgericht mit Recht so bezeichnete – Einzigartigkeit der beruflichen Tätigkeit des Angeklagten als Geheimagent sowie auch die Einzigartigkeit des ihm hierfür überlassenen „Geheimfonds“ sich auf die Frage des Bestehens eines Steueranspruchs des Staates und eine entsprechende Erklärungspflicht des Angeklagten auswirken. Es handelt sich insoweit um eine Rechtsfrage und nicht um Rechtsanwendung bestehender steuerrechtlicher Vorschriften.

Der Angeklagte lässt sich – detailreich sowie unter Benennung zahlreicher Beweismittel – dahingehend ein, es handele sich bei dem in Rede stehenden Vermögen um einen Treuhandfonds („Kapitalstock“) westlicher Sicherheitsbehörden. Treugeber sei ein ausländischer Staat, ausgeübt werde die treugeberische Verwaltung durch den Auslandsgeheimdienst dieses Staates. Der Fonds sei – mit Kenntnis deutscher Sicherheitsbehörden – zum Zwecke der Tarnung auf seinen – des Angeklagten – Namen angelegt worden. Er habe den Fonds absprachegemäß zur Finanzierung seiner operativen Einsätze als Geheimagent genutzt und die Existenz des Fonds Dritten gegenüber nicht offenlegen dürfen. Die Tarnung habe dem Schutz staatlicher Institutionen sowie dem Schutz von Leib und Leben des Geheimagenten nebst seiner Familie und weiterer geheimer Mitarbeiter gedient. Die Sicherheitsbehörden hätten den Fonds bei den Finanzbehörden angemeldet, eine Versteuerung der Mittel sei nicht erfolgt.

Hiernach handelt es sich vorliegend um einen Fall, in dem einerseits staatliche Geheimhaltungsinteressen betreffend Geldflüsse im Zusammenhang mit geheimdienstlicher Tätigkeit und andererseits der staatliche Steueranspruch miteinander in Konflikt stehen.

Die Auswirkungen übergeordneter staatlicher Geheimhaltungspflichten gegenüber Steueransprüchen sind in anderen Bereichen teilweise geregelt. So ist etwa in § 1 Abs. 1 S. 3 der Verordnung über Mitteilungen an die Finanzbehörden durch andere Behörden und öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten (Mitteilungsverordnung – MV) vorgesehen, dass für grundsätzlich mitteilungspflichtige Behörden eine Verpflichtung zur Mitteilung an die Finanzbehörden dann entfällt, wenn die Gefahr besteht, dass das Bekanntwerden des Inhalts der Mitteilung dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde. Auch gibt es Vereinbarungen der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder aus dem Jahr 1963, zuletzt bestätigt im Jahr 1998 (zitiert in BT-Drucksache 16/8447 S. 16), die regeln, dass Beträge, die an Informanten des Bundesnachrichtendienstes für die Übermittlung steuerrelevanter Daten aus Liechtenstein gezahlt werden, steuerlich so behandelt werden, dass staatliche Stellen in diesen Fällen einen pauschalen Einkommensteuerbetrag in Höhe von 10 Prozent der Prämiensumme an die Finanzkassen der einzelnen Bundesländer abführen. Auf eine Erklärung durch die Informanten selbst gegenüber Finanzbehörden wird aus Geheimhaltungsgründen verzichtet.

Auch wenn Finanzbehörden an das Steuergeheimnis gebunden sind, zeigen die vorgenannten Regelungen, dass diese Schweigepflicht zum Schutz eines überragenden staatlichen Geheimhaltungsinteresses als nicht ausreichend angesehen wird. Vielmehr überwiegt in solchen Fällen das Geheimhaltungsinteresse derart, dass der staatliche Steueranspruch bzw. das staatliche Interesse an ordnungsgemäßer Erklärung steuerrechtlich relevanter Sachverhalte dahinter zurücktreten müssen.

Für das vorliegende Strafverfahren ist nach alledem die Frage maßgeblich, ob entsprechend diesem Rechtsgedanken wegen übergeordneter staatlicher Geheimhaltungspflichten auch im Falle eines Geheimagenten eine Steuerschuld bzw. eine entsprechende steuerrechtliche Erklärungspflicht des Agenten von vornherein zu verneinen ist. Hierbei handelt es sich aus Sicht des Senats um eine entscheidungserhebliche abstrakte Rechtsfrage, die durch die Fachgerichte der Finanzgerichtsbarkeit zu beantworten ist.

Fehler des Landgerichts bei der Ermessensausübung sind auch ansonsten nicht ersichtlich.“

Haft III: Haftbefehl durch unzuständiges Gericht, oder: Grds. keine Nichtigkeit des Haftbefehls

Und dann als dritte Entscheidung hier eine weitere OLG-Entscheidung, nämlich der OLG Jena, Beschl. v.16.08.2024 – 1 Ws 290/24. Auch hier geht es um die Frage: Welche Auswirkungen haben Verfahrensfehler. Entschieden hatte hier nämlich ein unzuständiges Gericht. Das OLG sagt: Das führt nicht zur Nichtigkeit des Haftbefehls, es muss aber i.d.R. ein neuer Haftbefehl ergehen.

Dazu hier auch nur der Leitsatz:

1. Hat das Gericht bei der Neufassung eines Haftbefehles seine geschäftsplanmäßige Unzuständigkeit übersehen. führt das nicht zur Nichtigkeit des Haftbefehles, macht jedoch eine neue Entscheidung durch das geschäftsplanmäßig zuständige Gericht erforderlich. Eine solche neue Entscheidung liegt nicht in einem Haftfortdauerbeschluss, wenn dieser sich ausdrücklich nur mit der Verfahrensbeschleunigung befasst, jedoch keine eigene Begründung in der Sache enthält und damit den Verfahrensfehler nicht heilen kann.

2. Gleichwohl erfolgt eine Haftvollstreckung ggf. nicht rechtsgrundlos. Denn soweit ein unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ergangener Beschluss zugleich einen amtsgerichtlichen Haftbefehl aufgehoben hat, schlägt der Verfahrensmangel auch hierauf durch, sodass der amtsgerichtliche Haftbefehl nach wie vor Bestand hat.

Haft I: Verspätete Vorführung ==> Aufhebung des HB?, oder: Zwar rechtwidrig, aber Aufhebung nicht zwingend

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Urheber Sebastian Terfloth User:Sese_Ingolstadt

Heute gibt es hier dann einen Hafttag.

Den beginne ich mit dem OLG Celle, Beschl. v. 26.09.2024 – 2 Ws 257/24 – zur Frage, ob die verspätete Vorführung eines Beschuldigten (§ 115 StPO) zur Aufhebung des Haftbefehls führt. Die Frage ist ja in Rechtsprechung und Literatur nicht unstreitig. Das OLG sagt: Das ist nicht zwingend. Es hat seine Auffassung umfangreich begründet. Ich verweise wegen der Einzelheiten auf den verlinkten Beschluss. Hier stelle ich nur den Leitsatz ein. Der lautet:

Die gegen §§ 115 Abs. 1 und 2, 115a Abs. 1 StPO verstoßende Vorführung des auf Grund eines bestehenden Haftbefehls vorläufig festgenommenen Beschuldigten vor das ortsnächste Amtsgericht anstelle des zuständigen Gerichts sowie die anschließende Unterlassung der vom Beschuldigten beantragten und nach § 115a Abs. 3 StPO gebotenen unverzüglichen Vorführung vor das zuständige Gericht und ihre Nachholung erst nach längerer Zeit (hier: über 2 Monate) führen nicht zwingend zur Aufhebung des Haftbefehls. Je nach Lage des Einzelfalls kann es bei fortbestehendem dringenden Tatverdacht, weiterhin anzunehmendem Haftgrund und Verhältnismäßigkeit im Übrigen ausreichen, die Rechtswidrigkeit der vom Beschuldigten seit der Verhaftung bis zur Nachholung der Vorführung vor das zuständige Gericht erlittenen Untersuchungshaft festzustellen und die vorausgegangenen Verfahrensverstöße durch die nachgeholte Vorführung für die Zukunft als geheilt anzusehen.

beA II: Wenn das beA mal wieder eine Störung hat, oder: Kein Faxgerät im Reisegepäck.

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um das – schon etwas ältere, jetzt aber erst bekannt gewordene – OLG Karlsruhe, Urt. v. 05.10.2023 – 12 U 47/23. Ergangen ist es in einem Verfahren wegen einer Deckungsschutzzusage. Ein Versicherungsnehmer verlangt von seiner RSV Deckungsschutz für eine Schadensersatzklage gegen einen Automobilhersteller in einem „Diesel-Skandal“. Es erging ein Versäumnisurteil zu seinen Gunsten. Der Rechtsanwalt der Versicherung hat Einspruch eingelegt, allerding erst einen Tag nach Fristablauf.

Seinen Wiedereinsetzungsantrag hat er dann mit einer beA-Störung begründet, und zwar wie folgt: Er sei am Abend des Fristablaufs auswärtig untergebracht gewesen, weil er dort am nächsten Tag eine Verhandlung wahrnehmen wollte. Er habe sechs Schriftsätze erfolgreich per beA verschickt. Um 23.15 Uhr habe er den Einspruchsschriftsatz nicht mehr versenden können, weil das beA eine technische Störung hatte, die erst am nächsten Vormittag behoben worden sei. Ein Faxgerät habe er nicht zur Verfügung gehabt. Die Möglichkeit, den Schriftsatz per Computerfax zu versenden, kenne er nicht.

Das LG hat den Einspruch als unzulässig verworfen. Die Berufung dagegen hatte beim OLG Erfolg. Dieses hat Wiedereinsetzung gewährt und in der Sache teilweise zugunsten der Versicherung entschieden.

Hier interessiert nur der Wiedereinsetzungsantrag. Dazu führt das OLG aus:

„1. Der am 04.11.2022 erhobene Einspruch war zulässig und führt dazu, dass der Rechtsstreit in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO). Zwar war die Einspruchsfrist am 30.10.2022 abgelaufen. Der Beklagten war aber Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO zu gewähren.

a. Der Wiedereinsetzungsantrag wurde mit Schriftsatz vom 04.11.2022 rechtzeitig gestellt (§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die dafür vorgetragenen Tatsachen glaubhaft gemacht (§ 236 Abs. 2 ZPO). Die Ergänzung des Tatsachenvortrags auf Hinweis des Landgerichts mit Schriftsatz vom 23.11.2022 – außerhalb der Frist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO, aber innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist – war zulässig und ist zu beachten (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2020 – III ZB 31/20, Rn. 33). Zu Recht – und unangegriffen – hat das Landgericht die zugrunde zu legenden Tatsachen daher so festgestellt wie vom Kläger vorgetragen.

b. Auf dieser Grundlage ist der Beklagten kein Verschulden an der Versäumnis der Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 1 ZPO anzulasten (§ 233 ZPO). In Frage steht dabei im vorliegenden Fall nur ein etwaiges Verschulden des Prozessbevollmächtigten, das sich die Beklagte zurechnen lassen müsste (§ 85 Abs. 2 ZPO). Dem Beklagtenvertreter fällt aber kein Verschulden zur Last.

aa. Ein solches Verschulden liegt noch nicht darin, dass er die Frist bis zum letzten Tag ausgeschöpft hat, denn hierzu war er berechtigt (BGH, Beschluss vom 09.05.2017 – VIII ZB 5/16).

bb. Allerdings hat der Rechtsanwalt wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen. Insbesondere hat er unvorhergesehene Verzögerungen beim Versandvorgang in Rechnung zu stellen und zusätzlich zur eigentlichen Sendedauer eine ausreichende Zeitreserve einzuplanen, um gegebenenfalls durch Wiederholung der Übermittlungsvorgänge einen Zugang des zu übersendenden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gewährleisten. Beginnt ein Rechtsanwalt aber am letzten Tag einer Frist so rechtzeitig mit der Übertragung, dass unter gewöhnlichen Umständen mit deren Abschluss vor 24:00 Uhr am Tage des Fristablaufs gerechnet werden konnte, verwendet er dabei ein funktionsfähiges Sendegerät und die korrekte Empfangsadresse, so hat er grundsätzlich das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan (BGH, Beschluss vom 23.10.2018 – III ZB 54/18, Rn. 9 f., zur Einreichung per Fax).

Auch insoweit ist dem Beklagtenvertreter kein Versäumnis vorzuwerfen. Der Beginn des beabsichtigten Versandprozesses bei einem ersten Login gegen 23:15 Uhr war rechtzeitig, um bei einem grundsätzlich funktionsfähigen elektronischen Übermittlungsweg auch im Fall einer unvorhergesehenen Verzögerung oder einer Wiederholung eine Übermittlung bis 24:00 Uhr sicherzustellen. Der Beklagtenvertreter hat auch durch Vorlage entsprechender Screenshots glaubhaft gemacht, dass er bis 23:55 Uhr – was gerade noch rechtzeitig hätte sein können – noch mehrmals vergeblich versucht hat, sich in seinem besonderen elektronischen Anwaltspostfach anzumelden.

cc. Entgegen dem angefochtenen Urteil liegt ein Verschulden auch nicht darin begründet, dass der Beklagtenvertreter nicht sichergestellt hat, einen zweiten Versandweg zur Verfügung zu haben (Fax) und auch nicht auf einen neuen Versandweg ausgewichen ist, den er vorher noch nicht genutzt hatte (Computerfax).

Beide Versandwege standen dem Beklagtenvertreter grundsätzlich nach § 130d Satz 2 ZPO offen, weil – wie die Beklagte glaubhaft gemacht hat – das besondere elektronische Anwaltspostfach am Abend des 31.10.2022 bis zum Morgen des 01.11.2022 gestört und ein Versand nicht möglich war. § 130d Satz 2 ZPO stellt dabei keinen Sonderfall des § 233 ZPO dar, sondern erlaubt das Ausweichen auf einen anderen Übermittlungsweg innerhalb der Frist (Jansen, in: juris-PK ERV, Stand: 30.01.2023, § 233 Rn. 38). Umgekehrt ergibt sich aus § 130d Satz 2 ZPO aber auch keine unmittelbare Verpflichtung zur Ersatzeinreichung. Ob diese möglich und zumutbar und deshalb geboten war, ist vielmehr nach dem Verschuldensmaßstab des § 233 Satz 2 ZPO und den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen.

Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten bei der Übermittlung über das besondere elektronische Anwaltspostfach entsprechen denjenigen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax (BGH, Beschluss vom 30.11.2022 – IV ZB 17/22, Rn. 10). Für die (geplante) Übermittlung per Fax sind die Maßstäbe, die insoweit anzulegen sind, geklärt. Im Ausgangspunkt gilt, dass die aus den technischen Gegebenheiten herrührenden besonderen Risiken eines vom Gericht eröffneten Übermittlungswegs nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Deshalb darf ein Rechtsanwalt sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf einrichten, einen Schriftsatz auf einem bestimmten Weg – insbesondere per Telefax – zu übermitteln. Scheitert die Übermittlung, so ist der Rechtsanwalt zunächst gehalten, im gewählten Übermittlungsweg nach Alternativen zu suchen, die sich aufdrängen. Liegt die Ursache aber in einem Defekt des Empfangsgeräts oder Leitungsstörungen, kann vom Rechtsanwalt grundsätzlich nicht verlangt werden, innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherzustellen (BGH, Beschluss vom 17.12.2020 – III ZB 31/20, Rn. 18; BVerfG, Beschluss vom 21.06.2001 – 1 BvR 436/01, Rn. 10). Im Einzelfall kann das Ausweichen auf eine andere als die gewählte Übermittlungsart gleichwohl geboten sein, insbesondere dann, wenn der Zusatzaufwand geringfügig und zumutbar ist. Hierzu wurde in der Zeit vor Inkrafttreten der aktiven Nutzungspflicht nach § 130d ZPO höchstrichterlich entschieden, dass die Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nach gescheiterter Übermittlung per Telefax jedenfalls dann kein zumutbarer, nur geringfügigen Aufwand verursachender alternativer Übermittlungsweg ist, wenn der Prozessbevollmächtigte das besondere elektronische Anwaltspostfach bisher nicht aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt hat und mit seiner Nutzung nicht vertraut ist (BGH, Beschluss vom 17.12.2020 – III ZB 31/20, Rn. 26 f.; BGH, Beschluss vom 25.02.2021 – III ZB 34/20, Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZB 12/21, Rn. 31-33).

Demnach durfte sich der Beklagtenvertreter darauf einrichten, den Schriftsatz am letzten Tag der Frist über das besondere elektronische Anwaltspostfach zu übermitteln. Eine Verpflichtung, daneben stets – für den Fehlerfall – ein versandbereites Faxgerät bereitzuhalten, ergibt sich aus § 130d Satz 2 ZPO ebensowenig, wie sich aus § 130a ZPO vor Inkrafttreten des § 130d ZPO die Verpflichtung ergab, ein versandbereites besonderes elektronisches Anwaltspostfach bereitzuhalten. Zum Ausweichen auf ein Computerfax wäre der Beklagtenvertreter nur dann gehalten gewesen, wenn er diesen Weg bereits zuvor aktiv genutzt hätte und damit vertraut gewesen wäre. Letzteres war aber nicht der Fall.“