Archiv des Monats: März 2026

Ich habe da mal eine Frage: Ist das eine neue Angelegenheit?

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Mich hat dann vor einiger Zeit folgende Frage erreicht:

„….

Ich habe 2024 einen Kollegen bei der Verkündung eines Haftbefehls vertreten und wurde für diesen Termin beigeordnet. Beschlusstenor damals: „wird dem Beschuldigten für den heutigen Termin Rechtsanwalt pp. und im Übrigen RA X als Pflichtverteidiger beigeordnet“.

Nun beginnt die Hauptverhandlung und der Vorsitzende hat mich mit aktuellem Beschluss „als weiterer Verteidiger zur Sicherung des Verfahrens beigeordnet“.

Als Terminsvertreter hatte ich ja damals keinen „unbedingten Auftrag“, oder? Also alte oder neue Gebühren?“

Der Rechtsmittelverzicht des Kanzleiabwicklers, oder: Umfang und Wirksamkeit

Im zweiten Posting dann der OLG Braunschweig, Beschl. v. 26.11.2025 – 3 W 2/25. Es geht in dem Beschluss u.a. um einen vom Kanzleiabwickler im Sinne des § 55 BRAO erklärte, Rechtsmittelverzicht bezüglich einer Streitwertfestsetzung. Der ist – so das OLG – wirksam:

„b) Die vorliegende Streitwertbeschwerde ist aber nicht zulässig, weil der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten und Kanzleiabwickler seiner früheren Prozessbevollmächtigten diesbezüglich „auf die Einlegung von Rechtsmitteln verzichtet“ hat. Dies stellt einen wirksamen Verzicht auf die Möglichkeit der Beschwerde gegen die gerichtliche Streitwertfestsetzung dar (aa), der auch für und gegen die Erben der früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten wirkt (bb).

aa) ….

bb) Dieser Rechtsmittelverzicht wirkt auch für und gegen die Erben der früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten.

Mit der Ausübung seines Rechtes auf Beteiligung an dem Streitwertfestsetzungsverfahren aus eigenem Recht tritt ein Rechtsanwalt in das Verfahren in derjenigen Lage ein, in der es sich zu diesem Zeitpunkt befindet. Hat zum Beispiel das Beschwerdegericht – etwa im Falle eines Anwaltswechsels – bereits über die Wertfestsetzung der unteren Instanz entschieden, so wirkt das für und gegen den Rechtsanwalt, ohne dass er an dem Beschwerdeverfahren beteiligt gewesen sein muss (Rech, in: Ahlmann/Kapischke/Pankatz/Rech/Schneider/Schütz, RVG, 11. Auflage 2024, § 32, Rn. 100; Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 27. Auflage 2025, § 32, Rn. 135). Hier hat der Kanzleiabwickler der früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten einen umfassenden Rechtsmitteverzicht erklärt, bevor die Erben der früheren Prozessbevollmächtigten die Streitwertbeschwerde eingelegt haben; sie treten in das Verfahren in dieser Lage ein.

Die wirksame Erklärung eines solchen umfassenden – nach der obigen Auslegung (siehe oben, Abschnitt a) auch auf die verstorbene frühere Prozessbevollmächtigte bezogenen – Rechtsmittelverzichts war dem Kanzleiabwickler auch möglich:

Ein Kanzleiabwickler führt die Mandate eines ausgeschiedenen oder verstorbenen Rechtsanwalts fort; ihm stehen die anwaltlichen Befugnisse zu, die der verstorbene Rechtsanwalt hatte, § 55 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BRAO. Dazu werden ihm die anwaltlichen – nicht die zivilrechtlichen – Rechte und Pflichten des früheren Rechtsanwalts übertragen; er übernimmt dessen anwaltliche Aufgaben und Befugnisse sowohl gegenüber Mandanten als auch Gerichten und kann im Rahmen eines Prozesses alle Prozesshandlungen für den ausgeschiedenen oder verstorbenen Rechtsanwalt vornehmen (Günter, in: BeckOK BRAO, 29. Edition, Stand: 1.11.2025, § 55, Rn. 21 f.; Scharmer, in: Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 8. Auflage 2022, § 55 BRAO, Rn. 52, 56). Dabei ist der Kanzleiabwickler nicht weisungsgebunden, §§ 55 Abs. 3 Satz 1, 54 Abs. 3 Satz 2 BRAO. Dies impliziert, dass der ausgeschiedene Rechtsanwalt oder die Erben des verstorbenen Rechtsanwalts nicht in die Tätigkeit des Kanzleiabwicklers eingreifen oder sogar einen seiner Tätigkeit widersprechenden Prozessantrag stellen können. Die eigenverantwortliche Fortführung der Mandate mittels der ihm übertragenen anwaltlichen Befugnisse ist gerade Kernaufgabe des Kanzleiabwicklers. Etwaige Streitigkeiten zwischen dem Kanzleiabwickler und den Erben des verstorbenen Rechtsanwalts über die ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten aus der Kanzleiabwicklung sind im Zivilrechtsweg vor den ordentlichen Gerichten auszutragen (Günter, in: BeckOK BRAO, 29. Edition, Stand: 1.11.2025, § 55, Rn. 25; Scharmer, in: Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 8. Auflage 2022, § 55 BRAO, Rn. 97).“

Versehentlich unberücksichtigte Kostenpositionen, oder: Kein Ergänzungsbeschluss, aber Nachliquidation

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Heute geht es dann mit gebühren-/kostenrechtlichen Entscheidungen weiter.

Zunächst der KG, Beschl. v. 18.12.2025 – 5 W 170/25 – zur Zulässigkeit einer Nachliqidation. Das KG meint: Wird in einem Kostenfestsetzungsverfahren versehentlich nicht über alle von der Partei angemeldeten Kostenpositionen entschieden, kann auf Antrag ein Ergänzungsbeschluss entsprechend § 321 Abs. 1 ZPO ergehen. Nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO ist allerdings eine Entscheidung über versehentlich unberücksichtigte Kostenpositionen nur noch im Rahmen einer Nachfestsetzung möglich; eine Entscheidung über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag ist – auch im Hinblick auf die Zinsen (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) – ausgeschlossen.

Dazu führt es aus:

„1. Zutreffend ist zunächst der Ausgangspunkt des Landgerichts (Rechtspflegerin). In dem Kostenfestsetzungsverfahren ist § 321 ZPO entsprechend anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist auf Antrag einer Partei zwar lediglich ein ergangenes Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen, wenn ein von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist. Die unmittelbar für Urteile geltende Norm findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auf Beschlüsse, die nicht ohnehin jederzeit von Amts wegen geändert werden können, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – II ZB 21/16, NJW-RR 2019, 509 [juris Rn. 11]; BeckOK ZPO/Elzer, [1.9.2025], § 321 Rn. 3; Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 321 ZPO, Rn. 4; jeweils mwN). Hierzu zählen insbesondere auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse (vgl. etwa MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 329 Rn. 17; Musielak/Voit/Wolff, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 321 Rn. 2; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 104 Rn. 17; Herget in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 104 Rn. 21.61; Feskorn in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 329 Rn. 48), die formell und materiell in Rechtskraft erwachsen können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 – V ZB 51/02, NJW 2003, 1462 [juris Rn. 3]) und damit nicht jederzeit von Amts wegen geändert werden können.

2. Richtig ist auch die Beurteilung des Landgerichts (Rechtspflegerin), dass es im Streitfall der Beklagten oblag, wegen der nicht berücksichtigten Gerichtskosten für das Berufungsverfahren eine Ergänzung des (ursprünglichen) Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 26. August 2022 entsprechend § 321 Abs. 1 ZPO zu beantragen.

a) Die Anwendung des § 321 ZPO erfordert, dass ein Anspruch übergangen, d.h. versehentlich nicht beschieden ist; die Vorschrift dient der Ergänzung einer lückenhaften Entscheidung (vgl. bereits BGH, Urteil vom 27. November 1979 – VI ZR 40/78, NJW 1980, 840 [juris Rn. 13]; Urteil vom 30. September 2009 – VIII ZR 29/09, NJW 2010, 1148 [juris Rn. 11]). Es muss sich um eine unbewusste Teilentscheidung des Gerichts handeln (vgl. etwa MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 321 Rn. 4). Hat das Gericht dagegen eine bewusste – wenn auch unzutreffende – Entscheidung getroffen, liegt keine gemäß § 321 ZPO zu korrigierende Teilentscheidung, sondern eine fehlerhafte Endentscheidung vor, die nur mit den zulässigen Rechtsmitteln angegriffen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 – VI ZR 1173/20, NJW-RR 2022, 205 [juris Rn. 12]; BGH, Beschluss vom 6. Juli 2022 – XII ZB 571/21, NJW-RR 2022, 1302 [juris Rn. 11] zu § 43 FamFG; Anders/Gehle/Hunke, ZPO, 84. Aufl. 2026, § 321 Rn. 16).

b) Im Streitfall handelt es sich bei dem ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2022 um eine unbewusste Teilentscheidung über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag vom 6. Juli 2021. Den zutreffenden Ausführungen der Rechtspflegerin in dem Nichtabhilfebeschluss, auf den insoweit verwiesen wird, schließt sich der Senat (Einzelrichter) nach eigener Prüfung an. Für die – nicht weiter begründete – Annahme der Beschwerde, es handele sich um eine bewusste Teilentscheidung, bestehen keinerlei Anhaltspunkte; für eine getrennte Festsetzung der außergerichtlichen Kosten einerseits und der von der Beklagten für das Berufungsverfahren verauslagten Gerichtskosten andererseits bestand erkennbar auch keinerlei Veranlassung. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen der Rechtspflegerin legt auch die Fassung des Kostenfestsetzungsantrags vom 6. Juli 2021 eine unbewusste Teilentscheidung nahe. Denn dort ist lediglich im (kleingedruckten) Fließtext beantragt worden, dass dem Kostenfestsetzungsantrag und den sodann konkret aufgezählten Anwaltskosten alle (weiteren) gezahlten Gerichtskosten hinzugesetzt werden sollen. Unter den Ziffern 26. bzw. 27. des Antrags fehlen aber konkrete Ausführungen zu den Kostenpositionen „Gerichtskosten“ bzw. „Gerichtskosten aus eigenen Mitteln gezahlt (anwaltlich versichert)“ und den von der Beklagten im Berufungsverfahren insoweit verauslagten Kosten.

3. Schließlich sind auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts zu den Folgen eines nicht fristgemäßen Antrags gemäß § 321 ZPO zutreffend. Wird – wie im Streitfall – ein Ergänzungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO gestellt, kann eine gerichtliche Entscheidung über den ursprünglichen, unbewusst übergangenen Antrag nicht mehr erfolgen; der (ursprüngliche) Kostenfestsetzungsantrag kann damit auch nicht Grundlage der Zinsentscheidung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO sein. Im Klageverfahren folgt dies aus dem Umstand, dass mit dem Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der Klage, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist, entfällt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – VI ZR 209/14, NJW 2015, 1826 [juris Rn. 5]). Dies hat zur Folge, dass der übergangene (prozessuale) Anspruch Gegenstand einer erneuten Klage sein kann. Eine Entscheidungsbefugnis des Erstgerichts über den unbewusst übergangenen Klageantrag besteht indes nicht mehr, da sonst die Voraussetzungen des § 321 Abs. 2 ZPO umgangen würden. Auch wenn ein Kostenfestsetzungsantrag nicht rechtshängig wird, kann für im Kostenfestsetzungsverfahren übergangene Anträge bzw. Kostenpositionen – wie hier die beantragte Festsetzung der beklagtenseits verauslagten Gerichtskosten für das Berufungsverfahren – im Ergebnis nichts anderes gelten. Nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO besteht keine Entscheidungsbefugnis des mit der Kostenfestsetzung befassten Gerichts über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag mehr.

Dies führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung der Beklagten. Denn hat eine Partei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Ergänzung des Kostenfestsetzungsbeschlusses beantragt, ist sie nicht daran gehindert, die Kosten, über die versehentlich nicht entschieden worden ist, erneut – im Wege der Nachfestsetzung bzw. Nachliquidation – zur Festsetzung anzumelden; die Versäumung der Frist für einen Ergänzungsantrag im Sinne des § 321 ZPO bewirkt gerade keinen Ausschluss der Partei mit ihrem Anspruch, über den das Gericht irrtümlich eine Entscheidung unterlassen hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23. November 2010 – 25 W 471/10, BeckRS 2010, 29510; MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, ZPO § 329 Rn. 17; MüKoZPO/Schulz, 7. Aufl. 2025, ZPO § 104 Rn. 60 und 140; Herget in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 104 Rn. 21.61; vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 15. Januar 1980 – 1 W 3765/79, JurBüro 1980, 764; im Ergebnis ebenso: Schneider, NJW-Spezial 2023, 603), sondern lediglich, dass eine Kostenfestsetzung nunmehr auf einen neuen Antrag gestützt werden muss. Soweit in diesem Zusammenhang vereinzelt vertreten wird, eine Nachfestsetzung scheide mit Blick auf die Rechtskraft des (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses grundsätzlich aus (so Schneider, NJW-Spezial 2023, 603), ist dies schon deshalb unzutreffend, weil in Rechtskraft nur ein (prozessualer) Anspruch erwachsen kann (vgl. dazu Stein/Jonas/Althammer, 23. Aufl. 2018, ZPO § 322 Rn. 89), über den das Gericht auch eine Entscheidung getroffen hat; die Rechtskraft eines (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses steht einer Nachfestsetzung von Kosten, die schon mit dem ersten Kostenfestsetzungsantrag geltend gemacht, aber in dem Beschluss (unbewusst) übergangen worden sind, gerade nicht entgegen (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 1. Juli 2024 – 2 S 166/24, NordÖR 2024, 438 [juris Rn. 14]; MüKoZPO/Schulz, 7. Aufl. 2025, ZPO § 104 Rn. 144).“

Strafe III: Indizwirkung des besonders schweren Falls, oder: Strafschärfung wegen Ausländereigenschaft?

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Und dann habe ich hier noch OLG Köln, Beschl. v. 09.12.2025 – III 1 ORs 231/25.

Das AG hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßigen Diebstahls“ zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die erfolgreich war:

„2. Indessen hält der Strafausspruch der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe sind insoweit vielmehr materiell-rechtlich unvollständig und belegen so nicht, dass die Entscheidung in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei ist (§ 337 StPO).

a) Das Amtsgericht hat die Strafe dem gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB entnommen, welcher grundsätzlich für den besonders schweren Fall des Diebstahls eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu 10 Jahren vorsieht.

aa) Zunächst begegnet es keinen Bedenken, dass das Amtsgericht, zwar bedenklich knapp begründet, jedoch noch hinreichend gestützt auf die geständige Einlassung des Angeklagten, von der Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB ausgegangen ist.

bb) Sind indes die Merkmale eines Regelbeispiels für die Annahme eines besonders schweren Falles – wie vorliegend – erfüllt, so begründet dies lediglich eine Indizwirkung dafür, dass die Anwendung des erhöhten Strafrahmens veranlasst ist. Diese Wirkung kann durch Umstände, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Regelbeispiels kompensieren, ausgeräumt werden (vgl. BGHSt 23, 254 = NJW 1970, 1196 [1197]; BGH NJW 1987, 2450 = NStZ 1987, 222 = StV 1988, 81 m.w.N.; Fischer, StGB, 72. Aufl., § 46 Rn. 91 m.w.N.; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur SenE v. 09.11.2000 – Ss 457/00 – = StV 2001, 93; SenE v. 07.06.2006 – 82 Ss 44/06 – ; SenE v. 20.10.2017 – III-1 RVs 258/17 -; SenE v. 06.11.2018 – III-1 RVs 231/18 -). Es ist daher auch in den Regelbeispielsfällen zur Bestimmung des maßgeblichen Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. BGH StV 1982, 225; BGH NStZ 1993, 377 [Schoreit] = MDR 1993, 202 [Schmidt]; SenE v. 09.11.2000 – Ss 457/00 – = StV 2001, 93; SenE v. 20.10.2017 – III-1 RVs 258/17 -; Fischer, a.a.O.). Dabei sind insbesondere die gesetzlich vertypten Strafmilderungsgründe von erheblicher Bedeutung und geeignet, alleine oder zusammen mit weiteren Strafzumessungsfaktoren zur Entkräftung der Regelwirkung und zur Verneinung eines besonders schweren Falles zu führen (vgl. SenE v. 14.03.2008 – 82 Ss 19/08 -; SenE v. 15.08.2006 – 81 Ss 106/06 -; Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 92 m.w.N.).

Das angefochtene Urteil geht darauf indes nicht ein; vielmehr wird der durch § 243 Abs. 1 S. 1 StGB grundsätzlich eröffnete erhöhte Strafrahmen von 3 Monaten bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe lediglich über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB auf Freiheitsstrafe von 1 Monat „bis zu 7 Jahren und 5 Monaten, respektive Geldstrafe“ – richtig wäre Freiheitsstrafe von 1 Monat bis zu 7 Jahren und 6 Monaten – gemildert.

Den Urteilsgründen lässt sich bereits keine Erörterung entnehmen, ob die allgemeinen Strafzumessungserwägungen für sich betrachtet die Annahme eines Entfallens der Regelwirkung zu begründen vermögen. Dies ist angesichts der gewichtig für den Angeklagten sprechenden Umstände und einer rechtsfehlerhaft zu seinen Lasten angeführten Strafzumessungserwägung auch nicht fernliegend und bedurfte daher der Erörterung.

Zutreffend hat das Tatgericht zu Gunsten des Angeklagten angeführt, dass dieser geständig war und die Beute an den Geschädigten zurückgelangt ist.

Das Amtsgericht hat indes weitere für den Angeklagten sprechenden Umstände, die gemäß § 267 Abs. 3 S. 1 SPO als bestimmend einzuordnen sind, rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

So ist die – vorliegende – Vorstrafenfreiheit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt grundsätzlich strafmildernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2016 – Az. 2 StR 63/16 – juris; SenE v. 08.12.2020 – III-1 RVs 210/20 -; Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 37b; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 13. Aufl., § 46 Rn. 164 jeweils m.w.N.).

Es kommt hinzu, dass der Angeklagte erstmals Freiheitsentzug erlitten hat. Zwar stellt der Freiheitsentzug durch Untersuchungshaft als solcher bei der Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB grundsätzlich keinen strafmildernd zu berücksichtigenden Nachteil für den Angeklagten dar (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 110, 111; BGH NJW 2006, 2645; BGH NStZ 2011, 100; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17 -). Etwas anderes kann jedoch gelten im Hinblick auf den Umstand, dass der noch nie inhaftierte Angeklagte durch die Untersuchungshaft besonders beeindruckt war (vgl. BGH NJW 2006, 2645; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17 -). Bei einem bisher noch nicht inhaftierten Angeklagten, der durch Freiheitsentzug als Konsequenz einer Straftat besonders beeindruckt werden kann, kommt eine strafmildernde Berücksichtigung der erlittenen Untersuchungshaft daher trotz deren Anrechnung in Betracht (vgl. SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17 -; OLG Düsseldorf JMinBl NW 2001, 241). Ungeachtet dessen hat das Tatgericht zudem weder die Erkrankung des Angeklagten – Schizophrenie – (vgl. zu die Haftempfindlichkeit erhöhenden Erkrankungen: Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 42) noch die aufgrund der erst im Februar 2024 erfolgten Einreise in die Bundesrepublik nahliegenden Sprachbarriere (vgl. zur Haftempfindlichkeit bei Ausländern: Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 43b) bei der Wirkung des erstmaligen Freiheitsentzugs auf den Angeklagten berücksichtigt.

Darüber hinaus hat das Amtsgericht dem Angeklagten rechtsfehlerhaft zur Last gelegt, dass er „meinte, in dem Land, das ihm jedenfalls vorübergehenden Aufenthalt und Sozialleistungen gewährt hat, Straftaten zum Nachteil der Allgemeinheit begehen zu müssen.“ Ungeachtet des Umstandes, dass sich den Feststellungen zur Person nicht entnehmen lässt, dass der Angeklagte Sozialleistungen erhält und dies darüber hinaus auch nicht beweiswürdigend belegt ist, trifft Ausländer keine gesteigerte Pflicht, sich im Gastgeberland straffrei zu führen. Deshalb darf die Ausländereigenschaft als solche nicht strafschärfend wirken. Der Bundesgerichtshof beanstandet in ständiger Rechtsprechung Strafzumessungserwägungen, mit denen zu Lasten eines ausländischen Straftäters „ohne weitere Substanz auf einen Missbrauch des Gastrechts“ abgehoben wird. Das schließt nicht aus, andere mit der Ausländereigenschaft zusammenhängende Gesichtspunkte straferschwerend zu berücksichtigen, etwa, dass ausländische Rauschgifthändler ihre Tätigkeit nach Deutschland verlagern, weil dort die Folgen einer Verurteilung weniger gravierend sind, oder dass ein Ausländer in strafbarer Weise besondere Vorteile missbraucht oder sich erschleicht, die ihm gerade mit Rücksicht auf seine Ausländereigenschaft oder Stellung als Asylbewerber gewährt werden, wenn die Straftat im unmittelbaren Zusammenhang mit der Inanspruchnahme des Gastrechts steht oder wenn sie sich gegen die Bundesrepublik Deutschland oder ihre Sicherheit richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 16.03.1993 – 4 StR 62/92 – juris; BGH, Beschl. v. 17.01.2006 – 4 StR 423/05 – juris; Schäfer/Sander/van Gemmeren Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 629, beck-online m.w.N.). Hierfür ist indes vorliegend nichts ersichtlich.

Hätte sich dem Amtsgericht angesichts der vorstehenden Ausführungen bereits eine Erörterung eines Entfallens der Regelwirkung allein aufgrund der allgemeinen Strafzumessungserwägungen aufdrängen müssen, so ist es jedenfalls rechtsfehlerhaft, dass das Tatgericht es unterlassen hat, bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung den vertypten Milderungsgrundes der verminderten Steuerungsfähigkeit gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB einzubeziehen.

….“

Strafe II: Verschlechterungsverbot und Gesamtstrafe, oder: Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung

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Die zweite Entscheidung zur Strafzumessung kommt mit dem KG, Beschl. v. 17.11.2025 – 3 ORs 43/25 – vom KG. Das nimmt Stellung zur Gesamtstrafenbildung unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots und zur revisionsrechtliche Überprüfung einer Kompensationsentscheidung wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung.

Das AG hatte von der Einbeziehung einer Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 EUR aus einem Strafbefehl gemäß § 53 Abs. 2 StGB abgesehen. Dazu hatte das LG nur festgestellt:

„Schließlich verhängte das Amtsgericht Tiergarten gegen die Angeklagte mit am 25. April 2024 rechtskräftigen Strafbefehl vom 4. April 2024 wegen Diebstahls eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Die Angeklagte hatte am 25. Januar 2024 aus den Geschäftsräumen einer Filiale der Firma Aldi in der Landsberger Allee in Berlin zwei Schachteln Marlboro im Wert von 20,00 Euro entwendet. Vorliegend hat das Amtsgericht Tiergarten mit dem hier angefochtenen Urteil von einer Einbeziehung dieser Geldstrafe abgesehen.“

Feststellungen zum Vollstreckungsstand dieser Strafe hatte das LG aber nicht getroffen. Das hat dem KG nicht gefallen:

„c) Aber die Entscheidung des Landgerichts, von der Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2024 gestützt auf das Verschlechterungsverbot nach § 331 Abs. 1 StPO abzusehen, kann keinen Bestand haben.

Zwar geht das Landgericht in der vorliegenden Verfahrenskonstellation im Ansatz zutreffend davon aus, dass das Verbot der reformatio in peius zu beachten ist. Danach hat das Gericht dafür Sorge zu tragen, dass der Angeklagten die durch das erste Urteil erlangten Vorteile belassen werden, selbst wenn sie gegen das sachliche Recht verstoßen (vgl. BGHSt 27, 176). Dies setzt aber voraus, dass der Angeklagten durch die Entscheidung des Amtsgerichts tatsächlich ein Vorteil entstanden ist.

Ein Vorteil ist der Angeklagten – entgegen der Ansicht der Strafkammer – nicht ohne Weiteres dadurch entstanden, dass das Amtsgericht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe abgesehen hat. Zwar mag eine Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe grundsätzlich als das schwerere Übel anzusehen sein und die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe regelmäßig zu einer Verschlechterung gegenüber dem Rechtszustand vor der Bildung der Gesamtstrafe führen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87 – und vom 7. Dezember 2016 – 1 StR 358/16 –, Senat, Beschlüsse vom 3. März 2023 – (3) 161 Ss 212/22 (73/22) – und vom 17. April 2020 – (3) 161 Ss 32/20 (17/20) –, jeweils juris). Aber dies gilt nicht ausnahmslos (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016, a.a.O.). Vielmehr erfordert das Verschlechterungsverbot stets eine „ganzheitliche Betrachtung“, die sich einer schematischen Handhabung entzieht und eine Vorgabe für die über die Gesamtstrafe zu treffende Entscheidung ist (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2017 – 2 BvR 2312/17 –, juris). Dieser vom Bundesverfassungsgericht geforderten „ganzheitlichen Betrachtung“ kann das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nur durch Mitteilung des konkreten Vollstreckungsstandes der nachträglich einzubeziehenden Geldstrafe zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung gerecht werden und der sich daran anschließend darzulegenden Prüfung, ob das Absehen von der Bildung einer Gesamtstrafe der Angeklagten tatsächlich einen nach § 331 Abs. 1 StPO schützenswerten Vorteil erbracht hat. Einer differenzierten und nachvollziehbaren Darlegung bedarf es in den Urteilsgründen aus den folgenden Erwägungen:

Hat die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe noch nicht begonnen, wird das Absehen von der nachträglichen Gesamtstrafenbildung für die Angeklagte in der Regel vorteilhaft sein, denn das größere Strafübel der zu verbüßenden Freiheitsstrafe ist in diesem Fall geringer. Etwas anderes kann gelten, wenn die Strafkammer in der Berufungshauptverhandlung feststellt, dass der Angeklagte wirtschaftlich nicht (mehr) in der Lage ist, die Geldstrafe zu begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 3. März 2023, a.a.O.) oder sie durch freie Arbeit abzuleisten. Die Geldstrafe wäre in einem solchen Fall als Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken (vgl. Senat, Beschluss vom 17. April 2020, a.a.O).

Hat hingegen die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe bereits begonnen oder ist sie sogar weit fortgeschritten, reduzieren diese Zahlungen im Falle einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungsdauer der (Gesamt-)Freiheitsstrafe. Denn die Strafvollstreckungsbehörde hat gemäß § 51 Abs. 2 StGB die bisherigen Zahlungen auf die einzubeziehende Geldstrafe obligatorisch (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2015 – 4 StR 378/15 –, juris) und vollständig (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 – 5 StR 24/07 –, juris) anzurechnen. Daher kann es – je nach Vollstreckungsstand – zu einem erheblichen „Anrechnungsüberhang“ kommen, so dass sich dadurch die konkret zu verbüßende Freiheitsstrafe der Angeklagten deutlich verkürzt. In einem solchen Fall hat die Angeklagte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen schützenswerten Vorteil durch das Amtsgericht erlangt und das Verschlechterungsverbot steht der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe nicht entgegen (vgl. Senat, Beschluss vom 3. März 2023, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 29. November 2021 – 2 Ss 132/21 – , juris). Da das Landgericht hier keine konkreten Feststellungen zum Vollstreckungsstand der im Grundsatz gesamtstrafenfähigen Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2024 getroffen hat, ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, das Verschlechterungsverbot habe einer Einbeziehung der Geldstrafe entgegengestanden (UA S. 7).“

Und zur nicht getroffenen Kompensationsentscheidung heißt es:

„4. Auch das Unterlassen einer Kompensationsentscheidung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung ist nicht zu beanstanden.

a) Das Revisionsgericht hat den Einwand des fehlenden Strafabschlags vorliegend auf die hier erhobene Sachrüge zu prüfen. Für die revisionsrechtliche Überprüfung einer tatgerichtlichen Entscheidung über die Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung im Wege der Vollstreckungslösung ist zwar grundsätzlich eine Verfahrensrüge zu erheben. Die Sachrüge greift jedoch ein, wenn – wie vorliegend – die Voraussetzungen einer solchen Verzögerung den Urteilsgründen zu entnehmen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 3 StR 99/19 –, juris).

b) Das Absehen von der Anordnung einer Kompensation erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft. Es war ausreichend, dass das Landgericht in den Urteilsgründen die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei der Staatsanwaltschaft Berlin über einen Zeitraum von etwa einem Jahr entgegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK festgestellt hat. Ein Strafabschlag im Wege der Vollstreckungslösung (vgl. dazu BGHSt 52, 124) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei für nicht geboten erachtet.

(1) Die festgestellte Dauer der Verzögerung ist nicht zu beanstanden. Aus den Urteilsgründen geht zwar zunächst hervor, dass die Akten auch erst nach acht Monaten (Ende November 2022) von der Polizei an die Staatsanwaltschaft Berlin weitergeleitet worden sind. Zutreffend hat das Landgericht jedoch insoweit berücksichtigt, dass die Verfahrensverzögerung nicht der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzuordnen ist, da die Polizei nicht nur gegen die Angeklagte, sondern gegen insgesamt drei Personen mit teilweise unklaren Wohnverhältnissen ermittelt hat. Ab dem Eingang der Akten beim Amtsgericht Tiergarten am 7. August 2024 und nachfolgend beim Landgericht Berlin am 13. Februar 2025 ist das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung geführt worden.

(2) Die bloße Feststellung der Verfahrensverzögerung ist nicht zu beanstanden. Für eine Kompensationsentscheidung lassen sich allgemeine Kriterien nicht aufstellen; entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane oder einer anderen staatlichen Stelle, sowie die Auswirkungen all dessen auf den jeweiligen Angeklagten. In leichten Fällen und in solchen – wie vorliegend – nur unbedeutender Belastung genügt als Kompensation deren ausdrückliche Feststellung in den Urteilsgründen (vgl. BGH StraFo 2008, 297). Zwar kann ein laufendes Bewährungsverfahren – so wie im Falle der Angeklagten – eine besondere Belastung darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 StR 384/20 –, juris), aber das Landgericht hat eine solche bei der Angeklagten nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat es eine solche auch nicht mit ihrem fehlenden Wohlverhalten begründet, sondern ihr erneutes einschlägiges Fehlverhalten am 25. Januar 2024 als Indiz für die fehlende erhebliche Belastung gewertet und damit zu Recht keine Kompensationsentscheidung getroffen. Darüber hinaus sind die Verfahrensdauer als solche und die damit verbundenen Belastungen der Angeklagten bereits mildernd in die Strafbemessung (UA S. 5) eingeflossen, sodass es bei der Bewertung der angemessenen Kompensation nur noch um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieses Umstandes geht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2020, a.a.O.).“